導(dǎo)語：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任詮釋一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

侵害行為及其責(zé)任分擔(dān)，是侵權(quán)責(zé)任法與著作權(quán)法共同關(guān)注的問題。對此，學(xué)者從不同角度做出過闡述。知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者王遷、王凌紅以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》為對象，借助美國判例法的資料，較早對著作權(quán)間接侵權(quán)問題提出了自己的理論分析框架。

近期，民法學(xué)者張新寶、楊立新等則以我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為樣本，運(yùn)用民法解釋論的方法，著力闡述了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度的立法精神和法律適用。[1]在此，筆者不揣淺陋，試以民法學(xué)理論為基礎(chǔ)，以現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)，以著作權(quán)相關(guān)判例為資料，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任主體地位，過錯(cuò)認(rèn)定規(guī)則以及賠償責(zé)任形式做出解讀和分析。

一、特殊責(zé)任主體：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律地位

著作權(quán)法中的間接侵權(quán)責(zé)任，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中制度變革最快、社會(huì)關(guān)注度最高的一個(gè)問題。在立法例和司法判例中，侵害著作權(quán)有直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為之分，法律對此規(guī)定了不同的過錯(cuò)條件及處罰標(biāo)準(zhǔn)。所謂間接侵權(quán)行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)或預(yù)備，即是其行為幫助和導(dǎo)致了直接侵權(quán)行為的發(fā)生，因而對權(quán)利人造成了損害，亦稱為“二次侵權(quán)”。例如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權(quán)復(fù)制品的行為，為侵權(quán)表演提供設(shè)施、場地的行為等；二是指行為人并沒有從事任何侵權(quán)行為，但由于特定社會(huì)關(guān)系的存在，依法須對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)一定的責(zé)任。例如雇主對雇員因完成本職工作而實(shí)施的侵權(quán)行為，委托人對受托人因履行委托合同而實(shí)施的侵權(quán)行為等。[2]相對于直接侵權(quán)行為而言，間接侵權(quán)行為有兩個(gè)鮮明的特征：1）間接侵權(quán)行為并不是著作權(quán)“專有權(quán)利”所限定的行為。專有權(quán)利既是使用權(quán)，即著作權(quán)人專有使用的權(quán)利；同時(shí)也是禁止權(quán)，即排斥他人擅自使用作品的權(quán)利。正如有的學(xué)者所言，某一行為是“專有權(quán)利”所指向的行為，如果未經(jīng)權(quán)利人許可而實(shí)施即可能構(gòu)成侵權(quán)。因此，凡是直接侵權(quán)行為都是受到“專有權(quán)利”所限制的行為，凡是間接侵權(quán)行為則不在“專有權(quán)利”的控制范圍之內(nèi)。[3]2）間接侵權(quán)行為是直接侵權(quán)行為的幫助行為或預(yù)備行為。法律之所以規(guī)定間接侵權(quán)，其目的是加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)，既可以避免權(quán)利人因無法追究直接侵權(quán)人的責(zé)任而蒙受損害，同時(shí)也可以防止直接侵權(quán)行為發(fā)生并抑制損害后果擴(kuò)大。實(shí)施間接侵權(quán)行為，導(dǎo)致直接侵權(quán)行為發(fā)生并造成權(quán)利侵害后果，這一行為的法律責(zé)任就是間接侵權(quán)責(zé)任。

在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要承擔(dān)的是間接責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指為網(wǎng)絡(luò)信息交流和交易活動(dòng)的雙方當(dāng)事人提供中介服務(wù)的第三方主體。根據(jù)一些學(xué)者的解釋，它包括但不限于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)空間提供者、搜索引擎服務(wù)提供者、傳輸通道服務(wù)提供者等媒介雙方當(dāng)事人的主體；[4]或者說，除了上述技術(shù)服務(wù)提供者外，還應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)容服務(wù)提供者。[5]在有的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己利用網(wǎng)絡(luò)，發(fā)表侵權(quán)作品或信息，侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[6]這是根據(jù)直接侵權(quán)責(zé)任原則，基于自身侵權(quán)行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任。在多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲(chǔ)空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)，即在雙方當(dāng)事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依法所承擔(dān)的責(zé)任，則是根據(jù)間接責(zé)任規(guī)則，基于他人直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責(zé)任。

在侵權(quán)行為中，相對于直接侵權(quán)行為人與侵權(quán)行為受害人而言，間接侵權(quán)行為人處于一種特殊的地位：或是誘導(dǎo)、促成或幫助他人實(shí)施了侵權(quán)行為，因而對受害人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；或是對他人的侵權(quán)行為負(fù)有監(jiān)督的權(quán)利和能力，因而對發(fā)生的損害負(fù)有特殊侵權(quán)責(zé)任。具體說來，該類責(zé)任主體，主要包括以下兩種情形：一是共同侵權(quán)行為中的幫助侵權(quán)人。共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人共同侵害他人民事權(quán)益造成損害的行為。基于主觀關(guān)連的共同侵權(quán)行為也叫做“共同正犯”，其侵權(quán)人包括實(shí)行人、教唆人和幫助人。[7]無論是大陸法系的民法典，還是英美國家的侵權(quán)行為法，大多有關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定。幫助人系共同侵權(quán)行為人[8]，亦視為連帶債務(wù)人。在共同侵權(quán)行為中，幫助人已經(jīng)認(rèn)識到直接侵權(quán)行為的存在，并實(shí)質(zhì)性地幫助他人實(shí)施了侵權(quán)行為。其責(zé)任承擔(dān)的法律后果，既是對自己過錯(cuò)行為（幫助侵權(quán)行為）的負(fù)責(zé)，也是為他人侵權(quán)行為（直接侵權(quán)行為）的負(fù)責(zé)。二是特殊侵權(quán)行為中的替代責(zé)任人。傳統(tǒng)法律意義上的替代責(zé)任，是指對他人侵權(quán)行為造成的損害或?qū)Ρ救斯茴I(lǐng)的物件造成的損害所承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。對他人侵權(quán)行為和本人管領(lǐng)物件致害的賠償之責(zé)，與對自己的不當(dāng)行為所承擔(dān)的責(zé)任是有區(qū)別的，前者在羅馬法上被稱為“準(zhǔn)私犯”之債，[9]后者被學(xué)者謂為“真正的侵權(quán)行為法”。[10]嚴(yán)格意義上的替代責(zé)任（vicariousliability），專指對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，是英美侵權(quán)行為法所創(chuàng)設(shè)的制度。[11]在后世立法中，替代責(zé)任一般是指對他人侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)之情形，諸如監(jiān)護(hù)責(zé)任、雇主責(zé)任、安全保障責(zé)任等。[12]在這種特殊侵權(quán)行為中，責(zé)任人是典型的間接責(zé)任主體，其承擔(dān)的責(zé)任并不是基于過錯(cuò)的存在，而是源于自身對他人侵權(quán)行為控制的能力。

