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論文關鍵詞：國際貿易境外知識產權國際知識產權規則

論文摘要：目前．我國企業國內知識產權應用與保護體系已經基本建立．但我國有關企業境外知識產權的應用與保護制度還存在很多問題。這些問題的解決需要我國政府與企業的共同努力．我國政府應該加強境外知識產權應用與保護教育及完善立法，企業應該在靈活運用國際知識產權規則的同時積極實施企業知識產權戰略。

隨著知識經濟的發展．作為知識經濟發展內在動力的知識產權的應用與保護．逐漸成為企業可持續發展的關鍵。目前，由于我國知識產權法律的日漸完備．我國企業知識產權的國內應用與保護已無太大問題．但企業對于其境外知識產權的應用與保護還存在諸多問題。這些問題能否得到妥善解決．已成為我國企業能否可持續發展和能否在國外長久發展的決定性因素

一、境外企業知識產權應用與保護

知識產權的應用與保護水平關乎一個企業的生死存亡。關乎一個國家綜合國力的提升空間．因此．世界各國紛紛通過各種手段保護本國知識產權．以求本周知識產權能夠得到充分應用與妥善保護

(一)國際貿易中的知識產權規則與存在的問題

知識產權由于其無形性、專有性、地域性、期限性以及可復制性等特征而導致了知識產權境外應用與保護的困難性目前．國際貿易中有關知識產權應用與保護的規則主要體現在WTO(與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)及《聯合國國際貨物銷售合同公約》第41條、42條及43條所確定的規則之中

TRIPS是一部旨在對知識產權進行有效而充分的保護．以減少國際貿易阻礙促進國際貿易發展的多邊協定。協定所規定的知識產權保護的基本原則及成員方對知識產權保護的“最低標準”對成員方在境外的知識產權起到了很好的保護作用但協定中的諸多例外規定導致了知識產權保護力度大打折扣作為國際公約的TRIPS協定．在實踐中很少有國家將其直接作為知識產權保護的依據．而是把對該國有約束力的TRIPS協定轉化為國內法．再根據國內法來對知識產權加以保護。雖然對于一國參加的國際公約．一國必須遵守。但一國在將國際公約轉化為國內法時．還有很大的變通空間．這就意味著．一國知識產權在境外的應用與保護水平很大程度上取決于另一國的知識產權保護水平．這就給一國的境外知識產權應用與保護帶來了很多不確定因素。“《聯合國國際貨物銷售合同公約》第4l條、42條及43條中雖然規定了國際貿易買賣中侵犯他人知識產權的情形及相應的法律責任．但聯合國貿易與發展會議1985年通過的《技術轉讓國際化規則》只是側重于對轉讓合同雙方權利和義務的規定．對轉讓技術中相關的知識產權保護。僅第2條第6款規定：‘承認工業產權的保護由國內法授予。]目前．WIPO公約與TRIPS協’定都沒有關于技術轉讓中對知識產權保護的條款這對于那些以技術為支撐的企業的境外知識產權應用與保護非常不利

由此可以看出，目前．在國際貿易中雖然有有關知識產權的應用與保護規則雖然存在．但這些規則還有不完善之處．這就為企業境外知識產權的應用與保護埋下了隱患。

(二)各國企業境外知識產權應用與保護的現狀

在知識經濟發展的初期．企業主要依靠企業自身制定的知識產權策略來保護企業的知識產權：而國家則是通過國家立法和參加知識產權國際公約這兩種途徑來確保企業知識產權得到應有的應用和妥善的保護這兩種途徑在知識經濟發展的初期收到了比較好的保護效果．但隨著知識經濟的迅速發展及全球信息流動速度的加快．僅僅依靠企業自身的力量和簡單通過國家立法已經很難適應知識經濟迅速發展下知識產權應用與保護所提出的更高要求．因此。一種能夠更全面、更有效的確保知識產權應用與保護的策略便應運而生．即建立知識產權戰略體系而通過建立知識產權戰略體系確保知識產權的應用與保護已成為各國的通行做法。

