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內容提要:在國家賠償法的學理上，對侵權損害概念的界定或理解，存在一種“權利受侵”和“利益受損”不加區分的方法。該方法在解釋論上演繹出國家賠償僅限于人身權、財產權損害的觀點，在規范論上延伸出需通過立法改革將所有權利受損皆予國家賠償的主張，從而造成觀念上的誤區，不利施法和修法。以普通侵權法損害學說為鑒，國家侵權損害概念應建立包括“權利受侵”和“利益受損”兩層含義的結構，從而在國家賠償法修訂將精神損害納入賠償范圍之后，通過解釋論，即可保護更多的合法權益。

關鍵詞:國家賠償/損害/權利侵害/利益損失

一、權利和利益不分的描述方法

國家侵權損害事實的存在，是國家賠償責任構成要件之一。法律上的依據，在于我國《國家賠償法》第2條的規定，“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”然而，在何謂國家侵權損害，或者國家賠償法上的損害要件當作何理解的問題上，學理的闡釋往往對“權利受侵”和“利益受損”不加區分。這種不加區分的方法，具體可體現為三類描述。

其一，把侵權損害描述為“權利”受到損害。例如，“我國國家賠償法在第2章第1節中把侵權損害的范圍概括為兩種，一是人身權，二是財產權。……當以上權利受到國家機關及其工作人員的損害時，國家應當負責賠償。”[1]

其二，在描述侵權損害時，以合法權益概念籠統地涵蓋權利和利益。損害對象就是“合法權益”，就是指“一切具有法律上正當根據的利益”，包括人身權、財產權、政治權、社會權、文化權、平等權等，只是我國現行國家賠償法保護的合法權益限于人身權和財產權。[2]

其三，雖然在概念上區分權利和利益，但認為，對于合法權益損害的認定，不應該關注權利是否受損，而應該確定國家承認和保護的利益是否受損。“在合法權益概念下，包含兩類受法律保護的對象：一是權，二是利。就權來講，是法律明確賦予、規定或者承認的主體具有的權利，如人身權、財產權、受教育權等。就利來講，則不一定都是法律明確賦予或規定出來的內容。利有兩種情形：一種是因權所生之利。……第二種利不是由權所孳生或派生出來的，而是一種事實狀態。”“在國家賠償的實踐中，對于合法權益損害的認定，不是一定要確定受害人所受之損害是否屬于對法律規定賦予權利的損害，而是需要確定所損害的對象是否屬于非法利益。只要不是非法利益，就是國家承認的利益，應當受到法律的保護，應當承擔國家賠償責任。”[3]按此觀點，對權利、利益的區分不具實質意義。論者更關心受損利益是合法的還是非法的，權利是否受到侵害可以在實務中忽略不計。

上述三類描述，雖各有特點，但在界定和描述國家侵權損害要件方面有一共通之處，即并不嚴格追問國家侵權損害的對象究竟是權利、利益、還是權利和利益兼而有之。本文認為，學理上這一通行的“模糊”方法，形成了國家賠償法相關條款解釋論和規范論上一些常見的觀點，但這些觀點一方面在理論上沒有準確理清權利受侵和利益受損之間的關系，另一方面也不利于國家賠償法的立法和實施。因而，有必要借鑒普通侵權法上的損害要件理論，構建國家侵權損害概念的“雙層結構”，以期為立法和實施滌清認識上的迷霧。

二、解釋論和規范論上通說及其困境

《國家賠償法》第2條雖然規定受害人獲得國家賠償的前提條件是合法權益受到侵犯并有損害結果，但是，該條并未明確厘定國家應予賠償的損害范圍。于是，學理上對國家侵權損害要件的闡釋，往往會觸及哪些合法權益受到侵犯和損害、國家應當承擔賠償責任的問題。對此問題，學界一向分別從解釋論和規范論上提供答案。而上述對權利和利益不予區分的“模糊”方法，也體現在這些看似合理卻存在缺憾的答案上。

在解釋論層面上，通說認為，雖然合法權益包括人身權、財產權、政治權、社會權、文化權等等一切法律上予以認可的權利，但現行《國家賠償法》保護的“合法權益”限于人身權和財產權，前者又限于生命權、健康權、自由權、榮譽權、名譽權。[4]解釋論的基本路徑就是以《國家賠償法》其它的相關法律條款(包括第3條、第4條、第15條、第16條)[5]規定為依據，對第2條中“合法權益”概念之意義作限定或限縮。