為他人侵權(quán)行為負(fù)責(zé)之規(guī)則，是著作權(quán)法判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事責(zé)任的基本分析工具。在美國著作權(quán)法理論中，間接侵權(quán)責(zé)任制度確立了技術(shù)（產(chǎn)品）提供者作為第三方主體的責(zé)任基礎(chǔ)，即間接侵權(quán)行為人因他人直接侵權(quán)行為而承擔(dān)的責(zé)任，具體包括幫助侵權(quán)和替代責(zé)任。早期的美國著作權(quán)立法對間接侵權(quán)責(zé)任并沒有明確規(guī)定，但法院的一系列判例形成了第三方為他人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則體系。在1984年索尼案中，美國最高法院宣稱：著作權(quán)法雖然沒有此類明示的語言，“但承擔(dān)替代責(zé)任，幾乎存在于著作權(quán)的所有領(lǐng)域之中；而幫助侵權(quán)的概念則是一類更為廣泛的問題，即確認(rèn)在某些情況下為他人的行為負(fù)責(zé)是公正的”。

1、幫助侵權(quán)。一般認(rèn)為，幫助侵權(quán)制度系從工業(yè)產(chǎn)品責(zé)任發(fā)展而來。1971年的GershwinPublishingCorp.一案判決，對幫助侵權(quán)有著經(jīng)典的定義，即“在知道他人的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的情況下，誘導(dǎo)、促成或?qū)嵸|(zhì)性地幫助他人進(jìn)行侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)作為幫助侵權(quán)者而承擔(dān)責(zé)任”。[14]其構(gòu)成要件包括：1）存在直接侵權(quán)行為；2）間接責(zé)任人認(rèn)識到直接侵權(quán)行為的存在；3）幫助直接侵權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為。在英美法傳統(tǒng)中，共同侵權(quán)行為分為“同一”侵權(quán)行為（即“為了一致的目的而實(shí)施的共同行為”）和“分別但一致”的侵權(quán)行為，對于前者可以提起“共同訴訟”，對后者則產(chǎn)生針對“若干”行為人的獨(dú)立侵權(quán)訴訟。[15]在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案中，幫助人提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)是“分別”的，但其行為幫助了直接侵權(quán)人，導(dǎo)致了“一致”的侵權(quán)后果發(fā)生，因而權(quán)利人可以針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨(dú)提起訴訟。

2、替代責(zé)任。替代責(zé)任又稱為轉(zhuǎn)承責(zé)任，最初出現(xiàn)在關(guān)系與雇傭關(guān)系中，即被人對人實(shí)施的，得到被人“授權(quán)”或“批準(zhǔn)”的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，雇主對其雇員在“雇傭期間”實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，概稱為“為他人侵權(quán)行為承擔(dān)的責(zé)任”。[16]美國著作權(quán)侵權(quán)訴訟，將替代責(zé)任分為“房東-租客”與“管理者-表演者”兩類情形。在1963年Shapiro一案中，法院對替代責(zé)任的認(rèn)定提供了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是替代責(zé)任人有權(quán)利和能力控制直接侵權(quán)的發(fā)生；二是替代責(zé)任人從侵權(quán)行為中獲取直接的經(jīng)濟(jì)利益。[17]依此構(gòu)成條件，商店主人對承租者出售侵權(quán)錄音制品的行為負(fù)有責(zé)任，娛樂場所的管理者對他人的侵權(quán)表演活動(dòng)負(fù)有責(zé)任。在替代責(zé)任中，基于“房東”或“管理者”的特定身份，本有權(quán)利和能力控制侵權(quán)行為的發(fā)生，但未能盡到善良管理人之義務(wù)，且從這種侵權(quán)行為中獲取直接利益，因此必須承擔(dān)責(zé)任。在1976年著作權(quán)法制定過程中，關(guān)于替代責(zé)任問題存有爭議。美國眾議院在著作權(quán)報(bào)告中指出：“著作權(quán)法有一個(gè)早已確立的原則，即任何違反著作權(quán)所有人排他權(quán)利的人都是侵權(quán)者，包括那些被認(rèn)為是相關(guān)的或的侵權(quán)人。”[18]由此可以認(rèn)為，美國國會(huì)認(rèn)可并保留了判例法中的有關(guān)規(guī)定。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，最終在1998年美國《新千年數(shù)字著作權(quán)法》（DMCA）中得到了確認(rèn)。該法第二部分“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制”新增了美國著作權(quán)法第512條，明文規(guī)定了提供傳輸通道、系統(tǒng)緩存、信息存儲(chǔ)、信息搜索等服務(wù)的四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的限制事由。這一立法的意義在于：第一，對判例法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接責(zé)任予以肯定。DMCA只規(guī)定了免責(zé)條件，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，依然根據(jù)著作權(quán)法。在司法判例中，盡管有的法院曾判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，但后來美國法院對此達(dá)成共識，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有主動(dòng)實(shí)施侵權(quán)行為的，不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，但可能由于構(gòu)成幫助侵權(quán)或替代責(zé)任要件而承擔(dān)間接責(zé)任；第二，體現(xiàn)了立法者對中立信息傳播技術(shù)的保護(hù)。DMCA產(chǎn)生了一個(gè)重要原則--“避風(fēng)港”原則（即“通知-刪除”原則）：在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人在獲知侵權(quán)事實(shí)后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出符合DMCA規(guī)定的侵權(quán)通知，后者在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除相關(guān)侵權(quán)信息，否則就被視為侵權(quán)。技術(shù)中立的法律規(guī)則，是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的限制。這一問題容當(dāng)本文后述。

