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摘要：“互聯網+”已經成為當今經濟發展的新常態。目前，我國正處于“大眾創新、萬眾創業”的熱潮之中。創客已然是一個新名詞。基于創客行為產生了很多傳統產業與互聯網的融合商業模式（比如，網約車的興起；云上貴州模式；貨車幫物流調控系統等大數據應用產業）。然而，互聯網融合既給傳統產業帶來新的增長點與模式，同時也會產生許多附帶的法律問題。刷單行為就是其中之一。信用在商事活動過程中至關重要，我國正在逐步建立符合國情的信用評價和懲戒體系。而刷單行為在商事活動中存在惡劣影響，特別是在電子商務的發展中。如果不加合理規制，將會嚴重阻礙現代服務業的發展，必須完善對刷單行為的法律規制體系。

關鍵詞：刷單行為；商業詆毀行為；虛假宣傳行為

2016年4月29日，上海愛尚鮮花股份有限公司掛牌新三板，其在公開轉讓說明書中顯示，公司2013年至2015年之間為了營銷業務刷出26萬筆訂單，刷單產生的虛假銷售金額超過3000萬元。由此可以看出在電子商務領域刷單行為的廣泛存在，所以對刷單行為的法律規制體系完善尤為重要。

一、刷單行為概述

著名的電子商務平臺創始人馬云先生回憶創業初期的慘淡經營時承認有刷單行為。當時的淘寶和現在的天貓知名度不在一個層次上，所以原始的創始人只有通過自己內部分配任務，員工用自家自用物品充當商品，即使是這樣每人10件商品都很難湊齊。同樣，淘寶上更缺商品的購買者。所以，創始人只能通過相互之間購買行為進行宣傳。這可能是電子商務平臺中刷單行為的淵源。“2014葛峰刷單事件”更是將刷單行為推到風口浪尖上。該名專業刷手號稱僅在“淘寶雙十一節”就獲利一臺法拉利[1]。隨著電子商務平臺的快速興起，各平臺或者賣家之間為了競爭，刷單行為更是層出不窮，由此帶來的法律問題亟待解決。

（一）刷單行為的定義

刷單行為，即網絡虛構交易行為，是指刷單行為參與人通過偽造資金流和偽造物流等方式虛構交易流程，從而謀取不正當利益的行為。實際電子商務過程中，刷單行為產生的動機各異：有的是為了調高“雇傭商家”的交易量包裝電子門面；有的是為詆毀“雇傭商家”的競爭對手；還有的是“刷單者”自身套取利益補貼等。刷單行為中常規涉及至少3方主體：一是在刷單行為中獲益或者受損的網絡電子商務平臺賣家；二是專門從事刷單行為的“虛擬買家”（受雇于賣家或者某一個炒信平臺的“個人刷手”，包括兼職和全職兩種形式）；最后，參與主體還包括為了盈利，通過專業網站、通信組群（比如微信群、QQ群）等聯系方式組織人員虛擬交易的個人或者單位。此種“刷單平臺”和“炒信公司”是整個刷單行為的重要推手。當然，刷單行為和“炒信行為”并不能等同，“炒信”只是眾多刷單行為的目的或者動機之一。

（二）刷單行為的具體表現形式

刷單行為在日常生活中很常見，以下列舉一些最近幾年典型刷單事件以供分析。2016年央視315晚會上，京東商城、淘寶、大眾點評網等電子商務平臺刷單的黑幕被曝光；315臥底記者在淘寶平臺開設面膜店鋪，即使店內沒有任何真實物品，也可以在兩三天內獲得藍鉆的信用等級，擁有好評數200多；美團酒店被曝光使用刷單行為沖擊排名；二手車交易電商頻頻出現刷單行為；滴滴Uber存在刷單漏洞等等。2015年8月，二手車交易平臺人人車被曝存在“員工刷單”“虛假交易”等傳聞。該曝光者聲稱二手車平臺早起刷單現象有以下兩種方式：一是線下車商賣交易信息給銷售經理，就公司數百元補貼款線下車商和銷售經理按照一定比例分成；二是偽造買車和買車信息，提交評估主管，待人人車后臺系統錄入車輛信息之后，分配給對應的銷售顧問，銷售得以在平臺上完成成交。此種情況車主獲得2萬公里1年延保[2]。銷售顧問的提成占工資的比例較大，基本工資比例低。所以，虛假刷單能獲得高額的收入。不過，事后人人車公開信息稱公司的交易數據準確、真實，將追究抹黑者法律責任。綜上所述，刷單行為表現豐富，形式各異。學界對于刷單行為的研究并不成熟，本文的分類模式采取的標準是以動機為主，兼顧主體類型。通過分析刷單行為數據，筆者將刷單行為歸納為以下幾種形式。

