導(dǎo)語：關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題探討一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、基本案情

2017年8月，江山市某事業(yè)單位擬對檢驗試劑、耗材實行集中采購，通過市公共資源交易平臺招標公告，由本單位自行組織招標采購。中標候選人公示期間，招標人收到中標候選人排名第二的企業(yè)（A）的質(zhì)疑件。質(zhì)疑事項為：中標企業(yè)（稱B）與另兩家投標企業(yè)（分別為C和D）存在控股和管理關(guān)系，不符合投標人的資格條件，且涉嫌串通投標。具體內(nèi)容：A根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對外公開信息顯示查詢到：中標企業(yè)B由E全資控股；E公司30%的股份由占C公司95%股份的甲持有，而另70%的股份由占D公司100%股份的H公司持有。B、C、D法定代表人分屬不同的人。為此，質(zhì)疑人提出：H公司對E公司絕對控股，E公司全資控股D，C公司的絕對控股股東是F。從而推定，H最終也控股C和B。前述4家單位利用控股和管理關(guān)系，以不正當競爭手段，互相串通，排擠競爭對手，達到中標目的，損害招標人和其它投標人合法權(quán)益，涉嫌串通投標。為此，質(zhì)疑人A要求根據(jù)《招標投標法》取消中標人的中標資格，并按順序確立它為中標單位。招標人收到質(zhì)疑件后，在規(guī)定時間內(nèi)作出如下答復(fù)：一是最低價中標是本次評標采用的唯一標準。在此評標原則和標準下，質(zhì)疑提出的內(nèi)容事項對最終中標結(jié)果的確定并無實質(zhì)性影響。二是控股、管理關(guān)系待證。質(zhì)疑人提供的書面材料未能標明證據(jù)來源，也未能提供其他經(jīng)法定權(quán)威部門核實確認的相關(guān)證據(jù)鏈，尚無法查證上述事實。若堅持質(zhì)疑，需在收到本答復(fù)起3個工作日內(nèi)進一步補充證據(jù)。質(zhì)疑人收到答復(fù)后，未在規(guī)定時間內(nèi)提出新的異議，也沒有提供新的證據(jù)。