在大陸法系傳統(tǒng)中，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)表侵權(quán)作品的，是為直接侵權(quán)責(zé)任。但多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù)，可能對網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，這即是所謂的間接責(zé)任[19]。在侵權(quán)責(zé)任法中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為“幫助人”，承擔(dān)的是共同侵權(quán)責(zé)任，由于其未盡到“善良管理人”之義務(wù)，對他人傳播的侵權(quán)性信息沒有采取合理的處理措施，因而對他人的直接侵權(quán)行為承擔(dān)間接責(zé)任。至于在準(zhǔn)侵權(quán)行為中，如雇主對雇員因執(zhí)行職務(wù)在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的侵權(quán)行為、監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的侵權(quán)行為，這些特定主體所承擔(dān)的替代責(zé)任，并不適用于作為信息交流中介的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。應(yīng)該說明的是，大陸法系國家的民法典，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵害問題均未作出規(guī)定，相關(guān)法律規(guī)則多見于特別法，如1997年德國出臺的《規(guī)定信息和通訊服務(wù)的一般條件的聯(lián)邦立法》（有學(xué)者將其簡稱為“多媒體法”），2001年日本公布的《特定電氣通信提供者損害賠償責(zé)任之限制及發(fā)信者揭示法》（實(shí)際上是規(guī)范以不特定人接受信息為目的的“網(wǎng)絡(luò)信息法”）。2000年歐盟通過《電子商務(wù)指令》，旨在歐洲區(qū)域內(nèi)部市場統(tǒng)一電子商務(wù)的規(guī)范。該指令第四部分對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行傳輸、系統(tǒng)緩存、服務(wù)器寄存功能時(shí)的侵權(quán)責(zé)任作了限制性規(guī)定。[20]與美國DMCA相同，歐盟指令認(rèn)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的特殊責(zé)任主體地位，而且就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的不同類型規(guī)定了免責(zé)條件。但是，歐盟指令適用領(lǐng)域比較寬泛，包括對誹謗、散布色情信息、網(wǎng)絡(luò)交易等行為的制裁，而不象美國DMCA僅限于侵權(quán)著作權(quán)的情形；另外，該指令還要求成員國不得對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對傳輸、存儲(chǔ)、寄存的信息課以監(jiān)控的義務(wù)，以免使其負(fù)擔(dān)過重。

在我國，司法實(shí)踐中一直運(yùn)用共同侵權(quán)規(guī)則來處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的幫助侵權(quán)問題。《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2000年11月通過，2003年12月、2006年12月修改）作出審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件的司法解釋：一是規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者參與、教唆幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任；二是規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的條件：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。2006年7月，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式實(shí)施，以立法形式首次明確了網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)中的第三方責(zé)任，即間接責(zé)任。該條例借鑒美國DMCA的有關(guān)做法，分別規(guī)定了自動(dòng)接入及自動(dòng)傳輸服務(wù)提供者、自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者以及搜索或鏈接服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》只規(guī)定了共同侵權(quán)行為的幫助侵權(quán)責(zé)任，而未涉及特殊侵權(quán)行為的替代責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”，是侵權(quán)責(zé)任中的特殊責(zé)任形態(tài)，主要規(guī)定的是對人的替代責(zé)任，其中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)上，也是替代責(zé)任。[21]筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為所承擔(dān)的責(zé)任，是一種間接侵權(quán)行為人負(fù)責(zé)的特殊責(zé)任形態(tài)，但并不是替代責(zé)任。對此，應(yīng)作出共同侵權(quán)責(zé)任的法律解釋，這是因?yàn)椋?）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，既是加害人，也是責(zé)任人。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無論是違反“通知--刪除規(guī)則”，接到侵權(quán)通知后對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為未采取處理措施；[22]還是違反“知道規(guī)則”，明知或應(yīng)知存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而未采取必要措施，[23]都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責(zé)任人是為一體。而在替代責(zé)任中，責(zé)任人與加害人并非同一主體，責(zé)任人與損害事實(shí)之間沒有直接聯(lián)系，損害的直接原因應(yīng)是責(zé)任人以外的加害人。在這里，“替代”的僅是賠償責(zé)任，而未發(fā)生責(zé)任人的侵權(quán)行為；2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，與網(wǎng)絡(luò)用戶是侵權(quán)行為實(shí)行人與幫助人之間的“共同關(guān)系”，在這里，實(shí)行人行為與幫助人行為有直接的因果關(guān)系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實(shí)行人直接侵權(quán)行為的發(fā)生。而替代責(zé)任不同，責(zé)任人與加害人之間表現(xiàn)為隸屬、雇傭、監(jiān)護(hù)、等身份關(guān)系。從致人損害的角度來看，侵權(quán)損害與責(zé)任人行為沒有直接的因果關(guān)系，但由于特定的間接聯(lián)系產(chǎn)生了替代責(zé)任；3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，與加害人亦為責(zé)任主體，都是受害人請求權(quán)所指向的對象。而在替代責(zé)任中，受害人的請求權(quán)并不指向具體的加害人，而只能向責(zé)任人求償。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，是基于“幫助行為”發(fā)生的，而不是由于特定身份而替代的。

