導(dǎo)語：勞務(wù)派遣中“共同雇主責(zé)任”的法律規(guī)制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：本文以侵權(quán)法中的“共同雇主責(zé)任”理論為視角，通過考察德、美、日等國家對勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”的法律規(guī)制模式和途徑，審視我國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣關(guān)系中派遣單位與用工單位之間的“雇主責(zé)任”分擔(dān)規(guī)制，并提出改進意見和建議。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；雇主責(zé)任；共同雇主責(zé)任

“雇主責(zé)任”規(guī)則是侵權(quán)法理論上的一個重要概念，意為“雇主或委托人有責(zé)任在雇傭或委托范圍內(nèi)為雇員或人的錯誤行為承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)?！雹僮鳛橐环N特殊的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，雇主責(zé)任規(guī)則也同樣適用于勞動法領(lǐng)域，這在日本、美國以及歐洲等大多數(shù)法治國家和地區(qū)的理論與司法實務(wù)中都是毋庸置疑的。不過，有關(guān)雇主責(zé)任規(guī)則在勞務(wù)派遣關(guān)系中如何適用，卻是各國理論界和實務(wù)界尚在不斷嘗試和探討的問題，其中，“共同雇主責(zé)任”的確認(rèn)是其探討的核心問題之一。作為一種特殊的用工形式，勞務(wù)派遣在我國起步雖晚，但發(fā)展迅猛，2008年《勞動合同法》實施以前，勞務(wù)派遣一直處于“無序繁榮”狀態(tài)，而關(guān)于勞務(wù)派遣關(guān)系中雇主責(zé)任規(guī)則的適用亦無法可依，直到2009年《侵權(quán)責(zé)任法》（2010年7月1日起實施）出臺。《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定，“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！边@一規(guī)定雖然暫時解決了勞務(wù)派遣中“共同雇主責(zé)任”的確認(rèn)問題，但尚存在一定的模糊性和缺漏之處，對于實踐中錯綜復(fù)雜的勞務(wù)派遣糾紛并不能完全適用。所以，筆者認(rèn)為，在盼望《勞動合同法》再次修正之際，有必要對勞務(wù)派遣關(guān)系中雇主責(zé)任規(guī)則的適用，尤其是“共同雇主責(zé)任”的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)厘清脈絡(luò)，拾遺補缺，并將其真正納入到勞動法律規(guī)范體系中來。

一、勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”法律規(guī)制

勞務(wù)派遣作為一種特殊的雇傭形態(tài)，最初都受到各國勞動立法的嚴(yán)格禁止。這是因為早期各國勞動立法和國際勞工組織的法律文件都秉持“勞動力不是商品”的根本原則，除勞動者本人以外，其他任何人不得成為勞動力使用權(quán)的交換主體并利用商業(yè)交換行為從中獲取利益，即“勞動者本位”理念。盡管如此，從世界范圍來看，勞務(wù)派遣的實質(zhì)形態(tài)普遍早于勞務(wù)派遣立法而存在，并且都或多或少地經(jīng)歷了一種“無序繁榮”。雖然，此后由于市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，許多國家都通過修改勞動立法而在制度層面上接受了勞務(wù)派遣作為一種特殊的彈性用工形式，但是，由于勞務(wù)派遣中存在派遣機構(gòu)、用工單位（客戶公司）和被派遣勞動者三方主體，形成一種“三角關(guān)系”，即派遣機構(gòu)雇傭勞動者（形成勞動關(guān)系），并根據(jù)客戶公司的需求派出勞動者（形成合同關(guān)系），由被派遣勞動者為客戶公司完成工作（形成勞務(wù)關(guān)系），這種“三角關(guān)系”導(dǎo)致了傳統(tǒng)雇傭關(guān)系中的雇主責(zé)任無法落實，反而往往使得勞動者的合法利益被犧牲。為此，如何在勞務(wù)派遣關(guān)系中確認(rèn)雇主責(zé)任，成為勞務(wù)派遣法律規(guī)制中的根本問題?？傮w而言，對勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”的法律規(guī)制主要應(yīng)做兩個層面的考量。

1.勞務(wù)派遣關(guān)系中適格雇主的確認(rèn)

