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本文作者：馬小紅工作單位：中國政法大學法律系

在中西方傳統文化的比較中,法律傳統的差異格外引人注目。西方理論家對法學的深人探討、精辟論述,西方人強烈的法律意識,正是中國社會的巨大缺陷。這一缺陷造就了專制的中國古代社會,也造成了現實中人們法律意識薄弱的種種弊端。正因如此,人們劉法律傳統的批判格外激烈。有些人甚至認為,中國的法律傳統是文化傳統中的箱粕。在現行的法制建設中,必須徹底否定之。這種觀點不免失于偏頗。傳統反思的目的,不應該是單純地否定傳統,而應該是更新傳統,法律傳統當然也不例外。另外,經過幾千年積淀的傳統,在一定時期、一定范圍內常常是一種不可違抗的力最,因而不可盲目地改動。現代化的建設也好,現行法律的建設也好,應該在現實中尋出正常的發展軌道,而不是在“完全傳統化”與“完全非傳統化”之間搖擺不停。

一、法體傳統的反思:巾國法律傳統的最大特點是禮律結合。禮與律的互相滲透,實際上是將律的意義局限到了一個十分狹窄的范圍內。在古代,法、律、刑的含意幾乎相同,從而使人感到法律是“暴虐之器”。由此而形成敬畏與不屑的矛盾心理。這種對法律狹隘的理解,使法律的發展受到阻礙,人們贊脊禮教德政,寄希望于“明主”、“清官”身上,并不相信法律的力量。統治者為沽名釣譽也常常立法毀法。以禮教為名,行法外之仁,赦“情有可原”的罪犯。法律不僅成為禮教的附屬品,而且也成了皇權的御用工具。清代文人紀曉嵐說:“刑為盛世所不能廢,而亦為盛世所不尚”(《四庫全書總目提要法令》)反映了人們法律意識的淡化。在對傳統進行反思之時,我們應正視存在了數千年的傳統在歷史進程中的合理性。中國法律傳統與中國歷史發展相聯系。在幾千年的發展過程中,它對社會的進步起過推動的作用。至少有些制度在建立時是合理r以積極的。隨著時代的演進,有些走向了反面,有些甚至長久地起著阻礙作用,要評價法律傳統的優劣,并不是一件簡單的事情,我們很難用“精華”與“糟粕”作一絕對的劉分。法律傳統中存在著二律背反的現象:同一特點,既有它的好處,又有它的不足及弊端。中國法律傳統中的禮律融合,固然有其應該批判的一面,但其中也有值得我們借鑒的東西。禮律融合,使法律比較注重自身與社會各方面的協調,注重法律、道德、習俗、家規的配合使用,使社會調節多種多樣。中國古代社會對“以文亂法”的儒生、“以武犯禁”的俠客、為親復仇的孝子,常予破例赦肴,以期能樹社會“古樸”之風尚。這種“任德教而不任邢罰”(《漢書藍仲舒傳》)的統治方式,是在統治者總結了亡秦的歷史教訓后而建立的。不可否認,它確實有其高明之處。禮教的感化,有利于社會袂序的根術治理,也有利于對犯罪的預防。法律的儒家化,將國與家有機的結合在一起。教化的力量所達到的境地確實要高一個層次。因而,禮治常常可收到法律所達不到的效果。禮律融合,使法律自身從單一化與教條化的困境中擺脫出未,它解決了法典條文化與現實世界干變萬化的矛盾,使硬性的法律規范具有了彈性,從而可以避免因立法的繁瑣而導致法律機制的素亂這種法律傳統,既注意到了立法適度,也注意到了擴大法律條款的班蓋面。