二、過錯(cuò)責(zé)任及其認(rèn)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

著作權(quán)侵權(quán)理論的發(fā)展表明：法律必須尋求著作權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新之間的“平衡點(diǎn)”。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)時(shí)代，立法者創(chuàng)設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，賦予了權(quán)利人對其作品在網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)下的專有權(quán)利。這即是著作權(quán)的擴(kuò)張；同時(shí)，立法者從未放棄“技術(shù)中立”立場，允許網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)使用。這即是著作權(quán)的限制。為技術(shù)提供者設(shè)定“安全閥”或“避風(fēng)港”，即是為技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)的提供者確定合理的責(zé)任邊界。在傳統(tǒng)著作權(quán)立法中，諸如合理使用、法定使用等多從“作品使用”的角度去規(guī)制，以此作為侵權(quán)使用的例外；而在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法中，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)，則采取“通知-刪除”規(guī)則，較多從“技術(shù)措施”角度來判斷。無論是美國DMCA，還是歐盟電子商務(wù)指令，都確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為間接侵權(quán)行為人的責(zé)任基礎(chǔ)，同時(shí)又為責(zé)任承擔(dān)設(shè)定了免責(zé)條款。可以說，過錯(cuò)及過錯(cuò)的認(rèn)定，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任制度的要點(diǎn)與難點(diǎn)。

歸責(zé)原則是責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。在侵權(quán)責(zé)任法中，過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任作為歸責(zé)原則，是兩種不同的歸責(zé)方式：前者是主觀歸責(zé)原則，即以人的主觀過錯(cuò)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，有過錯(cuò)即有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任，一般侵權(quán)行為適用此種歸責(zé)原則；后者是客觀歸責(zé)原則，即以人的主觀過錯(cuò)以外的某種客觀事實(shí)作為確定責(zé)任歸屬的根據(jù)，只要有特定損害事實(shí)存在，即要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，法律特別規(guī)定的侵權(quán)行為適用此種原則。[25]關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)賠償責(zé)任，國外立法例曾采取過兩種模式：一是無過錯(cuò)責(zé)任。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在其中介服務(wù)過程中，對其系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲(chǔ)或緩存的信息負(fù)審核監(jiān)督義務(wù)，一旦其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)被他人用作侵權(quán)工具時(shí)，不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯(cuò)，都要承擔(dān)責(zé)任。[26]二是過錯(cuò)責(zé)任。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在他人利用其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，在知道該行為發(fā)生而未采取處理措施時(shí)才負(fù)責(zé)任。[27]在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，由于人們對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的地位、作用及監(jiān)控能力的認(rèn)識不足，因而出現(xiàn)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則之主張。目前，世界上主要國家和地區(qū)都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用過錯(cuò)責(zé)任，并且明文規(guī)定了一些責(zé)任限制條款。