所謂知識產權戰略是指：“從戰略全局出發，運用知識產權制度，整體謀劃、大力推進知識產權創造、嚴格知識產權保護、加速知識產權流轉、強化知識產權管理．遏制競爭對手，謀求競爭優勢，全面推進經濟社會協調、可持續發展。”根據制定主體的不同，又可分為國家知識產權戰略和企業知識產權戰略隨著全球競爭的加劇．發達國家為了提升本國產業的競爭力而紛紛制定和實施知識產權戰略美國自20世紀80年代起，通過制定《拜杜法案》、《技術創新法》、《聯邦技術轉讓法》等法律．具體規定對知識產權的應用與保護措施。此外，美國通過在《綜合貿易競爭法》中制定“特殊301條款”．加強了對境外侵犯美國知識產權行為的制裁力度，以保護美國的境外知識產權。一直提倡以技術立國的日本于2002年公布了知識產權戰略大綱．通過了知識產權基本法，并確立了從知識產權的制造、保護、應用以及人才基礎四個方面制定行動計劃。確保了本國知識產權的應用與保護韓囤在國家知識產權戰略中有關知識產權的內容中規定了要積極加強企業在外國的知識產權保護以上各國通過建立國家知識產權戰略保障了本國企業境外知識產權的應用與保護。

外國企業特別是跨國企業也紛紛通過建立企業知識產權戰略加強企業境外知識產權的應用與保護如美國IBM公司在新產品發表前．必先徹底調查知識產權情況，特別是對于產品銷售國．IBM會派專人對該國他人的有關商標和專利權進行詳細調查．以確保本企業知識產權在該國的順利應用與保護而日本東芝公司為了確保海外企業的專利權．通常會“在工作日志上記述研究人員所做出的發明記述特征和實施案例．并記載和先前技術的差異．附上照片等相關研究資料。最后簽上研究人的姓名．攜此資料到美國法院公正發明日期，以為解決將來紛爭之用。

由此可以看出．各國為了確保本國企業境外知識產權的應用與保護。可謂是做足了文章。這也說明了各國對境外知識產權應用與保護的重視

(三)企業境外知識產權應用與保護的必要性

在知識經濟時代．一個國家擁有知識產權的數量和質量已成為衡量該國科技實力和經濟實力的標志。所以，從這個意義上說．世界未來的競爭就是知識產權的競爭“知識產權以其獨有的壟斷性和獨占性成為世界各國、各地區發展科學技術。繁榮社會文化．增強競爭力、維護國家根本利益的戰略性武器：成為激勵自主創新、促進科技進步的法律制度，成為支撐經濟發展、保持競爭優勢的戰略資源，成為引領社會前進，促進文化繁榮的重要途徑”知識產權已經成為世界各國占領市場、推動科技進步、經濟發展、文化繁榮的重要手段和標志．成為培育國家核心競爭力的基礎。

而知識產權對于企業來說則成為企業生存和發展的最重要的無形資產．企業對知識產權的應用與保護能力將直接影響企業的核心競爭力。企業資產構成中知識產權這種無形資產所占的比例越大．該企業的市場競爭力和生命力就越強一個企業知識產權的擁有量及對知識產權的應用程度與保護力度已成為關乎企業生死存亡的關鍵因素而知識產權在境外的應用與保護水平直接關系到企業能否在境外市場立足、確立競爭優勢．特別是在金融危機影響下，企業對知識產權的應用與保護特別是對境外知識產權的應用與保護已成為企業克服金融危機帶來的消極影響．重新建立競爭優勢的重要因素

二、我國企業境外知識產權的應用與保護

經過30年的發展．我國通過完善國內知識產權制度、發展和協調國際知識產權制度，已為我國企業知識產權的應用與保護建立了一個較為完善的企業國內知識產權應用與保護體系．但對于企業境外知識產權的應用與保護還存在很多不完善之處。

(一)我國企業知識產權應用與保護的歷史發展與現狀

我國企業知識產權的應用與保護經歷了一個從無到有的過程在改革開放前．由于技術創新成果被納入公共領域．所以幾乎沒有私法意義上的知識產權．這就直接導致了我國調整和保護知識產權的法律制度幾乎空白．知識產權應用與保護工作長期停滯。從改革開放后到1985年我國第一部專利法的頒布這段時間．隨著我國商品經濟的實行．企業開始成為市場競爭的主體，以商標、專利法為代表的知識產權法律制度開始建立，企業的知識產權意識也開始覺醒．一些技術領先的企業開始學習和應用知識產權制度。從1985年到2001年我國加入WTO期間．我國的社會主義市場經濟體制逐漸建立．企業真正成為市場主體。我國的知識產權法律體系逐步建立和完善．國家通過司法、行政對知識產權的全方位保護體系逐步加強企業知識產權擁有量持續增加．知識產權應用與保護能力日漸提升。我國加入WTO后，隨著全球競爭的日益激烈，我國企業真正認識到擁有自主知識產權已成為提高企業核心競爭力的關鍵，因此．企業的知識產權應用與保護意識逐步提高。

