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摘要:沉默權的確立，有效地保護了在刑事訴訟中處于弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人的人權，平衡了訴訟雙方的權利和義務，是刑事訴訟走向民主化的體現，也是人類通向文明的表現。但其弊端也不容忽視：一方面，程序正義的實現有時可能以實體正義的喪失為代價，片面地強調沉默權，極易放縱犯罪。這與刑事訴訟法的兼顧保障人權與打擊犯罪的目的背道而馳。為此，也需要對沉默權做出必要的限制。在總結經驗的基礎上提出確立符合我國國情的沉默權制度設想，希望能夠對我國未來的刑事訴訟立法和司法實踐有所幫助。

關鍵詞:沉默權構建例外性規定

縱觀世界上其他國家的沉默權制度，在偵查、起訴、審判等各個階段賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權已成為通行的作法。由于我國的刑事訴訟法律制度中一直都沒有規定沉默權制度，我國國民對這項制度的理解存在欠缺是必然的，所以，對于這項制度的引進是一個漸進的過程。而且，正如任何一個事物、一種制度都不可能盡善盡美一樣，沉默權制度亦如此。沉默權制度就像是一把雙刃劍，在保護嫌疑人人權的同時也有可能觸犯公共利益，危害公共安全，甚至放縱犯罪。為了避免沉默權的弊端在我國出現，我們需要建立起一種有限制的、符合我國國情的沉默權制度，從而更好地實現刑事訴訟法保障人權和打擊犯罪的雙重作用。

一、我國沉默權制度的理念

刑事沉默權與刑事訴訟的價值目標、訴訟構造及一系列訴訟原則和制度密切相關。經驗表明，任何脫離實際的移植，往往會走向其本意的反面。從沉默權的發展歷程看，我們沒有必要照搬原來意義上未加限制的沉默權規則，而應該在確立沉默權規則的同時，明確限制性規定，確保刑事訴訟法的犯罪控制功能不被削弱。既要有一定的超前以“拉動”實踐，又不能脫離中國的實際太遠；既要充分重視保護人權，也要適當考慮打擊犯罪維護法律秩序的需要，從而實現利益與價值的平衡。考慮到國際國內環境，筆者認為，應當穩步建立我國的沉默權制度。因此，穩步建立我國的沉默權制度應是明智的選擇。穩步體現在既不盲從，在條件不具備的情況下不強行實行，又不是等到各種條件都完全具備的情況下才實行，而是采取穩步推進的方式建立，即在符合我國國情，沉默權能夠存在的機制基礎上建立，建立后又能夠保證沉默權真正實行。具體來說，就是在明確沉默權規則，賦予犯罪嫌疑人和被告人不被強迫自證其罪特權的同時，對沉默權規則作必要限制，使之適合同犯罪作斗爭和保障司法程序公正的雙重需要，并隨著條件和環境的變化逐步加以完善。沉默權的行使體現的是對人權的保護，但也要避免在保護人權的情況下，因為沉默權的建立而影響對犯罪的打擊。在我國司法資源有限的情況下，各方面的利益都要有所考慮。而要保持各種利益的平衡，沉默權的建立就要在保護人權和打擊犯罪之間尋求一種平衡和協調，兼顧懲罰犯罪與人權保障的雙重目的。因此，實行有限沉默權制度應是我國沉默權的目標選擇。基于此，我國應該在法律中明確規定賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權和不被強迫自證其罪的權利，建立“以權利制約權力”的機制。只有在這種機制下，犯罪嫌疑人和被告人才能以沉默權為武器，以法律的形式約束司法人員的非法行為和權力恣意，也才能以此為依據保護自身的合法權利不受侵犯，真正為被追訴者建立一個權利保障機制。