過錯(cuò)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。之所以規(guī)定由其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是因?yàn)槠渲饔^上有可以歸責(zé)的事由（故意或者過失）。在故意侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反的是不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)；在過失侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反的是對他人合法權(quán)益應(yīng)盡到的注意義務(wù)。[28]傳統(tǒng)民法的侵權(quán)賠償之債理論認(rèn)為，故意是指債務(wù)人明知行為不正當(dāng)而仍然為之的作為或不作為。在羅馬法上也作惡意和詐欺解釋。故意責(zé)任雖經(jīng)當(dāng)事人合意亦不得免除，但責(zé)任發(fā)生后可因權(quán)利人放棄請求賠償權(quán)而免除。這一原則從羅馬法至近代民法一直都在普遍采用。過失是指債務(wù)人應(yīng)注意并能注意而未加注意的作為或不作為。過失即缺乏注意的應(yīng)有程度。羅馬法將過失與注意義務(wù)直接聯(lián)系起來，對后世侵權(quán)責(zé)任法影響很大。大陸法系中的過失是以注意為前提條件的。重過失就是“欠缺普通人之注意”，抽象輕過失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵權(quán)責(zé)任法也是以注意力來區(qū)分過失的程度，應(yīng)盡最大注意而未盡時(shí)，視為“重大過失”（grossnegligence）；應(yīng)盡普通注意而未盡時(shí)，視為“普通過失”（ordinarynegligence）。[30]筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)上確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，適用“善良管理人”之注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是合理的。這是因?yàn)椋W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不能對所有的網(wǎng)絡(luò)信息負(fù)有審查義務(wù)，但是其應(yīng)該采用一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)性信息的傳播，或?qū)τ谝恍┟黠@的侵權(quán)性信息及時(shí)進(jìn)行刪除。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡上述“應(yīng)注意并能注意”之義務(wù)，即要承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)狀況，在幫助侵權(quán)中具體表現(xiàn)為“知道”這一認(rèn)知要件。在美國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)理論中，主觀認(rèn)知分為兩種：一種是“實(shí)際認(rèn)識”（actualknowledge），即幫助侵權(quán)人實(shí)際認(rèn)識到直接侵權(quán)行為的發(fā)生，且這種直接侵權(quán)行為是特定和具體的；二是“推定認(rèn)識”（constructiveknowledge），即幫助侵權(quán)人并非實(shí)際認(rèn)識特定的直接侵權(quán)行為，但通過具體情形能夠推定其知道。前者是一種對過錯(cuò)的事實(shí)認(rèn)定，需要原告用證據(jù)證明被告事實(shí)上知道他人利用其服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為。在信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須能夠分辨出網(wǎng)絡(luò)用戶的具體行為是否屬于侵權(quán)行為，在此情況下，即符合“實(shí)際認(rèn)識”的標(biāo)準(zhǔn)。[31]后者則是一種法律的推定，即雖無充分證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于具體侵權(quán)行為存在實(shí)際認(rèn)識，但基于其應(yīng)具備的預(yù)見、判斷和控制能力的注意義務(wù)，且違反注意義務(wù)與造成損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，法院可以認(rèn)定其主觀上存在過錯(cuò)。[32]互聯(lián)網(wǎng)的信息傳播中，每時(shí)每刻都會(huì)有大量文件上傳、下載、檢索、訪問，在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能識別每一用戶每一行為的性質(zhì)是侵權(quán)使用還是授權(quán)使用，這就需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)，即適用“推定認(rèn)識”的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，將“推定認(rèn)識”作為識別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)，須持一個(gè)謹(jǐn)慎的態(tài)度，建立嚴(yán)格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權(quán)信息內(nèi)容的違法性明顯，一般理性人即可識別。例如，謾罵、侮辱他人的信息，熱播、暢銷的版權(quán)作品等，其侵權(quán)傳播行為的加害性非常明顯，從信息本身即可識別；從主觀要件來看，須網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該知道侵權(quán)信息的存在，且采取了不作為的幫助侵權(quán)行為。一般來說，該信息應(yīng)存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以看到的位置，如榜單、推薦標(biāo)題等，但其視而不見，放任侵權(quán)行為的發(fā)生或存在。應(yīng)該指出的是，我國相關(guān)立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存有多處混亂。1986年《民法通則》、1991年《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》采用“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”并稱的辦法。[33]而2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》則分別對信息存儲(chǔ)空間的提供者與搜索、鏈接的提供者采取了“知道”、“應(yīng)當(dāng)知道”與“明知”、“應(yīng)知”的不同說法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”是并列關(guān)系而不是包容關(guān)系，兩者可對應(yīng)“明知”和“應(yīng)知”的表述，這與美國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)理論中的“實(shí)際認(rèn)識”和“推定認(rèn)識”大體是相當(dāng)?shù)摹?010年《侵權(quán)責(zé)任法》第36條則以“知道”一詞指稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀認(rèn)識狀態(tài)。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著的解讀文本，將“知道”解釋為“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)，即“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在過錯(cuò)而不僅在故意的情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”[35]毫無疑問，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀認(rèn)知的過錯(cuò)，應(yīng)包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)，前者系“實(shí)際認(rèn)識”，是對主觀過錯(cuò)的事實(shí)認(rèn)定，是為過錯(cuò)責(zé)任認(rèn)定的普遍情形，可依證據(jù)判斷；而后者系“推定認(rèn)識”，是對主觀過錯(cuò)的法律推定，是為過錯(cuò)責(zé)任認(rèn)定的例外情形，須按要件規(guī)定嚴(yán)格把握。該書關(guān)于“知道”的寬泛解釋雖有合理之處，但并沒有從立法層面解決主觀認(rèn)知表述不一的問題。質(zhì)言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于“知道”的規(guī)定，在法律適用中存有疑慮，需在司法層面作出明確說明。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知”與“應(yīng)知”的主觀過錯(cuò)，在侵害著作權(quán)責(zé)任中可適用“通知與刪除”規(guī)則來識別。“通知與刪除”規(guī)則是處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛，減少侵權(quán)損害后果，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賠償責(zé)任的法律機(jī)制。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的意義在于：首先，體現(xiàn)了立法者對中立信息傳播技術(shù)的保護(hù)。由于侵權(quán)內(nèi)容并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供，加之信息的動(dòng)態(tài)性和海量性，因此原則上不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息內(nèi)容主動(dòng)審查，而是要求其按照被侵權(quán)人通知進(jìn)行處理；同時(shí)，界定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的主觀過錯(cuò)責(zé)任。該條第2款是“通知與刪除”規(guī)則的一般規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，應(yīng)按照通知進(jìn)行處理，否則對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)責(zé)任，這是一種“明知”或“實(shí)際認(rèn)識”的狀態(tài)；第3款應(yīng)視為“通知與刪除”規(guī)則的例外規(guī)定。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖未收到通知，但對明顯存在的侵權(quán)信息，也應(yīng)主動(dòng)采取措施減少損害的發(fā)生，否則也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這是一種“應(yīng)知”或“推定認(rèn)識”的狀態(tài)。關(guān)于通知本身的法律性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為是一種權(quán)利，或說是權(quán)利所派生的權(quán)能。筆者認(rèn)為，通知本身并不是民事權(quán)利或權(quán)能，“發(fā)出通知”是被侵權(quán)人主張權(quán)利救濟(jì)的手段，對通知的處理則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對法定義務(wù)的履行。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的積極意義應(yīng)予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知與刪除”規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的特有規(guī)則。“通知與刪除”規(guī)則（Noticeandtakedownprocedure），被稱為針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中介服務(wù)的“避風(fēng)港”制度，本為美國DMCA所創(chuàng)設(shè)。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所指“民事權(quán)益”，包括但不限于著作權(quán)，人格權(quán)以及其他知識產(chǎn)權(quán)都列入其中。筆者認(rèn)為，后者并不能適用這一規(guī)則，其理由是：諸如專利侵權(quán)，其專業(yè)判斷難度很大；至于商業(yè)秘密侵權(quán)，其隱蔽性難以識別；而名譽(yù)侵權(quán)，則不易對事實(shí)真假作出認(rèn)定。在這種情況下，被動(dòng)通知的處理或主動(dòng)審核的要求，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都不合適宜。因此，將著作權(quán)法上的“避風(fēng)港”制度普遍適用之，是極為不妥的；2）“通知與刪除”規(guī)則是特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的適用規(guī)則。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，“通知與刪除”規(guī)則僅適用提供存儲(chǔ)空間、搜索和鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)情形。[36]而同樣是“避風(fēng)港”制度規(guī)范下的接入、傳輸通道和緩存服務(wù)的免責(zé)條件中并不涉及“通知與刪除”規(guī)則。[37]這是因?yàn)椋麄儾⒉痪邆渑c網(wǎng)站經(jīng)營者相同功能，這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均無法識別和根據(jù)通知去處理具體的侵權(quán)信息；3）“通知與刪除”規(guī)則是“避風(fēng)港”制度中的系統(tǒng)規(guī)則。這一規(guī)則的立法本意是：建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合通知發(fā)送人維權(quán)的法律機(jī)制，促使其與權(quán)利人合作，以便有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的擴(kuò)大；同時(shí)考慮通知的侵權(quán)指稱并不一定屬實(shí)，因而要求通知必須符合一定條件，并規(guī)定了錯(cuò)誤通知的法律責(zé)任；此外還設(shè)計(jì)了“反通知”程序，允許被指稱侵權(quán)的用戶提出恢復(fù)被刪除的內(nèi)容或鏈接的要求，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因錯(cuò)誤通知而刪除內(nèi)容的行為可以免除對網(wǎng)絡(luò)用戶的違約責(zé)任。[38]可見，“通知與刪除”規(guī)則包含了一系列的規(guī)范或程序：侵權(quán)通知應(yīng)具備的條件、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條件、反通知制度、錯(cuò)誤通知的責(zé)任承擔(dān)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶違約責(zé)任的免除等。《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，顯然不敷使用，根據(jù)民事特別法優(yōu)于民事普通法的原則，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)主要適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》可對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任作出宣示性、一般性規(guī)定，即保留第36條第一款之規(guī)定，但不必移植網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的具體條款。我國一些學(xué)者在其民事立法草案建議稿中，也不主張對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題作出專門規(guī)定。[39]需要指出的是，“各國民法典包括20世紀(jì)90年代以來頒布的一些新民法典也沒有對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)作出規(guī)定。”[40]這些理論主張和立法例，對于分析《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定之得失是有一定意義的。

