導語：探索軟件作品侵權防御體系構建途徑一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：構建軟件作品侵權防御系統，可貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》。可以起到綜合提升知識產權創造、運用、保護和管理能力，有利于保護權利人的法定權利。版權法保護獨創性的軟件作品，無形性、可復制性是軟件的重要特點。知悉軟件作品版權保護的歷史，厘清法定權源，將之與各類知識產權有效結合，嘗試設計出有效的反盜版防御系統。一旦發生侵權，多道防線可產生阻擋作用，可因人為的設計而產生聚合性的請求權基礎，以達到保護權利、打擊侵權、激勵創新的目的。

關鍵詞：知識產權\軟件\獨創性\防御體系

上世紀80年代，國人在海外影視劇中看到了電子計算機，給人以高科技產品，遙不可及的感覺。上世紀90年代初，計算機普及課程進入了大眾課堂。21世紀后，因互聯網的普及，使得人們通過電腦進行網上購物、辦公成為現實。電腦真正成為人類生產工具之無限延長。

現在，計算機已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計算機硬件和軟件的技術含量、內容不同罷了。

計算機由硬件和軟件兩大部分構成。前者由計算機外殼、PCB板、集成電路模塊等構成；后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權法》及《專利法》保護。后者的保護至今仍存在爭論，大致有以版權法保護、類專利法保護，或兩者之結合等方式進行規范。當人們對之還爭論不休時，如基因之自然進化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件（固化軟件），設計者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。如此形成之軟件，很難歸類為受專利法保護還是版權法保護，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類為獸類或禽類。屆時，定然會出現將之規范的法律，這也符合法律滯后于經濟、科技的發展規律。軟件是指計算機程序及其有關文檔。軟件產生初期，或者說是經濟發展之產物，未見有法律保護規范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經濟利益，實質上掌握著壟斷權。隨著技術的發展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業人士所識別；在軟件中預設之加密程序亦無一例外地會遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來保護軟件，就顯得必要了。

1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權法中，列為文學藝術作品中。經濟利益的驅動，使得版權出口大國美國不遺余力地推動版權立法的進程。美國在20世紀50年代即成為《世界版權公約》的締約國。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國的推動下，日本吸收了通產省和文部省的意見，將軟件納入版權保護范圍，同時又吸收了通產省關于將之納入“類專利”保護內容的意見。

1991年，中國頒布了《計算機軟件保護條例》，但作特殊處理，要點在于將“登記”作為訴訟的前提；保護期為25年，可續展一次等。

但在1992年初的《中美知識產權諒解備忘錄》中承諾刪除，現在施行的《計算機軟件保護條例》已與國際接軌，有些特殊規定甚至走在了發達國家的前面。

一、自動產生權利之軟件著作權

《計算機軟件保護條例》第五條規定：中國公民、法人或者其他組織對其所開發的軟件，不論是否發表，依照本條例享有著作權。第七條規定：軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。因著作權自動產生的特殊點，存在強弱不定的尷尬局面。一方面，因其無須登記產生，省卻了行政許可環節，使作者在完成作品后隨時可主張權利；另一方面，權利意識不強者會陷入因無法證實權利取得時間而敗訴的困境，加之附著于高科技產品中，更令處理人員會產生玄乎、畏難等情緒。

二、著作權法保護作品，不保護其載體

可復制性乃軟件與其他類型知識產權的共性。《著作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢傾倒無數后人，有作為書法藝術進行欣賞的、臨摹的，有復制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養性用的。若該作品仍在保護期內，法律要保護的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質上，作者可以行使復制權而收取版權費。實踐中，因不理解著作權法保護附著物上的形，而出現將某作品換載體而自認為不侵權的“假象守法”情況，例如將他人創作的美麗蝴蝶自T恤轉至領帶上的實例。當然，這與《著作權法》不像《婚姻法》那么大眾化直接有關。上世紀40年代，郭沫若、、王若飛等人，均承認常書鴻先生的敦煌臨摹作品為“創作”。但他們并不知道常書鴻高超的繪畫技巧是不受版權法保護的。因為，關于臨摹作品，只是非接觸性的復制，如果說要保護，法律保護的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠，獨創性成分就越高，受著作權法保護的范圍就越寬，當然，離得太遠就不是臨摹了。

同類事物有其相同的本質，商標、專利、商業秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體，如要分析，理解其權利構成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為T恤。