二、沉默權的立法模式

我國的沉默權應適用于偵查、審查起訴和法庭審判階段。這也是世界上大多數國家的做法。即在上述階段，訊問犯罪嫌疑人和被告人時，被訊問人有權保持沉默。有學者提出偵查階段賦予嫌疑人沉默權的話會嚴重阻礙偵查，筆者對此持反對意見，“沉默權的重要價值體現在偵查階段，對偵查程序中犯罪人的保護是各國刑事司法制度改革的一項長期的核心目標。”{1}如果在偵查中犯罪嫌疑人不享有沉默權的話，那么沉默權就失去其應有之義，也沒有實質意義。所以我國在立法上應當規定被追訴者在偵查、起訴、審判全過程均享有沉默權，只不過可以針對某些特殊案件和特殊情況作出一些例外性的規定，這也是有限沉默權制度的體現。

三、構建有限沉默權制度的原則和制度

沉默權制度是一個完整的體系，涉及到訴訟中很多方面的深層次因素，因此，建立沉默權制度也不是一項簡單的工作，而是一項系統工程，不僅要有立法者的決策，還需要公眾觀念的轉變和認同和配套的運行機制和相應的保障機制。因此，當前條件下，需要建立我國最低限度的沉默權的保障機制：

（一）全面確立無罪推定原則。無罪推定原則是現代法治國家普遍承認和確立的刑事訴訟的基本原則，而沉默權制度又是無罪推定原則在邏輯上的必然要求。我國《刑事訴訟法》第12條已吸收了無罪推定原則的合理精神，因此，應在刑事訴訟法中進一步明確無罪推定原則，確立任何人在未被法院判決前應被假定無罪的規定。這是沉默權得以實行的理論基礎和保障。據此，可將《刑事訴訟法》第12條修改為：“任何人在人民法院作出生效判決之前，應被視為無罪的人，享有沉默權”。

（二）明確規定不被強迫自證其罪規則和沉默權，禁止因沉默而對其作不利的推斷，取消刑事訴訟法中的“如實回答”義務的規定。不被強迫自證其罪與沉默權緊密相連，不可分割。因此，應將不被強迫自證其罪規則作為刑事訴訟的一項基本原則在《刑事訴訟法》中加以規定。即可在《刑事訴訟法》“任務和基本原則”一章中增加一條，即：“任何人都不受強迫作不利于自己的陳述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中有權保持沉默，但法律另有規定的除外。禁止將犯罪嫌疑人和被告人的沉默作為從重處罰的情節。”沉默權與如實陳述義務是相矛盾的，如實陳述作為一種法律義務是必須履行的，沉默權則是一種權利，當事人既有陳述的義務，也有沉默不語的權利，既可行使，也可放棄。如實陳述義務不僅違背了無罪推定原則，影響取證行為的合法化和文明化，而且助長了訴訟活動中對口供的依賴，在實踐中成了被告人負舉證責任的法律依據，這也是刑訊逼供屢禁不止的原因之一。因此，我國《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定應予取消，以保證當事人的沉默權的行使。

（三）建立非法言詞證據排除規則和自白任意性規則。這兩項規則既是證據法則的重要內容，又是沉默權的制度保障，在證據采信中起著非常重要的作用，有助于遏制屢禁不止的刑訊逼供現象。非法證據排除規則要求，凡是通過違法或不恰當的方式取得的而非出于陳述人自由意志的自白應當絕對排除，而且，如果對自白的任意性有疑問也應當排除。自白任意性規則要求除法律有明確限制外，犯罪嫌疑人、被告人在自愿、故意而有理智地放棄沉默權后做出的自白才是有效的。我國《刑事訴訟法》已嚴禁通過暴力、引誘、欺騙、脅迫等方法取得供述，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋也規定了不得將上述情況取得的證據作為指控犯罪和定案的依據。因此，可吸收現有法律和司法解釋的精神，在《刑事訴訟法》第46條規定的“對一切案件的判處……不輕信口供”