1.職業差評師類型。職業差評師類型刷單行為，是指根據網絡雇主即經營者的委托，購買同業競爭者的商品，在網絡交易評價系統上做出違背商品客觀情況的歪曲評價，即通過捏造和服務或者商品真實情況不一致的虛假信息，達到詆毀同業競爭者的服務或者商品的目的[3]。由于電子商務平臺缺乏實體店鋪的真實性，買家是否做出購買行為在很大程度上取決于賣家的消費者評價。網絡交易評價系統的公開性使得惡意詆毀信息傳播迅速。職業差評師類型刷單行為一般產生在某個行業內部已經占據相對優勢地位的競爭者之間。一般的中小商事主體采取此類型刷單行為獲益不大，動機不明顯。如果行業競爭者采取此類型的刷單行為惡意競爭，那么所帶來的后果將極其嚴重。那是因為刷單行為具有很強的對合性，極其隱蔽。單個案例的判斷，并不能將職業差評師和普通購買者區分開來，尤其是職業差評師在某個平臺上針對不同的行業分散作案時。職業差評師類型刷單行為主要出現在京東、淘寶、二手車等交易平臺上。

2.職業好評師類型。職業好評師類型刷單行為，是指根據網絡雇主即經營者的委托，購買委托者的商品或者服務，在網絡交易評價系統上做出違背商品客觀情況的歪曲評價，即通過捏造和服務或者商品真實情況不一致的虛假信息，達到宣傳該委托者商品或者服務的目的。買家是否做出購買行為在很大程度上取決于賣家的消費者評價，而職業好評師類型刷單行為主要的目的就是做出與商品或者服務質量不一致的良好評價。這樣，消費者所依據的基礎將不復存在。職業好評師類型刷單行為主要出現在京東、淘寶、二手車等交易平臺上。另外，職業修改中差評師和職業好評師容易混淆，目的都是為了提高委托者商家的商譽，都是屬于不正當競爭行為。職業修改中差評師和職業好評師均屬于商家違反不正當競爭法的行為。但是所采取的行為方式有所不同，前者無需交易行為，而后者需要采取“刷單交易”。職業修改中差評師并不屬于職業好評師刷單行為的一部分，前者并未采取刷單行為手段，所以在此處不做探討。

3.消費者個人套現類型。消費者個人套現類型刷單行為和前兩種類型的顯著區別在于獲利的來源不同。無論是職業好評師類型刷單行為，還是職業差評師類型刷單行為的獲利均得到委托商家的同意（當然此種同意并不合法），而消費者個人套現類型則是通過虛構事實隱瞞真相的手段虛構交易量，由此套取平臺的交易補貼。消費者個人套現類型刷單行為，即為套取平臺的推銷補貼，采取虛構交易的刷單行為獲得利益（此處采取的是廣義消費者概念，具體還包括平臺上的違法商家。比如，網約車的車主等）。消費者個人套現類型刷單行為主要出現在滴滴Uber網約車、美團團購、大眾點評團購等平臺上。

4.商主體刷單融資類型。近年來，在新三板或者A股市場上也出現了公司刷單行為。該種類型的刷單行為目的性更強。應該說在某種程度上，其危害性更嚴重。2016年4月27日，全國中小企業股轉系統公告表明，愛尚鮮花（此為證券簡稱，其證券代碼為826628）刷單近30萬筆，產生的虛假收入有3千多萬。此處愛尚公司公布了真實的業績，并扣除了刷單業績。那么，是否存在刷單行為業績尚未扣除的公司我們不得而知。A股上市公司多是損害中小投資者的權益，而新三板公司（尤其是互聯網公司）則更多損害的是VC的權益[4]。當然，如果此類公司上市，中小投資者的利益最終還是難逃損害。