隨著科技的發展，軟件作品的傳播通過進化，又發展出相對無載體的情況，開始脫離“宿主”而獨立。其伴隨作品數字化技術發展的出現，其銷售過程與持U盤在計算機上復制文件的原理是一致的，只是拉長了距離，以有線或無線的方式進行。

三、法律保護獨創性的軟件作品

軟件雖作為著作權法保護的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨立法，以規范特殊部分。關于此節內容，常規可表述為“著作權法保護作品的形，而非其神”，但如此歸納，對非標作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標程序。對此，非專業人士根本無法讀懂，所以，也無法談及作品的神韻問題。或者說，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙孟海書法作品中蘊含的遒勁之氣。

相同的鏡像顯示內容可由不同的目標程序來實現。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來斷定是否侵權是不可靠的。如武松只有一個，但描述其形象的手法有許多。

獨創性也稱原創性或初創性，是指一部作品是作者獨立創作產生的，是作者獨立構思的產物，不是對已有作品的模仿、抄襲。對獨創性應作以下理解：

獨創性包含“獨立完成”和“創作性”兩個方面的內容。“獨立完成”，即作品源于作者，是由作者通過獨立構思、創作產生的，而不是來自模仿、抄襲他人的作品。“創作性”，即要有作者的個性，要有某種屬于作者個人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設計等。不同的人，做法不一樣，體現出了作者的選擇、判斷和個性。

獨創性是指表達的獨創性，即獨創性存在于有作者的個性、有作者的取舍、安排的表達形式或者表達方式之中。在判斷是否有獨創性時，應從表達中尋找。

獨創性高度的要求不高。只要具有稍許的個性、創造性，作品中體現出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設計，就應認為具有了獨創性。

在有些情況下，有些表達的獨創性是顯而易見的，容易認定；但有時，則難以僅憑主張權利的客體本身直接做出判斷。在這樣情況下，從實踐出發，可以通過分析是否存在多種表達的可能性，或者比較幾種表達的差異性、表達是否有藝術性等幾個角度來判斷是否有獨創性。即：通過分析，如果存在著多種表達的可能性，可以認定該表達具有獨創性；通過比較，如果某一表達與其他表達相比存在著差異，可以認定該表達具有獨創性；通過觀察，如果表達顯示出藝術性的，可以認定該表達具有獨創性。

同時，在判斷是否具備獨創性時，應當將表達作為一個整體來進行，而不應將表達割裂開來。因為，單獨來看某一部分可能沒有意義，但把不同部分組合起來就有可能產生新的“效果”。

四、軟件作品的鄰接權

鄰接權，更為確切的提法，應當是作品傳播權。鄰接權是從英文直譯過來的版權術語。我國版權立法從德文之翻譯，采用-有關權。

早期的鄰接權只保護表演者權，在德國首先得到保護。如果鄰接權乃隨著表演的出現而產生，我國應當是有文獻記載最早產生的國家，例項莊舞劍，意在沛公；濫竽充數等，至少可以證實，古代中國，集體和個人表演活動是普遍存在的。

鄰接權分為表演者權，錄制者權與廣播組織者權。世界各國對之規范不一，大致分為僅保護一類和組合保護的，我國對之全保護。

具體到軟件作品，就現有科技狀態，出版、錄像、電視臺播放時可行的；表演、錄像、廣播電臺播放暫不可行。

計算機語言供該專業領域使用，最終目的為可供機讀，進而為人類服務。其不是為普通大眾閱讀、欣賞而創作，所以，有非專業人士不可識別的特點。如此一來，作為民法特別法中的特例，計算機程序至少在目前與傳統作品有顯著區別。

（一）可以享有之鄰接權

無論是源程序或目標程序，在常人看來，與吐火羅文或西夏文字一致，就是無法閱讀的文字，但專業人士例外。所以，傳播此類符號對交流、學習提高此領域的專業水準也就顯得必要了。

《著作權法》第四章第一節中規定的“圖書、報刊的出版”對軟件作品可適用，套用前述，只是將之改變載體而已。第三章中規定的錄音、錄像部分亦適用軟件作品。該部分之權利形成大致分為：1、非接觸性攝制（復制）軟件作品。法律角度，類似《著作權法》第22條規定的非接觸性復制、陳列在公共場所的藝術作品一致。2、攝制類似教導軟件作品之場景。指類似教育方式的攝制，有直接攝制軟件作品的情況，亦有人類傳播、交流軟件作品過程中發出的聲音。

第三章第四節規定的電視臺播放權形態與上述錄音錄像權類似，只是在目前的文明情況下，結合上述播放已攝制的類似教導軟件作品之場景中，部分程序無法以言行來表達，故無法進行電視播放。