二、現行法體趁設,法律傳統既有其可取的一面,現行法律建設中當然就不能完全對之棄而不用。將傳統對象化,認為改革就必須徹底拋棄傳統,不過是將改革簡單化與庸資化。首先,徹底的拋棄傳統是無法作到的。馬克思曾經說:“人們創造自己的歷史,并不是隨心所砍地創造。少千不是他們在選定的條件下創造。而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創造。”(《馬克思恩格斯選集第一卷》603頁)。中國是幾千年的文明古國,傳統色彩十分濃厚,現實中的法律建設不可能與傳統截然分開。如果與傳統離經叛道,現行法律建設將會被傳統的惰性力所粉碎。法律傳統不能夠完全拋棄的原因,還在于中國是一個幅員遼闊、人口眾多的國家。各地盡的發展極不平衡。傳統起到一定的過渡作用。有些落后地區,對現代的法律觀念要有一個接受消化的過程。對現代的法律制度要有一個適應的階段。對法律傳統的過份否定,容易造成人們思想的混亂和社,會的混亂,使法律建設陷于欲速則不達的境地。其次,對法律傳統亦不必進行徹底的否定。因為法律傳統中畢竟還有“可取”之處,“可取,不是傻化地因襲,而是用新的觀念在實踐中更新傳統,使傳統為現實服務。有的同志認為“以倫理道德規范從法外進行調整的傳統,恐怕可以納于現代化的法律意識之中。”¹海外有些學者提出了“儲學復興”的觀點,他們認為:“中國文化比較兼容并蓄,各種不同的思想都在其中起過積極的作用’,中國文化不是一個封團的而是一個開放的系統。”º有些人甚至將南朝鮮、日本、臺灣、香港、新加坡五地區的經濟飛躍歸功于傳統的中國儒家文化。這種觀點雖有些牽強,卻也不無道理。不能否認,‘11國傳統中的某些東西在現實中確實起到了積極的作用。對法律傳統的因勢利導,比徹底否定它要困難得多,但也高明得多。我們畢竟是站在現代社會考察件統,完全可以用正確的思想,科學的方法對傳統加以選擇。因此,對法律傳統的批判繼承并不是因循守舊的托詞。在對法律傳統因勢利導之時,還存在著對西方法律的甄別吸收的問題。有些人羨慕西方法制的完善。但是,西方現行法律制度同樣是其傳統的更新。西方的法律即使再好,再完美也不可能全部移植于其它地區。對此,西方學者有十分深刻的見解:“托克維爾指出美國的特殊條件,已表明美國的制度不能移植。貝奇役對大不列顛也得出同樣的結論,只有先把一個國家的公民都變成英國人,才能實施英國憲法。”»中國資產階級改良運動的先驅康有為、梁啟超曾大聲疾呼學習西方,變法圖強。但他們傷心地看到西方的東西傳入中國后,立即變得非驢非馬。自由平等的思想,使原來就是“一盤散沙”的中國陷于更加無政府狀態之中。權利的思想,誘發了中國人長期被壓抑的自私之心。康、梁無可奈何,只有袁嘆中國民眾覺悟的低下。¼其實,割裂傳統的移植,在任何國度中都是難以取得預期成效的。單純的仿效是沒有出路的。故而,魯迅先生左提倡“拿來主義”時,格外強調“要運用腦髓”、“放出眼光”,排除盲目性,是“拿來”的前提。在引進西方先進的法律制度時,我們既要注意木園的國情,又要注意研究西方法律制度中所存在的弊病及不良的發展趨勢。西方法律制度在資太主義社會發展的初期曾有效地促進了商況:的自山競爭和經濟的發展,但是,將法律視為社會萬能的調節器,事率訴諸法律,則使法律的發展走向困境。法律的過份發達,使法律的條款、案例龐雜無章。法律意識的格外強烈,權利與義務之間的界線過份分明,使人與人的關系淡化,人們的孤獨感、危機感加劇,在西方社會已經開始檢討自己的社會問題,對現行法律制度提出疑問之時,我們對西方法律的引進當然應該有所甄別。二律背反的規律不僅適應于中國法律傳統,同時也適應于西方的法律制度。但是,對西方法律制度的甄別吸引也決不是拒絕外來文r藝的借口。

三、結論,綜上所述,中國現行法律制度的建設方向,既不是傳統的否定,也不是對西方先進制度的拒絕。同樣,它也不是對歷史僵化地繼承及對西方制度的教條照搬。這四種方式,無論那一種,都將會陷中國法律建設于困境之中。中國現行的法律建設,只有在堅持“創新”的條件下,從傳統中“拿來,”從西方“拿來”。我們應該吸取西方的先進經濟,來改變傳統的惰性,!一匕如:運用西方近代的法制觀念,增強人們的法律意識,使人們不僅能夠遵守法律,而且能夠自覺地運用法律保障自己的權利,保障社會的安定。從立法角度說,法律不應該只是刑法的代名詞,法律所凋整的對象應該大大地擴充。法律與民主聯系在一起,與秩序聯系在一起,杜絕將法律視為“暴虐之器”的傳統。改變法律的依附性與御用性。同樣,我們也應該自覺地利用烤律傳統中的有利因素,防止西方社會法律建設中的弊病在中國重蹈復輒.要“依法治國”而不是單純的“以法治國”.另外,對西方叢律過分地強調個人權利應有所鑒別,在現行法律建設中,我們要強調法律與社會其它方面的協調,強調個人對國家、對民族、對家庭、對他人的義務。增加人們的社會責任感。使我們民族更加具有凝聚力。