三、不真正連帶責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的形式

連帶責(zé)任，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的責(zé)任形式。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任并不是典型的連帶責(zé)任，而是法律上的不真正連帶責(zé)任、事實(shí)上的最終責(zé)任。這一規(guī)則，體現(xiàn)了間接侵權(quán)責(zé)任制度的立法意圖，即以連帶責(zé)任形式為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立了獨(dú)立負(fù)擔(dān)的責(zé)任機(jī)制，保證了著作權(quán)人得以充分救濟(jì)自己的權(quán)利；同時(shí)，這一規(guī)則對于明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任范圍，處理其與作為直接侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任分擔(dān)提供了司法依據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人著作權(quán)的，須承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。共同侵權(quán)責(zé)任，是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上（即多數(shù)）賠償義務(wù)人（即責(zé)任主體）對同一損害后果共同承擔(dān)損害賠償侵權(quán)責(zé)任。[41]在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中，實(shí)施直接侵權(quán)的多為“地理上分散、缺乏經(jīng)濟(jì)賠償能力的個(gè)人用戶”，幫助他人侵權(quán)的則為“提供高科技工具、設(shè)施及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的人”。[42]前者實(shí)施的直接侵權(quán)行為，即是違反法律規(guī)定而損害著作權(quán)人專有權(quán)利的行為。專有權(quán)利的效力范圍是確認(rèn)侵權(quán)行為人承擔(dān)法律責(zé)任和國家機(jī)關(guān)采取保護(hù)措施的依據(jù)，直接侵權(quán)行為即是專有權(quán)利禁止他人實(shí)施的行為。后者實(shí)施的幫助侵權(quán)行為，并不涉及著作權(quán)的效力范圍，即不是專有權(quán)利直接禁止實(shí)施的行為。其之所以承擔(dān)責(zé)任，在于該行為具有可受責(zé)難性，即幫助人違反法定義務(wù)而促成他人實(shí)施了侵害行為。可以認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害著作權(quán)行為的共同性，是他們承擔(dān)共同責(zé)任的基礎(chǔ)。侵害行為的共同性可以從兩個(gè)方面來分析：在主觀方面，侵害行為的實(shí)行人和幫助人均有過錯(cuò)，包括故意或者過失，在這里并不要求共同的故意或者意思聯(lián)絡(luò)；在客觀方面，實(shí)行人和幫助人的各自過錯(cuò)行為結(jié)合導(dǎo)致了同一損害結(jié)果的發(fā)生。