之后增加“凡經查證屬實采用刑訊逼供或者威脅、利誘、欺騙等非法方法以及超期羈押取得的證人證言、被害人陳述及犯罪嫌疑人、被告人供述，不得作為指控犯罪和定案的根據”。

（四）建立包括作證豁免制度在內的鼓勵被告人積極供述的制度，使“坦白從寬”政策落實到實處。沉默權不是不讓人說話，也不是鼓勵犯罪嫌疑人、被告人不說話，而是賦予其在保持沉默與作出陳述之間進行選擇的權利，是對其基本權利的一種保護。從對沉默權的考察中可以得出，法律并不禁止自證有罪，而是禁止強迫自證有罪。就像1918年美國聯邦最高法院一個判例所說的那樣：“一個有罪的人自愿戳破自己的腳趾，這些絲毫也不違反憲法。恰恰相反，希望他這樣也不能算過分。憲法第五修正案從未說，不允許某人自證有罪，或者說，不允許勸說他這樣做。他只是告訴我們，不得強迫任何人提供證據證明自己有罪。”{2}沉默權的實踐意義在于確保警察在沒有使用任何威脅、強制或逼迫手段的情況下獲取嫌疑人的真實供述，而不是要阻止和妨礙警察在偵查犯罪中的傳統職責和作用{3}。沉默權并不意味著在任何情況下當事人都一言不發，在自愿的情況下，此權利也可以放棄。在國外，真正行使沉默權的很少，美國通過辯訴交易，罪犯認罪率高達90%；英國行使沉默權的人占被詢問者總數的4.5%；日本占被告人的7.7%{4}。為避免沉默權所帶來的取證難和對犯罪的打擊不力，特別是對共同犯罪的打擊，應當建立一些制度來確保被告人積極配合司法機關及時查明案情真相，分化瓦解犯罪集團。一是使“坦白從寬”的刑事政策法律化。許多國家的法官在對被告人量刑時都會考慮其是否坦白認罪的問題。在引入沉默權的情況下，為避免沉默權的負效應，并把其減到最低，應真正落實“坦白從寬”的刑事政策，把其上升為法律規定，鼓勵被告人積極認罪服法。因此，可在刑法中對坦白作出明確規定，使其成為從輕處理的法定情節，而不是酌定情節，進而形成坦白、自首、立功三種從寬處罰體系。二是建立作證豁免制度。作證豁免應僅限于證據豁免，對某些被告人陳述的對自己不利的事實可不作為對其指控的證據，可以按照法律規定免除其刑事責任。證據豁免應只限于集團犯罪、黑社會組織性質的犯罪、智能犯罪、貪污賄賂犯罪以及跨國犯罪等重大復雜的案件，以有利于打擊主要犯罪分子，及時偵破案件。

（五）完善我國的證人出庭作證制度。證人證言是揭露和證實犯罪的一種重要手段。沉默權的確立使刑事訴訟主要依賴口供以外的其他證據。這樣，證人證言的作用就更加突出，更加重要。因此，應在刑事訴訟法中的總則中規定直接、言詞原則，確立“證人必須出庭主義”，完備證人出庭作證的配套措施，保障證人客觀、充分地提供證言。一是要建立強制證人出庭作證制度，明確其違法作證的法律后果。可在《刑事訴訟法》第48條中增加一款：“對證明案件真實情況起關鍵作用的證人應當出庭作證；對無正當理由而不出庭作證的，應當強制其出庭，并視情節輕重予以罰款、拘留。”二是建立證人出庭作證的物質補償制度和安全保障制度，使證人作證無后顧之憂。據此，應對《刑事訴訟法》第49條關于保障證人人身安全的規定進行完善或作出操作性強的司法解釋，并增加證人作證的物質補償條款。

（六）建立權利告知機制和訊問時的律師在場權，保障犯罪嫌疑人的會見權、通信權。這是沉默權能夠貫徹實行的重要程序性保障，否則，即使實行沉默權也會流于形式。行為人只有知道自己的權利才會行使，這是權利人行使權利的前提。在受到誤導或不清楚的情況下，司法人員有可能會利用該漏洞來誘取口供。在行使沉默權之前明確告知其權利是各國通行做法和共識。因此法律必須對包括告知權利的時間、告知權利的具體事項、法定情形的解釋義務和不履行上述告知職責的后果及責任等內容的告知制度做出明確的規定。我國可規定，在訊問前，應采用書面權利告知或口頭告知并記入筆錄的方式明確告知。具體規定為：