在規范論層面上，絕大多數學者都承認，現行《國家賠償法》制定之初，立法者更多出于國家財政狀況的考慮，才會把合法權益限定于“人身權”、“財產權”。因此，這些限制是有待逐步放松和解除的。“就國家賠償的本質而言，任何可能遭受公權力侵犯并且可以財產給付方式補救的合法權益，都屬于國家賠償法的保護范圍。”[6]隨著公民權利的保障范圍不斷擴張和國家財政的改善，應當“漸進擴大損害范圍，直至包括國家侵權行為可能造成的所有權利種類的損害”。[7]

這些解釋論和規范論上的觀點十分流行，似乎沒有明顯的錯漏。然而，細加琢磨，卻有以下問題。

就解釋論而言，以《國家賠償法》相關條款僅規定人身權、財產權為由，認定合法權益的損害就是指人身權、財產權被侵犯，而不包括其它權利被侵犯，是在邏輯上成立的一種解釋。但是，這只是采用極為嚴格的文義解釋、系統解釋方法而得出的一種解釋結論，并不意味著它是唯一恰當的解釋。其實，它并不利于實務中按照目的解釋方法，適時地加大法律對公民權益的保護范圍和保護力度。而且，這種解釋方法和結論，會在一定程度上與司法實務脫節，與相關法律發生沖突。

例如，公民因受教育權被侵犯而提起的行政訴訟，已是常見之事。假設公民的財產利益也因此遭受損失，[8]那么，依據《行政訴訟法》第67條，[9]受害人理應獲得賠償。然而，若按上述解釋，受害人不能因為受教育權被侵害而要求國家賠償。這就形成了一個明顯的悖論。或許，會有一種觀點認為：此時公民的財產利益受到損失，就意味著其受侵害的是財產權，屬于國家賠償法規定的損害范圍，不存在解釋上的矛盾。可是，在這樣的情形中，直接受到侵犯的實際上是受教育權而非財產權，財產利益的損失是受教育權被剝奪或限制而形成的后果。更何況，假如照此觀點，一切財產權以外的權利(甚至包括人身權)受侵犯并帶來經濟損失的，都理解為只有財產權受損的話，那么，真正的權利被侵害的事實就會被掩蓋了。

就規范論而言，多數學者主張應當把各種可能受到損害的權利種類都納入到國家應予賠償的損害范疇之內。這個觀點看似與公民權利保障日益強化的趨勢一致，且容易得出一個極具吸引力的結論：凡權利受到侵犯，必應予以國家賠償。但是，有些權利受到國家機關違法行為的侵犯，如選舉權被無端剝奪，并不必然導致財產利益損失或法定應予賠償的非財產利益損失。即便這些違法侵權行為應當予以糾正或譴責，也可能沒有特定的利益損失需由國家承擔賠償責任。規范論的主張顯然是不恰當的法律改革建議。

三、普通侵權法理上的損害要件

國家賠償法實際上是一種特殊的侵權賠償法，在許多原理和規則上，與普通侵權法有相通之處。對國家侵權損害概念應當作何理解，可以適當借鑒普通侵權法理上的知識。

“損害”這個詞，通俗而言，可以理解為損失和傷害。不過，這種循環式的解讀，無法構成嚴格的學術定義。因為，它沒有清楚地回答兩個問題：第一，損失和傷害的對象是什么？第二，損失和傷害本身的涵義又是什么？

就第一個問題而言，普通侵權法上主要存在三種認識：(1)損害包括財產上的損害和非財產上的損害，財產上的損害是指損害得以金錢加以計算，如醫療費支出、扶養費用、營業收入減少、物的價值減損或者物的修繕費用等，非財產上的損害是指不能以金錢衡量的精神或肉體痛苦；[10](2)損害是指受害人人身或者財產方面的不利后果，包括財產的減少、利益的喪失、名譽的毀損、精神痛苦、生命喪失、身體損害、健康損害、自由損害、知識產權的損害等等；[11](3)損害是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害，并造成財產利益和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。[12]