（二）目前無法享有之鄰接權

在現有的法律框架下，除了上述幾類鄰接權外，對軟件作品，暫不存在表演者權和廣播權。

限于目前之技術，軟件作品是機讀作品，創設目的非人類欣賞作品，故無法進行表演和朗誦。

當然，隨著技術的發展，計算機語言如成為普通大眾可直接識別的語言，那是可能的。上述兩類權利可無縫對接為軟件作品的鄰接權，可能要借助某種儀器，如紅外線望遠鏡利用光學原理可以在夜間識別物體。但某類法律客體是否需要產生新的權利，就類似物競天擇，視經濟發展及人類的實際需求而定，否則，只能停留在理論探討，而無實踐應用意義。

上述闡述，目的在于梳理軟件作品的歷史、權能。理解了作品與載體、法律保護獨創性之作品、不保護構思、處理過程，操作方法等內容后，對照法條即不難知悉權利之所在，知其所以然后，才可談及權利主張問題。著作權法作為舶來品，在新中國成立后，發展軌跡也就數十年，司法機構亦邊學邊用。如此，也就不難理解“竊書不為盜”的觀念以及微軟黑屏事件無果而終自然正常。在國家不斷加大知識產權犯罪打擊力度，乃至上升為強國富民的戰略高度后，相信國民關于此領域的法制意識會不斷提升，離人人喊打的日子不過是時間問題。從歷史角度看待，幾十年工夫不過一霎那而已。1949年10月1日至今，中國的法治進展有目共睹，知識產權方面的立法在入世以后，與發達國家是完全接軌的，軟件作品保護方面甚至領先于歐美發達國家。不過，平心而論，一個國家的整體知識產權水準達到一定高度是有利于激勵創新，推動國家整體文化的發展的。考察發達國家的發展過程，無不是從鼓勵流汗到激勵流智慧的。從萬歷年間的歐洲國家至1854年的日本被佩里準將叩開門戶之時，當時，他們與中國并駕齊驅的，我們之所以暫時落后，與沒有激發創新的制度有直接的關系。

五、軟件侵權防御系統構建之思路

權利之所在、勝訴之所在。以上大篇幅地介紹法律關于軟件作品的保護性規定，目的在于激活權利人的權利意識，就如練功得先扎馬步、臂力的道理是一致的。有了一定基礎后，才可談及綜合、有效地利用現有權利，設計保護體系。

（一）權利之固化

我國對著作權之取得經歷了從無到有，從登記取得到自動取得的歷史沿革。權利自動取得如無法律常識或操作經驗的，容易陷入吃啞巴虧的境地。實踐中，侵權人會抗辯權利人侵其權，因為原告難以證實權利取得的最初時間。而傳統作品往往可以公開發表的資料來證實時間點。故軟件作品相對于傳統作品，關于權利取得的時間點，有著更不易固定的特點。

1、進行版權登記

實踐中，部分權利人不知有此門道，得知后如獲至寶。部分權利人明知而不為之，原因在于權利人為適應市場競爭，程序升級頻率較高。對于后者，建議對首次完成的作品進行登記。對升級版可根據情況分段登記。據了解，雖然市面上的軟件作品會隔時推出升級版本，但與原作相較，本質上仍為同一作品。所以，結合司法實踐，分段登記可達到證明權利取得、延續的商務和法律目的。

2、請公證機構進行保全

此法與版權登記可以起到一致的效果，不過法定效力及操作人員之專業程度定然小于前者。方式可采取較原始之物力封存形式。如發生糾紛，拆封比較源程序、目標程序即可。

（二）在源程序中嵌入權利要求

流汗的國家出口的是整船整柜的匯聚原材料、人力的產品，而對應換回的可能就是一塊芯片，甚至就是幾組數字、密碼。知識產權的可復制性、價值型或競爭優勢就此體現。當然，不是說“汗滴禾下土，粒粒皆辛苦”不重要，只是落腳點和價值性不一樣，袁隆平將水稻突破830斤/畝就是一個明證。

具體做法為權利人在設計源程序中分段寫入權利人特有的程序識別內容。具體到目標程序，輸入特定字符可顯示預設的特定內容，如企業名稱，聯系方式等限定性詞匯，一旦發生侵權，亦為證實權利所在的有力證據。以上只是提供兩段思路，希望編程領域的專業人士對此會有所啟發。