在傳統(tǒng)民法理論中，共同侵權(quán)責(zé)任屬于多數(shù)人之債的范疇。在債的當(dāng)事人一方或者雙方為二人或二人以上時(shí)，債的關(guān)系就較為復(fù)雜，其中既有債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，又有債權(quán)人之間及債務(wù)人之間的關(guān)系。對這類債，學(xué)者稱為多數(shù)人之債。[43]各國立法對多數(shù)人之債包括的種類，規(guī)定不盡相同，主要有按份之債、保證之債、連帶之債等。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的共同侵權(quán)責(zé)任，學(xué)者曾有不同立法主張：一是補(bǔ)充責(zé)任。在一般情況下，補(bǔ)充責(zé)任是一種保證之債的履行（在有的情況下如為連帶保證人，則承擔(dān)連帶責(zé)任）。其基本含義是：在能夠確定加害人時(shí)，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時(shí)，則由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任；如果雖能確認(rèn)加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人，但其資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時(shí)，則由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)剩余部分責(zé)任，有學(xué)者主張，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未能履行自己合理注意的義務(wù)，客觀上對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)損害的擴(kuò)大化起到一定的作用，可考慮在實(shí)際行為人承擔(dān)責(zé)任之后，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。[44]筆者認(rèn)為，這一共同責(zé)任形式，不適用于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為。這是因?yàn)椋褐饕?zé)任人與補(bǔ)充責(zé)任人在責(zé)任履行順序上是有差異的，后者只是在：1）加害人資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任；2）補(bǔ)充人有未盡注意之過錯(cuò)的情況下，方有責(zé)任承擔(dān)賠償。由于網(wǎng)絡(luò)用戶地理位置的分散性、個(gè)體侵權(quán)行為的普遍性、侵權(quán)責(zé)任的不確定性，權(quán)利人實(shí)際上無法先行向直接侵權(quán)行為人主張權(quán)利。二是連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是一種連帶債務(wù)的履行。當(dāng)債務(wù)人有數(shù)人時(shí)，各債務(wù)人均負(fù)有全部給付的債務(wù)，且全部債務(wù)因一次全部給付而歸于消滅。“法律上規(guī)定連帶債務(wù)，原意在于確保債權(quán)人的利益，使其盡先向最具償付能力的債務(wù)人請求給付。而且在連帶債務(wù)中，系以數(shù)個(gè)連帶債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)作為給付之擔(dān)保，所以通常情況下，債權(quán)人的利益足以得到保障。”[45]基于連帶債務(wù)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任，是較重的共同責(zé)任，只有在法律明文規(guī)定的情況下才能適用。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了八種連帶責(zé)任，[46]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任屬于連帶責(zé)任，當(dāng)然具備此類責(zé)任形式的基本特征，但是在適用規(guī)則及法律后果方面又有著自己獨(dú)有的特性：1）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，是共同侵權(quán)行為的整體責(zé)任，各共同行為人對外連帶負(fù)責(zé)。一般而言，無論權(quán)利人向共同行為人中的一人、數(shù)人還是全體提出賠償請求，連帶責(zé)任人均須向權(quán)利人承擔(dān)總的責(zé)任。連帶責(zé)任人中有人無力賠償或不能賠償?shù)模善渌餐謾?quán)人承擔(dān)責(zé)任，以滿足權(quán)利人的賠償請求，這即是連帶責(zé)任制度的基本特點(diǎn)和立法目的。[47]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任與此并無二致。但是，權(quán)利人在理論上雖然可以向任一網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張全部賠償責(zé)任，但實(shí)際上權(quán)利人往往只知道侵權(quán)網(wǎng)站，通常起訴的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而不起訴或無法起訴作為直接侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)用戶。“當(dāng)一個(gè)廣泛使用的產(chǎn)品用于侵權(quán)時(shí)，希望通過制裁直接侵權(quán)人來保護(hù)作品權(quán)利成為不可能的時(shí)候，一個(gè)可行的選擇即是讓產(chǎn)品提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。”[48]這是對外關(guān)系的分析；2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，是不真正連帶責(zé)任，雖名義上是中間責(zé)任，但實(shí)質(zhì)上是最終責(zé)任。這亦是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的特別之處。按連帶之債規(guī)定而言，各連帶責(zé)任人內(nèi)部存在責(zé)任分?jǐn)偅@在大陸法系稱為“債務(wù)的分擔(dān)”，在英美法系即是“連帶賠償責(zé)任的分?jǐn)偂薄４_定各連帶責(zé)任人的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是“責(zé)任大小”，通常做法是：首先，看法律對責(zé)任大小有無明確規(guī)定；在無法律規(guī)定的情況下，按各連帶責(zé)任人的過錯(cuò)和原因力大小來確定。上述規(guī)則無法適用網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部分配。對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為，各國立法一般不采取法定的債務(wù)分擔(dān)方法；而按過錯(cuò)和原因力大小來確定，卻在司法裁判中存在著事實(shí)不能。這是因?yàn)椋诰W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，有何種網(wǎng)絡(luò)用戶在何時(shí)、何地實(shí)施何類侵權(quán)行為，造成何等損害后果，都是難以確定的。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔(dān)了中間責(zé)任后，雖然法律上有權(quán)，但實(shí)際上很難向網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行追償。這是對內(nèi)關(guān)系的分析。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任是為不真正連帶責(zé)任，但《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依然規(guī)定了責(zé)任范圍：一是違反“通知-刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”；二是違反“明知”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的全部損害，“與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。上述規(guī)定說明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的連帶責(zé)任并非就是全部損害的責(zé)任，在違反“通知-刪除”規(guī)則中僅就擴(kuò)大損害的部分承擔(dān)責(zé)任；同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)全部責(zé)任之后，在法律上有權(quán)向侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶就自己超額賠償?shù)牟糠诌M(jìn)行追償。