二、刷單行為法律性質分析

刷單行為（也稱網絡虛構交易行為）在互聯網行業廣泛的存在，嚴重損害到同業競爭者的利益（商業詆毀行為）、網絡消費者的利益（虛假宣傳行為）、中小投資者的利益和風險投資機構的利益。所以，對于刷單行為的法律性質分析和法律規制尤其必要。

（一）商業誹謗行為

商業誹謗行為，也稱商業詆毀，屬于《反不正當競爭法》所列舉的不正當競爭行為。商業誹謗行為是行為人為獲得不正當利益，通過不正當的手段，具體包括捏造虛假事實、公布虛偽信息，詆毀與貶低特定商業主體的信譽，妄圖達到削弱對方競爭能力的行為。職業差評師類型刷單行為屬于商業誹謗行為。關于商業誹謗行為的適用主體，部分學者堅持侵權人應該限定為經營者。筆者認為，為防止遺漏“直接正犯”，只要是與經營者有共謀，就應該認定為連帶責任主體。職業差評師類型刷單行為符合商業誹謗行為的構成要件。首先，職業差評師類型刷單行為針對雇主的競爭對手所做出的評價完全不是基于商品或者服務的客觀標準。所以，可以認定為詆毀信息。其次，詆毀信息的公開[5]。職業差評師類型刷單行為所采取的手段就是在網絡交易評價系統上做出違背商品客觀情況的歪曲評價。該歪曲評價公開于雇主的競爭對手電子店鋪上，其他消費者可以輕易獲取。最后，侵害競爭對手商家的利益。由于電子商務平臺缺乏實體店鋪的真實性，買家是否做出購買行為在很大程度上取決于賣家的消費者評價。信用評價和等級較低的商家很難獲得生存。綜上，職業差評師類型刷單行為屬于商業誹謗行為。

（二）虛假宣傳行為

職業好評師類型刷單行為屬于虛假宣傳行為。虛假宣傳行為，是指商業競爭者在商事活動過程中采取廣告或者其他方法對服務或商品做出與實際內容不符的宣傳，該虛假信息足以導致消費者或者客戶誤解的行為[6]。職業好評師類型刷單行為應該是屬于虛假宣傳中的其他方法。網絡交易管理辦法中有相關規定。傳統虛假宣傳有4個特征：虛假宣傳屬于市場競爭行為，發生在商事活動過程中；主體應該是提供服務或者銷售產品的商事經營者；虛假宣傳內容涉及服務或者商品的客觀要素（比如質量、性能、有效期限等等）；虛假宣傳能夠產生誤解效果。傳統虛假宣傳這4個特征將虛假宣傳行為限定范圍過窄。為有效打擊虛假宣傳行為，我們不能實際要求消費者已經受損，只需要達到高度可能性即可。

（三）詐騙行為

消費者個人套現類型刷單行為和前兩種類型的顯著區別在于獲利的來源不同。消費者個人套現類型則是通過虛構事實隱瞞真相的手段虛構交易量，由此套取平臺的交易補貼。此種行為直接就可以認定為詐騙行為，情節嚴重可以追究刑事責任。消費者個人套現類型刷單行為無疑屬于典型詐騙手段，只要騙取消費補貼提供平臺的數額較大即可以入刑[7]。（四）證券市場虛假陳述行為2016年4月27日，全國中小企業股轉系統公告表明，愛尚鮮花（此為證券簡稱，其證券代碼為826628）刷單近30萬筆，產生的虛假收入有3千多萬。此處愛尚公司公布了真實的業績，并扣除了刷單業績。那么，是否存在刷單行為業績尚未扣除的公司我們不得而知。其實，即使是在A股市場同樣有一些“互聯網+”公司存在刷單行為。證券市場上上市公司應該公開其經營狀況、財務狀況，信息披露體系組成包括預披露，年度、中期和臨時報告。證券市場虛假陳述能夠導致投資者做出不正確的投資行為。《證券法》規定，如果披露信息義務人做出違反真實性、完整性和準確性的陳述將構成虛假陳述。所以，資本市場上出現的刷單行為如果在財務報告中沒有說明，則是違反信息披露義務的表現。

三、刷單行為關聯主體分析

1.商事經營者（賣家）。在商事經營者中主要有兩個方面的主體：侵權實施者和被侵害商家。對于侵權行為的實施者無論其是自己購買競爭對手的商品或者服務還是雇傭專業“刷手”操作都必須承擔責任。而受損方受損主要有兩種，一種是直接受損，另外一種是某個經營者采取虛假宣傳行為間接受損商家，此類型商家很難采取保護，因其不具備直接關聯性。