隨著我國知識產權立法的不斷完善及國家司法、行政對知識產權保護力度的加大．我國企業的知識產權應用與保護能力逐漸提升．很多企業已經建立了相壺的知識產權應用與保護制度，包括專利、商標、著作權、商業秘密等各個方面。此外．我國企業知識產權意識也有所提高．2006年2月，在全國企業知識產權保護與自主創新大會上，有80家中央企業參會并簽署了《企業適用正版軟件倡議》和《企業保護知識產權倡議》。展現了我國企業尊重和保護知識產權的積極姿態

雖然我國企業知識產權應用與保護意識較之以前已有很大提高．但相對于發達國家的一些跨國企業而言．我國企業的知識產權應用與保護還存在很多不足之處。近幾年．我國很多企業商標在國外被搶注一事就很好地說明了這一點：2006年王致和食品有限公司的百年商標在德國被搶注．致使該企業進軍歐洲市場的計劃被打亂。而“海信”在德國被搶注．最終也是由海信集團支付了大筆的轉讓費才最終取回了商標權這些商標被搶注事件一方面是因為企業境外知識產權保護意識薄弱造成的．另一方面也凸顯了由于我國境外知識產權保護法律的缺失

(二)我國企業境外知識產權應用與保護存在的問題

雖然我國知識產權法律體系已基本建立．知識產權的應用與保護水平也達到了一定高度．但我國的知識產權應用與保護制度還存在不完善之處。特別是對于境外知識產權的應用與保護還有許多急需解決的問題。主要包括：

1．企業境外知識產權應用與保護意識不強雖然我國企業應用與保護知識產權的意識較之以前已有所提高．但企業對于境外知識產權的應用與保護的主動意識還沒有形成。據商務部的一份調查顯示．我國企業明顯缺乏境外知識產權的保護意識．境外申請專利和注冊商標數量相當低。¨6(據有關機構統計．中國500個最有價值的品牌中．有40％未在美國注冊．有50％未在澳大利亞注冊．有54％未在加拿大注冊，而在歐盟的未注冊率則高達76％這充分說明了中國企業對商標境外保護意識的薄弱

2．國家有關境外知識產權應用與保護立法缺失我國國內知識產權應用與保護的立法比較完備．但關于境外知識產權應用與保護的立法卻少之又少．甚至可以說。我國目前有關這方面的立法是空白的．在我國現行的知識產權法或其他的一些有關知識產權保護的法律中．很難找到關于境外知識產權應用與保護的規定。其誤區是以國內知識產權應用與保護的立法代替境外知識產權應用與保護的問題三、我國企業境外知識產權應用與保護的完善

隨著我國企業進軍海外市場步伐的加快．企業如何通過充分應用知識產權確立競爭優勢及對企業知識產權予以妥善保護已成為我國企業能否長久立足海外市場的關鍵對知識產權的應用與保護僅僅通過企業自身的努力往往是不夠的．企業要想在海外市場取得長足發展．肯定離不開國家的支持。因此，如何完善我國境外知識產權應用與保護體系．筆者認為應通過企業和政府的共同努力

(一)政府方面

1．開展境外知識產權應用與保護教育．樹立境外知識產權應用與保護意識。目前．我國有關境外知識產權應用與保護的立法雖不完善．但這并非我國企業境外知識產權頻遭侵犯最重要的原因。除立法不健全外．另一個因素成為目前我國知識產權境外屢遭侵犯的最重要原因．那就是企業境外知識產權應用與保護意識沒有形成由于知識產權應用與保護意識的缺乏．導致“即便知識產權立法是完善的．知識產權執法機構是完善的，知識產權人才是充足的，我們的知識產權制度也不可能是完善的．知識產權制度也就無法發揮應用作用”。相對于立法這種短期就能實現的目標，知識產權應用與保護意識的形成卻需要相當長一段時問．因此．我國政府應該積極開展境外知識產權教育，樹立境外知識產權應用與保護意識

在這方面．政府可以成立專門的境外知識產權應用與保護教育辦公室．召集知識產權專業人才．對那些發展勢頭良好的企業予以重點關照．為他們提供專業的境外知識產權應用與保護服務．以確保這些企業的知識產權在境外得到充分應用與妥善保護此外．國家還可以通過新聞媒體加強對知識產權應用與保護教育的宣傳力度．以提高企業境外知識產權的應用與保護意識。