第一，在偵查階段，可將刑事訴訟法第93條修改為：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，首先應當告知他有沉默的權利……并將該告知記明筆錄”。

第二，在審查起訴階段，可在《刑事訴訟法》第139條后增加“檢察人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先告知他有沉默的權利，并將該告知記明筆錄”的規定。第三，在審判階段也應增加沉默權的告知程序。在《刑事訴訟法》第154條和第157條的最后增加“告知被告人有沉默的權利，并將該告知記明筆錄”的規定。另外，也應該作出如果嫌疑人要求行使沉默權時，訊問不得進行的規定和對違反告知程序所獲得的口供可視為違反自白任意性規則而無效的規定。由于當事人不一定通曉法律，沒有律師的協助，沉默權很難得到良好的實現。因此，訊問時的律師在場權是避免刑訊逼供、保證沉默權行使的有效保障。在司法實踐中，我國刑事訴訟中，律師介入的程度與外國相比有相當的差距。所以，應結合我國國情，除對涉及國家安全的案件、重大復雜的有組織犯罪案件外，應賦予律師這項權利。可規定除犯罪嫌疑人被羈押的最初24小時外，律師有權在訊問嫌疑人時到場。保障在押嫌疑人的會見權和通訊權，可以防止或減少犯罪嫌疑人在被羈押時所受到的強制，在其受到強制時也可以獲得有關人員特別是他或她的親屬所委托的律師的幫助。因此，要進一步完善和落實法律和司法解釋對保障在押犯罪嫌疑人的會見權和通信權的規定，減少對會見和通信的限制。當然，在某些特殊情況下，基于控制犯罪的重大社會利益，可以對會見和通信設立必要的例外和審查、控制手段。

四、建立沉默權的一些例外性規定

我們要從實際出發，事實求是。在確立嫌疑人沉默權的同時，也要具體問題具體分析，在有些個案中應該對嫌疑人的沉默權作出限制性規定。這種例外規定，是為了尋求個人權利保障與社會國家利益防衛相統一，追求保障人權和追究犯罪的雙重目的，這樣才能保證訴訟效率、有效打擊犯罪和維護社會秩序。根據該原則，筆者列舉了以下幾種不實行沉默權的例外情況：

（一）危害國家安全犯罪與金融詐騙、計算機犯罪的例外。國家的利益高于一切，為有效維護國家安全，打擊境內外敵對勢力，可不將《刑法》第一章危害國家安全罪列人享有沉默權的范圍。當前智能化犯罪日益突出，犯罪科技含量高，偵破難度大，建議排除《刑法》第五節的金融詐騙罪及第285條的非法侵入計算機信息系統罪、第286條破壞計算機信息系統罪的犯罪嫌疑人、被告人的沉默權。

（二）走私、、洗錢、搶劫、犯罪等共同犯罪及黑社會性質有組織犯罪的例外。走私、、洗錢的犯罪大都單線聯系，嫌疑人的供述對揭示案件的起因、背景、實施過程及同案犯之間的關系，往往起著至關重要的作用。如果賦予其沉默權，真正的主犯或幕后兇手便無法抓獲，不利于懲罰主要犯罪分子。而有組織犯罪又具有人數多、組織嚴、危害大、偵破難度大的特點，此類案件很難一網打盡，對同案犯的情況，口供起著舉足輕重的作用。各國對此也采取特殊的刑事政策。對此，我國學者提出對追訴黑社會犯罪的證據使用可以考慮單一證據原則，規定證人特別是黑社會組織中的共犯和知情者如實作證的義務，拒絕作證的應予處罰{5}。據此，可明確規定《刑法》第347條的走私、販賣、運輸、制造罪、第191條的洗錢罪、第294條的黑社會性質犯罪、第263條的搶劫罪及雇傭性質的共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默權。