2.專業炒信平臺或者刷單公司。炒信平臺的專業化程度遠遠超過人們的預期。主要有以下4類型：首先是免費炒信平臺（平臺收入來源于廣告等流量），包括“刷鉆了”“優刷網”“apple刷單平臺”“淘刷刷”等等。免費炒信平臺或者刷單公司往往效果不佳。其次是互助平臺。互助平臺上的商家具有互刷義務，主要有“優保平臺”“淘鉆網”“淘優客”等等。和前者不同的是互刷平臺的免費來源于互刷義務。“淘優客”平臺甚至打出“全額賠付、永久免費”的標語。再次是有償收費平臺，主要有“YES！淘”“開淘網”“輪刷網”“110兼職網”“大學生兼職刷”等等。有償收費平臺一般有專業的“刷手”或者所謂的“威客”。最后，還有一些其他的平臺途徑（此類型并無嚴重的組織形式），比如通過YY或者QQ進行刷單組團。“刷客”領域流傳一句話，“十個淘寶九個刷，還有一個搞批發”，由此可見刷單行為的危害程度。

3.消費者。涉及到的消費者主體本身也包括兩個方面：一是參與違法刷單行為的虛擬消費者；二是正常購買商品或者服務的消費者。需要采取法律措施的主要是針對“刷客”，和普通消費者無關。相反，打擊刷單行為的一方面就是為了保護消費者。4.京東、淘寶、1號店等電商平臺。此類平臺負有直接的監管義務，對于動態數據應該進行實時跟蹤分析，情況緊急可以立即采取措施，對于掌握到的違法犯罪證據應該及時移交專業的司法機構處理。此外，還有一些相關主體并不是特別典型此處不做詳細分析（比如，提供專業“刷單攻略”的平臺、部分參與刷單行為的快遞經營企業等）。

四、刷單行為法律規制

（一）及時固定證據

傳統刷單的案件特點在于參與刷單行為的主體非常廣泛，當事人一般利用空包快遞的方式完成虛假交易行為，過程證據分布分散，責任主體掌握的證據有限，滅失證據難度大。有部分經營者運用新型的“刷單手段”，即通過虛擬機完成虛假交易。新型刷單行為雖然不具普遍性，但是有逐步蔓延之勢。由于違法行為當事人基本上掌握全部證據，所以應該及時固定違法證據，以防止滅失行為發生[8]。司法機關應該提取違法行為人的登錄賬號、登錄密碼、子賬號、登錄地址等信息，對登錄過程中出現的關鍵界面采取固定處理。此外，對于刷單行為涉及的證據審查也極為重要。刷單行為廣泛涉及新形式的電子證據：電子團購券、電子合同、數據庫、電子郵件、電子簽名等等。電子證據既具有證據的共性，同時具有別于傳統證據的個性。電子證據具有以下3種特征：首先，電子證據具有媒介依賴性。電子證據的產生與存在離不開系統環境和電子設備的支持。所以，關于電子證據的采信、認定、出示和收集的全過程都不能脫離系統環境和電子設備的支持；其次，電子證據具有易變性。電子證據的傳輸、存儲和生存全過程都容易被破壞和修改；最后，電子證據具有多樣性。電子證據表現形式不僅可以包括音頻、視頻、計算機程序語句等新型形式，還包括圖像、圖形、文本等傳統形式，甚至還會出現二者的綜合形式。司法實踐過程中對于電子證據的合法、真實和完整性審查應該結合電子證據的特征做出。具體審查標準主要包括網絡公司的后臺數據庫運行是否平穩，負責電子數據傳遞的中間商是否具有獨立性，接受電子數據的過程中是否采取了科學的技術手段，是否出現數據非法截獲，是否采取了加密傳遞措施等等。首先，審查證據收集與傳輸環節可靠性。誰負責電子證據的收集，該收集人與該案件是否存在利害關系。電子證據的證明力降低可能會產生于電子證據傳輸環節過程中發生的信息丟失和其他突發狀況。對于電子證據審查必須包括證據收集與傳輸環節可靠性審查。其次，電子證據的產生、保存環境可靠性審查。和傳統證據不一致的是在于電子證據總是依附于特定介質，并不能獨立存在。所以，電子證據的真實性經常受軟件環境和硬件環境的雙重影響。審查過程中，我們應該查明：電子證據生成系統與保存系統是否出現過非法控制現象；電子證據生成所依據的程序是否異常等等。最后，取證程序與取證主體的審查。基于電子證據的個性特征，常規人員取證困難，必須采取專業人員取證模式，同時由于取證的專業性，所以對于取證合法性的監督應該明確具體，取證過程必須嚴格依照法定的程序和方法做出。