一般認(rèn)為，確認(rèn)雇傭關(guān)系的前提是找出適格雇主。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，首先是由派遣機構(gòu)與勞動者確立雇傭關(guān)系，雖然勞動者最終是為用工單位完成實際工作，但也是基于與派遣機構(gòu)之間的雇傭合同而提供自身勞動力的，而且這種勞動力交換還必須依據(jù)派遣機構(gòu)與用工單位之間的服務(wù)合同來進行，因此，派遣機構(gòu)往往在立法中被確定為勞務(wù)派遣關(guān)系中的適格雇主。這種法律規(guī)制的模式也被稱為“單一雇主”模式，傳統(tǒng)的大陸法系國家，如德國、日本等均采之。②不過，由于在很多情況下，派遣機構(gòu)出于成本考慮，也會在把握勞動力市場供求信息的前提下，事先詳細(xì)了解用工單位的需求，據(jù)此再雇傭具備相應(yīng)技能或條件的勞動者并向用工單位進行派遣，③此時，派遣機構(gòu)實際上相當(dāng)于一種中介性質(zhì)的“空殼”，而用工單位則構(gòu)成了對勞動者具有實際控制的雇主。因此，英美法系國家多采以派遣機構(gòu)和用工單位共同為適格雇主的規(guī)制模式，也稱“共同雇主”模式。筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣關(guān)系帶有明顯的“三方交換”特征，派遣機構(gòu)對勞動者的“雇傭”和用工單位對勞動者的“使用”構(gòu)成了勞動力交換的完整過程，將派遣機構(gòu)和用工單位確定為“共同雇主”能夠避免其兩者間互相推諉責(zé)任，也更有利于對勞動者利益的保護，符合“勞動者本位”理念的根本目標(biāo)。尤其是用工單位以“業(yè)務(wù)外包”之名大量使用被派遣勞動者的情況下，更是需要將派遣機構(gòu)和用工單位確定為“共同雇主”。事實上，即使是在普遍采用“單一雇主”規(guī)制模式大陸法系的德國、日本等國，現(xiàn)今勞動立法及審判實務(wù)中也多承認(rèn)在某些情形下，客戶公司被視為與被派遣勞動者存在默示的雇傭合同而成為適格的雇主。④

2.派遣機構(gòu)和用工單位承擔(dān)“共同雇主責(zé)任”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如果派遣機構(gòu)與用工單位承擔(dān)“共同雇主責(zé)任”的可能性成立，那么,接下來的問題就是在何種情形下應(yīng)當(dāng)由兩者分擔(dān)共同責(zé)任。換言之，也就是必須找出某些標(biāo)準(zhǔn)來判斷用工單位應(yīng)當(dāng)與派遣機構(gòu)分擔(dān)，甚至或許獨立承擔(dān)“雇主責(zé)任”。日本1976年的“油研工業(yè)案”和1987年的“阪神觀光案”，最高法院認(rèn)定，“在分承包商（派遣機構(gòu)）只是個空殼，其勞動者納入接收單位的組織運作，受接收雇主命令”的情況下，客戶公司（用工單位）被視為被派遣勞動者的雇主；而在1995年的“朝日放送案”中，日本最高法院再次確認(rèn)了“能否實際、具體地決定勞動者的實際勞動條件”作為判斷用工單位是否具有與派遣機構(gòu)“至少是部分等同的”雇主地位的決定性標(biāo)準(zhǔn)。⑤美國聯(lián)邦法院則依據(jù)《國家勞動關(guān)系法案》，以客戶公司（用工單位）是否“有權(quán)控制”派遣工人，或是否對派遣工人實施了“日常的、有效的監(jiān)督”作為認(rèn)定客戶公司與派遣公司構(gòu)成共同雇主的標(biāo)準(zhǔn)。⑥筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣關(guān)系中的“共同雇主責(zé)任”雖然已被各國普遍接受，但其在各國的發(fā)展和存在模式仍有差別，除了應(yīng)根據(jù)自身特點在立法層面對“共同雇主責(zé)任”加以規(guī)制外，通過法院對具體案件的審判經(jīng)驗而總結(jié)出判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦是不可忽視的一種途徑。

二、勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”規(guī)制的域外經(jīng)驗

“勞動者本位”可以說是現(xiàn)代各國勞動立法的基本價值取向，而對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制也必然秉承這一理念，這也是勞務(wù)派遣關(guān)系中雇主責(zé)任規(guī)則由“單一雇主”模式向“共同雇主”模式過渡的重要原因。由于侵權(quán)責(zé)任法和對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制在我國都剛剛起步，因此，考察域外相關(guān)經(jīng)驗，有助于我們厘清問題的脈絡(luò)，找到我國勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”法律規(guī)制的正確方向。