（三）技術上設多道使用許可門檻

需在線使用或升級的的軟件的反盜版方式日臻成熟，權利人會允許需求者下載軟件，收費后發送一組數字給需求者作為鑰匙。且該軟件只允許特定范圍內使用，這取決于約定。如果使用者破解保護措施后復制使用的，只要在線使用，權利人即可精確知悉被盜版的具體情況。

（四）綜合利用現有權利，有效建立保護體系

如果說處理擔保糾紛以打通任督二脈，橫貫債法、物權法為前提，那么處理知識產權糾紛就好比打左右不同招式之通臂拳，對法律體系偏食者難以達到宏觀地把握全局的效果。以某一輸入程序的集成電路模塊為例，其就可能包含集成電路布圖設計專用權、專利權、商標權、版權、商業秘密權等知識產權權利。所以設計反侵權防御系統及進行維權時，就應當全局考察自身擁有的權利，然后審時度勢進行維權。

軟件作品反侵權防御系統，大致可作以下布局，以達到反侵權及提高維權概率的目的。

1、硬件

該部分可申請專利保護，外殼可結合內在材料的狀態作結合型的權利設計。如技術含量不能達到發明、使用新型層面的，建議將PCB板、螺絲座、接線端口等與外觀設計較好地結合，以增加侵權難度的目的。

2、商標權

權利人如有商標的，且在涉及產品或服務上有注冊的，建議盡可能多地、規范地使用商標標識。沒有的，可補正。侵權人如印制或不印或反向假冒商標專用權的，均可構成侵權。

3、PCB板之編碼

PCB板存在有或無編碼的情況，后者可進行印制補充，前者應弄清編碼的含義。對之進行登記后，如產生侵權的，可進行比對確定。

4、源代碼之保密

源代碼如符合《反不正當競爭法》第十條規定的秘密性、保密性、價值型（或帶來競爭優勢）的三性要求的，可確認為商業秘密。鑒于商業秘密的特點，一旦被泄露，價值或貶損甚至一文不名，故有必要對之采取相應的保密措施之保密可采取分段，在不同地點物理封存的方式，以增加他人獲取的難度。

5、廢品處理

該段布局猶如將圓圈切斷，避免陷入循環往復被侵權的怪圈。實踐中，曾出現軟件權利人不注重主觀上認為的廢品（硬件、軟件）而隨意丟棄的事例。事后，與權利人解除勞動合同關系的技術人員就“廢品再利用”，為終端客戶進行維修而獲利，而無法維權的境地。事先，如與用戶簽訂強制售后協議的，會涉嫌壟斷及存在顯失公平的情況。

所以，為防止上述情況的發生，對可能復活的產品，建議做徹底毀滅性處理。雖然，暴力行為只能毀滅其宿主，但畢竟可多一道防火墻也。電影《變形金剛2》中，如美軍事先將威震天作粉碎性處理，而非丟棄海底的，也不會霸天虎首領率眾卷土重來的災難了。

有以上初步布局后，一旦發生侵權，對權利人而言，容易判斷侵權內容，法律層面，多道防線可以產生多道防火墻。

發生侵權事件后，權利人可從外觀判斷侵權內容。第一，從外觀上判斷是否侵犯了專利權，是否侵犯了商標權。第二，拆開后，根據PCB板、集成電路塊之編碼，可判斷PCB板是否被更換。如PCB板被更換，軟件被違法復制的可能性較大。同時可以判斷是否侵犯了PCB板上的商標權。第三，如出現外觀設計不同，而功能類似（同）的產品，可檢測其后門程序，看是否存在權利人事先嵌入之固化信息，以判斷侵權事實。即在涉嫌侵權的產品上輸入特定密碼，即可出現權利人預設的信息。第四，即便目標程序被濫用，如源程序的保密工作到位的，可及時推出升級版本。

結論

以上論述為筆者近年來經辦各類軟件著作權案件后的思考。現在，知識產權法律體系確實夠強大、超前。律師通過訴訟后，如有心研究，必然抽象出同類案件可能存在的薄弱環節。所以，律師如會攻擊，還會構筑防御工事，會使自己的專業更全面，能更好地為當事人服務。

實踐中，當事人通常把律師當做消防員，起火了，澆滅一下，如無預設的防御系統及成燎原之勢后，恐企業已處膏肓境地也。

生活中，沒有同樣的兩片樹葉，原此文能給知識產權領域的同行提供借鑒，能給軟件行業的主體提供思路。筆者相信，軟件行業涉及的法律問題應該是同質的。