（二）完善違法經營額認定標準

準確計算違法經營的數額是刷單行為法律規制的基礎。本文以專業刷單平臺的違法經營額作為分析藍本。司法實務或者行政執法過程中有3種計算方法。一種觀點是以包裹的郵寄費用為基礎。“刷客”平臺購物行為本身具有合法性，虛假交易行為完成的關鍵步驟是郵寄空包裹。所以，該觀點支持以空包裹郵寄費用作為違法經營額的計算依據。第二種觀點認為，違法經營額應該綜合計算，只要發生在網店代運營或者實施刷單行為時期的所有經營額均屬于違法經營額，具體包括3部分：與違法行為人實施密切關聯的費用（包裹的郵寄費用）、參與刷單商品的交易額和參與人所獲得的傭金報酬額。該觀點堅持的理由是當事人的刷單行為是一個整體行為，每個步驟都不可或缺，所以違法經營額應該包括所有部分。第三種觀點支持違法經營額應該是當事人有償服務的報酬，即當事人獲得的酬勞[9]。此處刷單平臺是屬于有償服務，具體表現是采取技術手段在網絡平臺上“刷單”提升委托者商家的交易量，提高委托者商家的商事信譽。

（三）刑法保護手段

對于專業炒信平臺或者刷單公司視其違法經營額度，情節嚴重的可以考慮非法經營罪。非法經營罪主要有4種情形：一是違反國家專賣、專營物品管理規定；二是違反特殊經營許可證和其他批準文件管理規定；三是違法金融類業務管理規定；四是其他行為。對于專業炒信平臺或者刷單公司的行為應該可以認定為非法經營類型中的第四種。對于消費者個人套現類型刷單行為應該定性為詐騙行為，情節嚴重可以考慮詐騙罪。詐騙罪是以非法占有為前提，采取虛構事實、隱瞞真相的手段，騙取公私財物數額較大的行為。此處的刷單行為就是屬于虛構事實情形。2016年3月，海淀區檢察院就常某利用“滴滴打車軟件”詐騙行為提起公訴。但是，全國范圍內以詐騙罪規范刷單行為極少。通過分析，我們得知消費者個人套現類型刷單行為嚴重情形完全符合詐騙罪構成要件。此外，對于網絡上傳播“刷單攻略”或者“刷單教程”的行為，可以采取傳授犯罪方法罪進行規制。對于學習者的刷單行為參與程度較高的，直接可以按照共同犯罪行為成立詐騙罪。

（四）行政法保護手段

對于職業差評師類型刷單行為可以認定為詆毀商譽行為。可以要求違法行為人承擔民法關于名譽權保護的責任方式：停止侵害、回復名譽、消除影響、賠償損失、賠禮道歉等方式。同時依據行政法做出相應處罰：情節較輕處以警告、罰款；情節嚴重處以沒收“刷手”違法所得或者行政拘留。對于職業好評師類型刷單行為可以認定為虛假宣傳行為。反不正當競爭法對于虛假宣傳行為規定的責任主要有：責令停止違法行為、消除影響或者罰款。此外，可以借鑒消法中產品經營者三倍賠償制度，對刷單行為嚴重情況下的經營者進行懲罰。

作者:倪明 單位:銅陵學院

參考文獻：

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〔3〕倪明，高飛．淺析商業秘密的法律規制[J]．中國證券期貨，2012，（3）．

〔4〕倪明，高飛．淺析中小股東合法權益保護[J]．云南社會主義學院學報，2012，（1）．

〔5〕周宵鵬．刷單屬欺詐行為不受法律保護[N]．法制日報，2014-06-03（4）．

〔6〕孔祥俊．反不正當競爭法的適用與完善[M]．法律出版社，1999．447．

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〔9〕喻靜．電視購物虛假宣傳行為的法律規則研究[D]．西南政法大學，2014．3.