1.美國對“共同雇主責(zé)任”的規(guī)制

美國是“共同雇主”理論的源始國。在美國，對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制主要通過聯(lián)邦法和州法兩套體系來構(gòu)建。在聯(lián)邦法的規(guī)制體系中，依據(jù)《國家勞動關(guān)系法案》（NLRA），國家勞動關(guān)系委員會（NLRB）傾向于以是否對雇員實施了“重要控制”為標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)“共同雇主”的構(gòu)成；法院則通過判例表明，客戶公司（用工單位）是否“有權(quán)控制”派遣工人,⑦或是否對派遣工人實施了“日常的、有效的監(jiān)督”⑧是認(rèn)定客戶公司承擔(dān)“共同雇主責(zé)任”的主要標(biāo)準(zhǔn)。不過，“共同雇主責(zé)任”在各州法院之間存在很大的分歧。在Charlesv.Barrett案中，紐約州法院根據(jù)“忠誠義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，雇員對一般雇主（派遣機構(gòu)）負(fù)有忠誠義務(wù)，因而特定雇主（客戶公司）不必對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任；⑨而阿拉斯加州法院則在Kastnerv.Toombs案中根據(jù)“實際控制標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，被派遣雇員實際上是在為客戶公司工作，所以應(yīng)當(dāng)由客戶公司承擔(dān)雇主責(zé)任，派遣機構(gòu)則不必分擔(dān)。⑩可見，有關(guān)“共同雇主責(zé)任”的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)在美國仍存爭議。

2.德國對“共同雇主責(zé)任”的規(guī)制

在德國，根據(jù)《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》的規(guī)定，派遣機構(gòu)被認(rèn)定為勞動者的唯一雇主，并在市場準(zhǔn)入、保障勞動者的平等權(quán)等方面受到嚴(yán)格規(guī)制。不過該法也規(guī)定，在提供安全衛(wèi)生的工作場所、阻止職業(yè)危害事故發(fā)生以及保障雇員獲得急救措施等方面，用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在德國學(xué)界亦有學(xué)者提出所謂“雙重勞動關(guān)系”理論，認(rèn)為在被派遣勞動者為用工方工作期間，存在雙重勞動關(guān)系，即派遣機構(gòu)和用工方是勞動者的“共同雇主”，前者為形式上的雇主，后者則為實質(zhì)上的雇主。該理論認(rèn)為，勞動者與用工方之間也應(yīng)成立勞動契約關(guān)系，除非契約中約定勞動者只是由其中某一雇主雇傭，一般認(rèn)為派遣機構(gòu)和用工方應(yīng)作為“多數(shù)雇主”承擔(dān)連帶責(zé)任。113.日本對“共同雇主責(zé)任”的規(guī)制在日本，勞務(wù)派遣被稱為“勞動者派遣”，因基于派遣公司、用工企業(yè)和被派遣勞動者所構(gòu)成的三方關(guān)系而具有典型的契約型交換特征。12因此，日本采用“一重勞動關(guān)系”說，即勞動者僅和派遣機構(gòu)之間存在勞動契約而形成勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由派遣機構(gòu)承擔(dān)雇主責(zé)任。不過，根據(jù)日本《勞動者派遣法》規(guī)定，由于客戶公司實際指揮并控制著被派遣勞動者，也屬于《雇傭機會平等法》規(guī)定的雇主。從日本法院的判例來看，也對“雇主”概念進行了擴展解釋，在1995年的“朝日放送案”中，日本最高法院認(rèn)為，“勞動合同一方當(dāng)事人以外的其他實體也可視為雇主，但只有這一實體從雇主單位接收被派遣勞動者，讓勞動者在其自己的企業(yè)勞動，并且居于能決定勞動者基本工作條件的地位，這樣的主體和勞動合同的雇主是等同的，至少是部分等同的”。13日本對“雇主”概念的擴展，表明了“一重勞動關(guān)系”說向“雙重勞動關(guān)系”說的轉(zhuǎn)變趨勢，為“共同雇主責(zé)任”法律規(guī)制體系的構(gòu)建打下了基礎(chǔ)。