認識(1)以損害是否能夠以金錢衡量或計算為標準，把損害劃分為財產上損害和非財產上損害，主要目的是明確，財產上損害一般皆可依法求得賠償，而非財產上損害只有在法律有特別規定的情況下，受害人才能請求金錢賠償。[13]認識(2)至少在表述上沒有嚴格地按認識(1)的標準對損害進行劃分，似乎是根據民法上通行的對受侵害權利的劃分，把損害定位于人身的不利和財產的不利。認識(3)則是主張，損害事實由兩個要素構成，一是權利被侵害，二是權利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結果。[14]

由是，在損害什么的問題上，大致有“利益”、“權利”和“權利+利益”的認識。其實，持認識(1)的學者，通常會認可把“侵害權利”和“致生損害”分列為兩個要件的侵權責任構成要件理論。之所以在損害要件中不再論及權利，而僅僅論及利益(財產上利益和非財產上利益)，是因為權利受侵害已被作為其它構成要件來對待。[15]僅從這一點而言，認識(1)、認識(3)不存在實質上的區別。因為，持認識(3)的學者一般將“侵害權利”和“致生損害”合成侵權責任構成要件中的一個要件，即損害要件。至于認識(2)，學者在具體討論損害類型的時候，又會不自覺地偏向于“權利+利益”的表述方式。例如，“財產損失是指受害人因其財產或人身受到侵害而造成的經濟損失”。[16]可見，是否把損害對象拆分為權利和利益兩類，取決于所持的侵權責任構成要件理論是哪一種。

第二個問題涉及如何解讀“損害”的本義。按《說文解字》，“損，減也”，“害，傷也”。故“損”的本義是減少，是與“益”(增加)相對的；“害”的本義是毀壞，是與“利”(好處)相對的。由此，一般地，可以把損害簡單地理解為利益或好處的減少或失去。

不過，假如按照上述認識(3)，損害涵蓋權利受侵和利益受損兩個層次，那么，權利的侵害、損害不宜簡單地等同于權利的減少或失去。“權利”一詞的學理界定始終是眾說紛紜，在此過多糾纏實屬無益。若選擇一種常見的認識，將“權利”視為權利人可以作出或不做出一定行為、并要求他人相應作出或不做出一定行為的能力或資格，那么，權利的侵害、損害更多地指向這種能力或資格的實現受到部分或全部的限制，而不是這種能力或資格本身的減少或失去。例如，甲無端占有乙的杯子不還，侵害了乙對杯子的所有權。乙對其杯子的所有權并未減少或失去，換言之，其仍然享有杯子的所有權，可因為杯子被甲占有，其所有權內含的占有、使用、收益和處分等權能就無法實現了。

有鑒于此，“損害”于權利而言，當指權利的行使或實現受到限制或阻礙；“損害”于具體利益而言，可指利益或好處的減少或失去。為了在對損害要件進行界定說明時，不必繁復地分別指出損害對于權利和利益的不同之處，可以在修辭上采取分別用“侵害”對應“權利”、“損害”對應“利益”的策略。因此，在普通侵權法上，若不將“侵害權利”和“致生損害”作為兩個彼此獨立要件來對待，那么，損害應該理解為受害人的法律權利受到侵犯，其財產利益和非財產利益因此而減少或失去的不利后果。

四、國家侵權損害概念的“雙層結構”

以普通侵權法理為鑒，由于國家賠償責任構成要件理論也采通行的“四要件說”(即侵權主體、侵權行為、損害事實、因果關系[17])，故而，國家侵權損害的界定，亦可以理解或詮釋為有兩層含義：其一是代表國家行使職權的公務組織違法行為侵犯了公民、法人和其他組織的合法權利；其二是該侵權行為造成了財產利益和非財產利益的減少或損失。

第一層次上的含義，重點表明合法權利受到侵犯，無論該合法權利是人身權、財產權還是法律承認并保護的其他權利。雖然人身權、財產權是最為常見的侵權行為客體，但在實踐中，也不排除權利人其他不宜為人身權、財產權所涵蓋的權利被侵害的可能性。[18]這樣才能從保障權利的目的出發，順應時勢地去解釋《國家賠償法》第2條中的“合法權益”，才能與行政訴訟法的發展吻合，也才能在解釋論上即明確所有合法權利皆得到國家賠償法保護，而不必苛求立法改革。