（三）貪污賄賂和巨額財產來源不明案件的例外。明確規定《刑法》第382條的貪污罪、第385條的受賄罪、第392條的介紹賄賂罪、第395條第1款的巨額財產來源不明罪的犯罪嫌疑人和被告人不享有沉默權。當前，我國處于腐敗案件高發時期，反腐敗斗爭是一項長期、艱巨的任務。為有效打擊貪污賄賂犯罪，遏制和減少職務犯罪的發生，建議把上述犯罪排除在外。而且實踐中這類犯罪主體大都是握有一定職權的人物，大都有一定的文化程度和社會地位，且活動能力強，社會關系廣，作案前有準備，作案后有對策，有較強的反偵查能力，常干擾偵查活動。如果再賦予他們沉默權，那樣，會更不利于把犯罪分子繩之于法，進而會損害國家的利益。

（四）公共安全以及緊急情況的例外。對于涉及公共安全的犯罪，對于不立即訊問并獲取口供就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在場所就可能危及被害人人身安全的，不享有沉默權。例如，在綁架和非法拘禁犯罪中不應當賦予犯罪嫌疑人以沉默權。因為在這兩種犯罪中，犯罪嫌疑人如果拒不說出被害人下落，被害人的生命安全極有可能受到傷害。所以在這類犯罪中不應賦予犯罪嫌疑人以沉默權，這樣有利于及時解救受害者，把傷害降低到最小。從而，起到保護受害者利益的作用。這類案件一般還包括危險品下落不明的投毒、槍支彈藥、爆炸物犯罪等，這類案件的認定應由法官根據具體情況來確認，但對此案在審判階段仍應使用該原則。

（五）被告人對于犯罪無關的一些個人自然情況不具有沉默權。這些自然情況包括姓名、身份、年齡、職業、住址等。之所以如此規定是為了有效準確打擊犯罪，提高效率，避免不必要的損耗。

五、建立沉默權對司法機關的要求

沉默權制度的建立是一種趨勢，這對司法機關的建設提出了更高的要求，司法機關應當積極應對，從兩方面對自身工作進行改進：一是司法觀念的更新，弱化口供在證據體系中的作用。在以往的刑事訴訟中，口供被稱為“證據之王”，其證據價值和重要性被片面地夸大了，走向了極端。這種觀念仍然根深蒂固地存在于許多司法人員的頭腦中，這與沉默權的要求是背道而馳的。所以司法機關應當轉變觀念，樹立人權保護觀念，堅決杜絕逼取口供的行為。同時要解放思想，摒棄“有罪必罰”的陳舊觀念，“不能冤枉一個”的思想，事實求是地追究犯罪。二是要用高科技裝備司法機關，提高偵查的能力。沉默權制度的建立使得司法機關從刑訊逼供中所得的利益遠小于其所承擔的風險，因此，為了偵破犯罪，刑事司法機關的工作重心必然要轉向取得其他的外部證據上。這就要求國家加大對偵查機關的技術裝備投入，提高偵查人員的素質，改進偵查技術手段和提高偵查水平上，實現偵查的強大和科學化。筆者相信，“隨著訴訟文明程度的提高和偵查能力的增強，有罪者逃避懲罰的現象將會逐漸減少，確立沉默權規則可能帶來的副作用也會降低到最小程度。”

注釋:

{1}熊秋紅．刑事辯護論[M]．北京：法律出版社，1998.253.

{2}王以真．外國刑事訴訟法學參考資料[M]．北京：北京大學出版社，1995.438.

{3}卡爾威因，帕爾德森．徐衛東，等譯．美國憲法釋義[M]．北京：華夏出版社，1989.138.

{4}彭焚，李智雄．沉默權移植與刑事證明標準的重構[J].人民檢察,1999,(12).

{5}康樹華，趙國玲．犯罪熱點透視[M]．北京：群眾出版社，1997.252.

{6}陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京大學出版社，1997.278.