三、對我國勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”法律規(guī)制的重新審視

在我國現(xiàn)行《勞動法》（1995年1月1日起施行）中，沒有關(guān)于“雇主責(zé)任”的明確規(guī)定，而直到2008年《勞動合同法》實施后勞務(wù)派遣關(guān)系才得以納入法律規(guī)制體系，但《勞動合同法》中僅在第92條就派遣單位與用工單位對被派遣勞動者遭受損害的責(zé)任分擔(dān)做了規(guī)定，14并未涉及勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”分擔(dān)規(guī)則。通常認(rèn)為，雇主責(zé)任規(guī)則在我國實體法規(guī)范中的首次確立是在2003年最高人民法院的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》只，其第9條第1款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。不過，該條法律是否適用于勞動關(guān)系，始終未在學(xué)界得出一致結(jié)論，司法實務(wù)規(guī)范中則傾向于認(rèn)為“雇主責(zé)任中所稱之雇傭關(guān)系指除勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系之外的狹義的雇傭關(guān)系”,而將勞動關(guān)系排除于該適用范圍之外。152010年《侵權(quán)責(zé)任法》實施，該法第34條第2款規(guī)定，被派遣勞動者因工造成他人損害的，“由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”?！秳趧雍贤ā返?2條第2款規(guī)定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！敝链?，我國勞務(wù)派遣關(guān)系中的“共同雇主責(zé)任”才可以說有了略為明確的法律規(guī)制。不過，分析域外相關(guān)規(guī)制經(jīng)驗，審視我國勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”的法律規(guī)制，筆者認(rèn)為仍存在頗多問題值得重新審視。

1.關(guān)于“第一雇主”的選擇

通過與域外對勞務(wù)派遣關(guān)系中“共同雇主責(zé)任”的規(guī)制考察，我們不難發(fā)現(xiàn)其中的一個共通之處——無論是采用“單一雇主”模式的國家，還是采用“共同雇主”模式的國家，一般都首先考慮由派遣機構(gòu)承擔(dān)雇主責(zé)任，只有在特殊情形下，才由用工單位（客戶公司）與派遣機構(gòu)分擔(dān)“共同雇主責(zé)任”。換言之，在“第一雇主”的選擇問題上，通常以首先選擇派遣機構(gòu)為原則。例如，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》修正的《勞動合同法》第92條第2款中“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！奔词走x“勞務(wù)派遣單位”要為“用工單位”給被派遣勞動者造成的損害結(jié)果買單。然而，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款則規(guī)定了“勞務(wù)派遣期間，被派遣工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，勞務(wù)派遣單位只有在有過錯的情況下才承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。這樣的規(guī)制方式，與域外規(guī)制經(jīng)驗恰好相反，其原因恐怕還是由于國內(nèi)勞務(wù)派遣中派遣單位與勞動者之間建立的勞動關(guān)系過于空泛，有時甚至通過虛假的派遣來規(guī)避責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?7條所規(guī)定的“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”就默示了這種虛假派遣的存在。筆者認(rèn)為，根據(jù)勞動關(guān)系理論對于勞務(wù)派遣關(guān)系中“第一雇主”的首選，應(yīng)考慮與勞動者簽訂勞動合同的派遣單位，但因“用工單位給被派遣勞動者造成損害的”，則用工單位應(yīng)當(dāng)首選為責(zé)任主體，“第一雇主”承擔(dān)補充責(zé)任。雖然，由于派遣單位吸收和轉(zhuǎn)移勞動風(fēng)險的能力相對于用工單位明顯較弱，為保護被派遣勞動者的合法權(quán)益，落實相應(yīng)的雇主責(zé)任，《勞動合同法》第57條通過提高勞務(wù)派遣單位的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、保障勞動者有關(guān)勞動性質(zhì)或勞動條件方面的知情權(quán)等途徑，加強了對派遣單位的法律規(guī)制，但是，在“共同雇主”責(zé)任的分擔(dān)上還是要堅持“誰用工誰負(fù)責(zé)”的原則。否則，有過錯的雇主不承擔(dān)全部責(zé)任或僅僅承擔(dān)補充責(zé)任，而無過錯的雇主卻要為有過錯的雇主買單，有失公平。

2.關(guān)于“責(zé)任追償”的考慮

《勞動合同法》第92條第2款中規(guī)定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，用工單位是加害單位，而勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，法律并未詳細(xì)規(guī)定勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任后是否可向有過錯的用工單位進行追償，即勞務(wù)派遣單位承擔(dān)“共同雇主責(zé)任”后，是否可向有過錯的“雇主”（即加害單位）追償。不過，我們注意到，最高人民法院的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003）的第9條第1款作了如下規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！惫P者認(rèn)為，雖然該條規(guī)定肯定了“雇主”對“雇員”的追償權(quán)利，但是，在適用于勞務(wù)派遣關(guān)系中的“雇主”與“雇主”時，應(yīng)當(dāng)考慮到勞務(wù)派遣中“雇主”與“雇主”之間的合同關(guān)系，合同是建立在平等合理、公平公正之上。用工單位使用被派遣勞動者，給被派遣勞動者造成損害，派遣單位承擔(dān)了賠償責(zé)任后理應(yīng)享有追償權(quán)利，除非能證明派遣單位對這一加害行為也有過錯。

作者:凌林 林卉 單位:浙江省法學(xué)會勞動法學(xué)研究會 浙江廣播電視大學(xué)