當然，如前所述，權利受侵犯意味著權利的行使或實現受到限制或阻礙，但并不表明權利本身的減少或損失。而權利受侵犯的后果，有可能會導致具體利益或好處的減少或失去，也有可能不會。例如，行政機關無法律上理由限制某書籍的出版，會侵犯公民的言論、出版自由，同時也會給公民帶來財產上的損失。而行政機關違法侵犯公民選舉權、受教育權的行為，并不一定會帶來公民財產利益的損失；即便會有一定的精神利益受損，但在許多國家，應予賠償的精神損害都是由立法或司法判例予以限定的，并非所有心理上的受挫折感以及情緒上的不愉快、郁悶，都屬于國家應予賠償的精神損害。因此，損害的第一層含義雖然承認任何合法權利都有可能受到侵犯，但權利受侵犯并不必然導致國家賠償責任的產生。

第二層次上的含義，重點突出合法權利受到侵犯所帶來的財產利益和非財產利益損失。這就意味著，無論什么權利受到侵犯，如果確實由此侵犯造成財產利益的損失或者法定應予國家賠償的非財產利益的損失，那么，國家就不能免責；反之，無論什么權利受到侵犯，如果并未造成任何財產利益的損失或者法定應予國家賠償的非財產利益的損失，那么，國家就無需承擔賠償責任。

這里的“財產利益的損失”和“非財產利益的損失”，就是前文所述普通侵權法理上的財產損害和非財產損害之分。[19]無論侵犯的權利是人身權、財產權還是其他權利，皆有可能產生財產損害或非財產損害。例如，侵犯人身權致使受害人身體受傷的，既會導致醫療費用支出、工資收入減少等財產損失，也會造成受害人的肉體痛苦(非財產損害)。侵犯財產權致使受害人失去祖傳硯臺，不僅令受害人的財產受損，也同樣會致其精神折磨(非財產損害)。侵犯其他權利的亦同。齊玉苓案的二審法院判決就認為，“各被上訴人侵犯齊玉苓的姓名權和受教育的權利，使其精神遭受嚴重的傷害，應當按照山東省高級人民法院規定的精神損害賠償最高標準，給齊玉苓賠償精神損害費。”不過，由于任何權利遭遇侵犯，權利人都可能會主張其精神上受到某種打擊，故而，對于非財產損害的賠償，一般應以法律的特別規定為依據。[20]

如此詮釋和打造國家侵權損害概念的“雙層結構”，主要有兩個方面的積極意義。一方面，可以避免國家賠償實務遇到人身權、財產權以外權利受到侵犯時裹足不前、猶疑不定的立場，可以既承認國家賠償法對任何權利的保障性，又把重點放在權利受到侵犯是否帶來財產損害和法定應予賠償的非財產損害的問題上。另一方面，可以避免一種“任何權利受侵犯皆應予以國家賠償”的觀點，可以避免在此基礎上產生的一味將各種權利納入國家賠償損害范圍之內而不顧是否產生利益損害結果的立法改革建議。《國家賠償法》修訂過程中，已經透露出要將精神損害納入國家賠償范圍的信息。這實際上是在財產損害以外引入法定應予賠償的非財產損害，也就是進一步完善了“雙層結構”中的利益損害種類。

注釋:

[1]應松年主編：《國家賠償法研究》，法律出版社1995年，第85頁。此類描述在國家賠償法理論上是通行的，絕大多數著述采用之，于此不一一例舉。

[2]參見高家偉著：《國家賠償法》，商務印書館2005年，第118—119頁。

[3]楊小君著：《國家賠償法律問題研究》，北京大學出版社2005年，第272、276頁。

[4]參見高家偉著：《國家賠償法》，第118-119頁。另見應松年主編：《國家賠償法研究》，第85頁；皮純協、馮軍主編：《國家賠償法釋論》(修訂本)，中國法制出版社1996年，第83頁。也有學者認為國家賠償法并不“保護”名譽權、榮譽權。參見周友軍、麻錦亮：《國家賠償法教程》，中國人民大學出版社2008年，第79頁。其實，依據《國家賠償法》第30條，名譽權、榮譽權受到該法保護，但保護的方式并非金錢賠償，而是消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。