2．借鑒發達國家知識產權應用與保護的經驗．完善國內知識產權立法知識產權的地域性等特點決定了企業僅僅依靠自身力量去應用與保護知識產權任務的艱巨性一個企業可以通過實施知識產權戰略來保障本企業的知識產權得以合理應用和妥善保護．但企業的力量畢竟有限．因此，僅僅依靠企業的努力將難以達到對其境外知識產權應用與保護的理想狀態。通過對發達國家的觀察可以發現．任何企業要想在世界市場中站穩腳跟都離不開本國境外知識產權立法的支持但我國目前關于企業境外知識產權的立法還相當不完善。因此，如何盡快制定合理的境外知識產權應用與保護方面的法律已成為當務之急具體到應如何完善我國的境外知識產權立法．筆者認為．除了要與我國經濟發展相適應外．還應充分借鑒發達國家知識產權應用與保護的經驗而美國對于企業境外知識產權應用與保護方面的立法應是我國借鑒的主要對象

美國通過《綜合貿易競爭法》中制定“特殊301條款”對本國的境外知識產權給予保護美國“特殊30l條款”的主要內容是：美國貿易代表通過以下兩個標準．(1)“未能充分而有效地保護知識產權的外國”．(2)“拒絕了依賴于知識產權的美國人公平而平等的市場準入機會”．來確定未對美國知識產權進行有效保護的“重點外國”．通過關稅措施或其他限制進口的措施對該外國的某一經濟部門或整個經濟實施貿易制裁美國制定“特殊301條款”的根本目的在于“保障美國的知識產權在國外得到有效保護．保障依賴于知識產權保護的美國人公平而有效地進人外國市場”。事實上，美國通過這一條款對本國的境外知識產權確實起到了重要的保護作用．美國之所以成為知識產權貿易大國。相信這一條款的作用功不可沒

綜上所述．筆者認為。我國在完善有關境外知識產權應用與保護法時．可以借鑒美國的這一“301特殊條款”，比如：我國可以在《對外貿易法》或在相關知識產權法律中增加相關條款．規定凡不對我國境外知識產權給予充分而有效保護的國家．我國將對該外國的某一行業采取諸如增加進口關稅、實施進口限額、取消貿易優惠待遇等措施．以迫使該外國對我國企業知識產權給予充分而有效的護

與美國這樣的知識產權大國相比．盡管我國的知識產權貿易發展相對落后．但隨著我國企業自主創新能力的提升。我國的知識產權產業也會迅速發展．美國所遭遇的問題目后我國也會遇到。所以．現在加強境外知識產權立法不失為前瞻之舉

(二)企業方面

1．熟悉和掌握國際知識產權規則．靈活應對境外知識產權侵權活動現行的國際知識產權公約主要有TRIPS及世界知識產權組織(WIPO)所管轄的公約。即：《巴黎公約》、《伯爾尼公約》和《羅馬公約》等，這些公約共同構成了國際知識產權保護體系

這一系列重要的國際知識產權公約所確立的知識產權保護的基本原則是各成員方必須遵守的．而且公約所規定的知識產權保護的最低要求也是各成員方必須執行的．因此．我國企業在保護境外知識產權時應充分利用國際知識產權公約所確立的這些原則、規則。比如：我國企業產品進入某一成員國或者企業在某一成員國進行直接投資時．可以要求該國給予我國企業“國民待遇”和“最惠國待遇”．以使我國企業的知識產權能夠享受到與該成員國企業相同的保護。此外。我國企業還應要求成員國對于企業的知識產權給予的保護達到國際知識產權公約所要求的最低標準。只有這樣．才能確保我國企業境外知識產權得到應有的保護、

2．建立“進攻型”與“防御型”相結合的企業知識產權戰略知識產權戰略大體上可分為“進攻型”知識產權戰略和“防御型”知識產權戰略所謂“進攻型”知識產權戰略是指：企業積極主動地將創新成果知識產權化．通過知識產權手段搶占和壟斷市場。“防御型”知識產權戰略是指：“企業在市場競爭中受到其他企業的知識產權戰略進攻或者競爭對手的知識產權對企業活動構成妨礙時。運用知識產權手段打破市場壟斷格局、改善競爭被動局面。”企業在開拓市場時。通常會使用“進攻型”戰略．即積極地應用企業的知識產權排除競爭對手．占有并鞏固未來市場。而當企業已在某一市場中站穩腳跟后．為確保企業的市場地位．企業往往會采取“防御型”知識產權戰略

目前，我國正處于進軍海外市場的階段，因此，“進攻型”知識產權戰略就成為我國企業的必然選擇企業可以結合企業自身情況．通過在境外特別是目標國家積極主動的申請專利、注冊商標等手段．構建企業的知識產權應用與保護體系。但企業要想在海外市場取得長遠發展．僅僅依靠“進攻型”知識產權戰略還是不夠的．企業還應建立包括申請防御性專利、取消對手知識產權及積極進行訴訟應對的“防御型”知識產權戰略唯有如此．才能使企業的知識產權得到充分應用與妥善保護