“罪責(zé)自負(fù)”或“自己責(zé)任”是現(xiàn)代法上的基本原則之一，每個(gè)人應(yīng)當(dāng)就其自身所犯的過錯(cuò)，在其理性能夠預(yù)期或者應(yīng)當(dāng)預(yù)期的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。盡管現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)這種個(gè)人責(zé)任，但為他人行為負(fù)責(zé)的連帶責(zé)任的大量存在，并且有進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢。[49]對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用連帶責(zé)任，是這一制度擴(kuò)張的典型表現(xiàn)。在現(xiàn)代信息傳播領(lǐng)域，著作權(quán)所有者與傳播技術(shù)提供者之間一直存在著緊張關(guān)系：靜電復(fù)印技術(shù)的采用，使得用戶不必通過購買、出借圖書的方式而獲得復(fù)印件；錄音、錄像技術(shù)的產(chǎn)生，幫助公眾通過收錄設(shè)備即可欣賞現(xiàn)場表演和廣播節(jié)目；互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)后，眾多網(wǎng)民得以便捷、廣泛地獲取信息產(chǎn)品，并由單純的信息接收者成為潛在的信息傳播者。上述情況表明，技術(shù)的創(chuàng)新使得著作權(quán)人對作品傳播控制能力不斷削弱，為此著作權(quán)法創(chuàng)制了一些新的權(quán)能（如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)），以強(qiáng)化對著作權(quán)作品的保護(hù)；同時(shí)，立法者又確立了“技術(shù)中立”的原則，肯定中立信息傳播技術(shù)的合法存在，并以連帶責(zé)任的形式為技術(shù)提供者設(shè)置了一般性的責(zé)任機(jī)制。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即是一種傳播技術(shù)的提供者。根據(jù)“技術(shù)中立”原則，一項(xiàng)技術(shù)只要構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)使用”（substantialnon-infringinguses），技術(shù)提供者就不必為其用戶可能存在侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。美國聯(lián)邦法院于1984年在索尼案所創(chuàng)制的“技術(shù)中立原則”，“史無前例地為技術(shù)創(chuàng)造者確定了在著作權(quán)領(lǐng)域中的責(zé)任問題。”[50]“技術(shù)中立原則”，主要參考了專利法的“通用商品原則”（StaplearticleofCommercedoctrine），[51]為技術(shù)提供者設(shè)置了一種免責(zé)規(guī)則，即一種技術(shù)產(chǎn)品只要符合“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)使用”標(biāo)準(zhǔn)，就不構(gòu)成幫助侵權(quán)，而不管這種技術(shù)是否被用于合法或有爭議的目的。“技術(shù)中立原則”在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域?yàn)榧夹g(shù)服務(wù)提供者構(gòu)筑了“避風(fēng)港”，防止單純將技術(shù)服務(wù)與責(zé)任承擔(dān)直接掛鉤。但是，在美國司法實(shí)踐中，“技術(shù)中立”原則的適用，并不意味著排除侵權(quán)人主觀過錯(cuò)的判斷和免除技術(shù)提供者的責(zé)任。美國聯(lián)邦法院在2005年Grokster一案中做出明確回答：如果當(dāng)事人散布產(chǎn)品（技術(shù)）的行為具有推廣該產(chǎn)品（技術(shù)）侵犯著作權(quán)利用的目的，其應(yīng)該對他人因此而實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。[52]學(xué)者將這一規(guī)則稱之為“誘導(dǎo)侵權(quán)原則”，其司法目的是在技術(shù)運(yùn)用領(lǐng)域?qū)Α凹夹g(shù)中立”原則做出某種限制，即一項(xiàng)技術(shù)即使存在合法用途，也不能采用不適當(dāng)?shù)难孕腥ゴ偈惯@一技術(shù)的侵權(quán)使用。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵害著作權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，其規(guī)則設(shè)立的法理依據(jù)有兩點(diǎn)：一是危險(xiǎn)控制力理論。一般認(rèn)為，侵權(quán)人對危險(xiǎn)控制力往往大于受害人對危險(xiǎn)的控制力。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，從技術(shù)中立原則出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅負(fù)有合理的注意義務(wù)。如果侵害著作權(quán)行為一旦發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依其責(zé)任應(yīng)及時(shí)組織力量防止侵害行為擴(kuò)大。正如美國學(xué)者所講的那樣，相對于著作權(quán)所有者來說，技術(shù)提供者對侵權(quán)行為的控制成本更低，[53]這是一種成本優(yōu)勢。根據(jù)危險(xiǎn)控制力理論，法律要求網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的共同侵權(quán)數(shù)人承擔(dān)連帶責(zé)任是合理的；二是損害原因力理論。一般說來，侵權(quán)人的加害行為與受害人的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)損害中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的不同侵權(quán)行為，都與著作權(quán)損害有因果關(guān)系（具體形態(tài)多表現(xiàn)為多因一果）。從共同侵權(quán)人對損害結(jié)果所起作用來看，相對網(wǎng)絡(luò)用戶而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有更為專業(yè)，更為先進(jìn)的技術(shù)，這是一種技術(shù)優(yōu)勢。根據(jù)損害原因力理論，責(zé)令有專業(yè)技術(shù)的網(wǎng)站經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任是合理的。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，使得網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)制度由傳統(tǒng)的直接侵權(quán)責(zé)任向新型的間接侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)變，并以連帶責(zé)任形式為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立了獨(dú)立負(fù)擔(dān)的責(zé)任機(jī)制。連帶責(zé)任制度在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中的適用，有著以下立法考量：一是權(quán)利充分救濟(jì)的原則。連帶責(zé)任有利于著作權(quán)人得到充分的救濟(jì)，減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，使其在無法尋找、無法起訴網(wǎng)絡(luò)用戶時(shí)，得以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張權(quán)利；同時(shí)也不必因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶的賠償能力所限，而妨礙得到全部賠償。對于權(quán)利人而言，這是一種最有效的保護(hù)方法、最經(jīng)濟(jì)的訴訟程序；二是填補(bǔ)損害的原則。侵權(quán)行為的法律責(zé)任主要是賠償損失。“民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的主要目的是實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)利益。基本利益形式是人身利益和財(cái)產(chǎn)利益，民事責(zé)任目的應(yīng)是如何保障受害人的這些利益得到恢復(fù)和彌補(bǔ)。”[54]責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任，旨在填補(bǔ)受害人所受到的損失，以使其權(quán)利和利益盡可能地得到回復(fù)。權(quán)利回復(fù)或說是賠償范圍，以法律規(guī)定為準(zhǔn)。具言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅就知道侵權(quán)行為發(fā)生而未采取處理措施的損害部分承擔(dān)責(zé)任，對其也不能實(shí)行懲罰性賠償。三是利益平衡的原則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，沒有其提供的技術(shù)服務(wù)，正當(dāng)?shù)男畔鞑バ袨闊o法進(jìn)行，同時(shí)，非法的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也無法實(shí)施。因此，既要適用連帶責(zé)任，保護(hù)著作權(quán)人的利益，但也不能濫科連帶責(zé)任，傷及中立的信息傳播技術(shù)。這一原則即是在著作權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新之間尋求利益平衡，其目的在于促進(jìn)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。