[5]第3條、第4條關于行政賠償范圍、第15條、第16條關于刑事賠償范圍的規定，都在措辭上僅僅指出“人身權”、“財產權”受到侵犯的情形。

[6]高家偉著：《國家賠償法》，第119頁。

[7]胡錦光、余凌云主編：《國家賠償法》，中國人民大學出版社2008年，第56頁。

[8]2001年審結的、曾經被譽為“中國憲法第一案”的齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權、受教育權損害賠償案(以下簡稱“齊玉苓案”)，實際上是一起適用憲法條文的民事案件。然而，在此案中，與陳曉琪同為被告的還有陳克政(陳曉琪父親)、山東省濟寧商業學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會。山東省高級人民法院二審判決認為，“陳曉琪冒名上學后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學期評語表；濟寧商校違反檔案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機會，致使陳曉琪不僅冒名上學，而且冒名參加工作，使侵權行為得到延續。該侵權是由陳曉琪、陳克政、騰州八中、騰州教委的故意和濟寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現為侵犯齊玉苓的姓名權，其實質是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權利。各被上訴人對該侵權行為所造成的后果，應當承擔民事責任。”其實，在這些被告之中，至少有滕州教委是在履行行政管理職能時與其他被告共同侵犯齊玉苓姓名權、受教育權，這種公務侵權行為納入國家賠償范疇，也是于法有據的。再看山東省高院的判決，“由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權和受教育的權利，才使得齊玉苓為接受高等教育另外再進行復讀，為將農業戶口轉為非農業戶納城市增容費，為訴訟支出律師費。這些費用都是其受教育的權利被侵犯而遭受的直接經濟損失，應由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償，其他各被上訴人承擔連帶賠償責任。……為了懲戒侵權違法行為，被上訴人陳曉琪在侵權期間的既得利益(即以上訴人齊玉苓的名義領取的工資，扣除陳曉琪的必要生活費)應判歸齊玉苓所有，由陳曉琪、陳克政賠償，其他被上訴人承擔連帶責任。”可見，公民受教育權被公權力行為侵犯而造成財產利益受損，并非只是假設。本文中引用的齊玉苓案件一審、二審判決，皆源自“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案”，載北大法律信息網:/case/displaycontent.asp?gid=117507462，最后訪問時間：2010年2月12日。

[9]該條規定：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”

[10]參見曾隆興著：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2003年，第55頁；王澤鑒著：《侵權行為法：基本理論一般侵權行為》，中國政法大學出版社2001年，第1冊，184頁。

[11]參見張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年，第53頁。

[12]參見楊立新主編：《侵權行為法》，復旦大學出版社2007年，第99頁。

[13]參見曾隆興著：《詳解損害賠償法》，第55頁；王澤鑒著：《侵權行為法：基本理論·一般侵權行為》，184頁。

[14]參見楊立新主編：《侵權行為法》，第99—100頁。

[15]參見曾隆興著：《詳解損害賠償法》，第50頁；王澤鑒著：《侵權行為法：基本理論·一般侵權行為》，第87頁。

[16]參見張新寶著：《侵權責任法原理》，第55頁。

[17]參見肖峋著：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法制出版社1994年，第107—120頁。另見皮純協、馮軍主編：《國家賠償法釋論》(修訂本)，第83頁。第78—86頁；薛剛凌主編：《國家賠償法教程》，中國政法大學出版社1997年，第54—66頁；房紹坤、丁樂超、苗生明著：《國家賠償法原理與實務》，北京大學出版社1998年，第68—86頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第三版)，北京大學出版社2007年，第659—663頁。

[18]前文提及的“齊玉苓案”一審判決指出，“原告齊玉苓主張的受教育權，屬于公民一般人格權范疇。”這種認識既與學理通說不符，又無法律上明確之依據，故并未得到二審法院的支持。二審終審判決雖未明確推翻之，但強調“這種行為從形式上表現為侵犯齊玉苓的姓名權，其實質是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權利。”這恰好是人身權、財產權以外的權利受侵害的實例。

[19]有學者將侵權責任法上的損害分為：財產損失(直接損失和間接損失)、人身損害(死亡、傷殘)和非財產損失(精神損害、社會評價的降低)。其實，人身損害如致死、致殘者，通常會既造成財產上的損失(如醫療費、喪葬費等)、又造成精神或肉體痛苦(本人或親屬的)，所以，人身損害與財產損失、非財產損失不在同一分類標準之上。至于社會評價降低是否可單獨成為與精神損害并列的一類損害，值得討論。參見張新寶著：《侵權責任法原理》，第54—59頁。

[20]參見王澤鑒著：《侵權行為法：基本理論·一般侵權行為》，第184頁。