二、案件評析

本案例雖然質(zhì)疑處理看似結(jié)束，但招標人對于質(zhì)疑人的質(zhì)疑問題并未作出一個正面回應(yīng)。B、C、D三家企業(yè)間這種錯綜復(fù)雜的關(guān)系，是否屬于《政府采購法實施條例》第十八條所限制的“存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商”？該案有幾個問題值得探討。一是本案例的法律適用問題；二是直接控股、管理關(guān)系如何認定；三是質(zhì)疑人通過互聯(lián)網(wǎng)查詢到的信息能否作為質(zhì)疑的信息來源；四是對于質(zhì)疑人質(zhì)疑的內(nèi)容，招標人是否有調(diào)查核實的義務(wù)；五是關(guān)于限制性關(guān)聯(lián)企業(yè)共同參與投標的處理問題。（一）本案例法律適用問題。《政府采購法》第二條明確：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。界定政府采購的范圍有四個重要因素：采購主體、資金來源、集中采購目錄和采購限額標準，以及采購標的。本案例中采購主體為某事業(yè)單位；使用的是財政資金；檢驗試劑、耗材屬于醫(yī)用耗材，列入浙江省2017年度部門集中采購目錄；檢驗試劑、耗材是貨物。據(jù)此，該招標投標活動符合政府采購的四要素，應(yīng)適用《政府采購法》及實施條例相關(guān)規(guī)定。質(zhì)疑人所依據(jù)的《招標投標法》是錯誤的。招標人也應(yīng)該依據(jù)《政府采購法》及實施條例的相關(guān)規(guī)定進行質(zhì)疑處置。（二）關(guān)聯(lián)供應(yīng)商直接控股、管理關(guān)系如何認定。實踐中，關(guān)聯(lián)關(guān)系的多個供應(yīng)商同時參加同一合同項下的政府采購活動的情況經(jīng)常發(fā)生。關(guān)聯(lián)供應(yīng)商參與同一合同項下的采購活動，容易發(fā)生事先溝通、私下串通等違反政府采購法律法規(guī)的情況。但關(guān)聯(lián)關(guān)系是一個極為寬泛的概念，外延邊界比較模糊，認定很困難。為了提高法律適用的確定性，《招標投標法實施條例》和《政府采購法實施條例》等對此進行了進一步明確。《招標投標法實施條例》第三十四條：單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段或者未劃分標段的同一招標項目投標。《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第三十二條：法定代表人為同一個人的兩個及兩個以上法人，母公司、全資子公司及其控股公司，都不得在同一貨物招標中同時投標。《政府采購法實施條例》第十八條：單位負責人同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)就足已對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。根據(jù)《政府采購法》釋義：一般前者稱絕對控股，后者稱相對控股，本條例所稱“控股”，包括絕對控股和相對控股。所謂管理關(guān)系，是指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系。如一些上下級關(guān)系的事業(yè)單位和團體組織。本案例中，B、C、D三家企業(yè)。B由E公司100%控股，法定代表人是b;企業(yè)C的股份構(gòu)成為甲（95%）和乙（5%），法定代表人為c;企業(yè)D由H公司100%控股，法定代表人為d。B、C、D間，法定代表人無重合，各企業(yè)股東構(gòu)成亦無交叉重合。B、C、D均為獨立法人的獨立企業(yè)，相互之間亦不存在管理關(guān)系。所以，B、C、D之間不存在直接控股、管理關(guān)系，不屬于《政府采購法實施條例》第十八條規(guī)定的限制性情形。至于E公司全資控股B公司，H公司全資控股D公司，同時，H公司又絕對控股E公司及甲同時在C公司和E公司中的控股關(guān)系，只能分別說明B公司是E公司的全資子公司；H公司直接控股D公司和E公司。甲作為C公司和E公司的共同股東，即便甲在兩公司中都占有絕對股份，亦不能判定公司C和公司B之間存有直接控股關(guān)系。投標人（供應(yīng)商）之間是否存在直接控股關(guān)系，關(guān)鍵要看控股者是否以自身名義并以投標人（供應(yīng)商）的身份參與投標。如不是，則斷不可能存在“投標人（供應(yīng)商）之間存在控股關(guān)系”的情況，反之則可能。如小五既是公司T的控股股東，小五以個人的名義參與了投標，同時公司T也參加了同一合同項的投標，那是不允許的。供應(yīng)商之間的直接控股和管理關(guān)系，應(yīng)該僅限于共同參與投標的供應(yīng)商之間，通過第三方建立的相互關(guān)聯(lián)或股東交叉關(guān)系，不應(yīng)該被延伸納入。《政府采購法》釋義：本條例所規(guī)定的控股、管理關(guān)系僅限于直接控股、直接管理關(guān)系，而不包括間接的控股或管理關(guān)系。公司實際控制人與公司之間的關(guān)系不屬于本條例所規(guī)定的直接控股關(guān)系。“投標人（供應(yīng)商）之間存在共同的控股股東”與“投標人（供應(yīng)商）之間存在控股關(guān)系”是不同的概念，后者是其中一者是另一者的股東，而前者則無這層關(guān)系。綜上所述，判定供應(yīng)商之間是否存在直接控股和管理關(guān)系，可以分二個層次剖析：首先是否存在控股、管理關(guān)系。其次是這種控股、管理關(guān)系是否具有直接性。控股包括絕對控股和相對控股。絕對控股是指資本總額占有限責任公司出資總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東。相對控股是指出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足已對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。直接性是單純指供應(yīng)商之間，如果供應(yīng)商之間需要通過第三方才能建立控股或管理關(guān)系的，不應(yīng)該被納入。尤其要避免將投標人（供應(yīng)商）之間存在共同的控股股東等同于投標人（供應(yīng)商）存在控股關(guān)系。（三）質(zhì)疑人能否僅以互聯(lián)網(wǎng)查詢到的信息作為質(zhì)疑內(nèi)容。質(zhì)疑人在質(zhì)疑信中稱：根據(jù)公開信息顯示。所謂的公開信息，就是質(zhì)疑人通過現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可以直接查詢到的企業(yè)基本信息，如企業(yè)法定代表人，股東組成，股份占比等信息。對于企業(yè)公諸于互聯(lián)網(wǎng)上的基本信息，能否作為質(zhì)疑的信息源？這個問題應(yīng)該區(qū)別對待。首先質(zhì)疑人應(yīng)該注明質(zhì)疑信息的網(wǎng)上直接來源，如通過某某網(wǎng)站某某欄目。其次網(wǎng)站的性質(zhì)。如果是政府主導(dǎo)的官網(wǎng)或來源可靠的信息查詢平臺，前者包括各級公共資源交易官網(wǎng)，后者如目前在查詢企業(yè)基本信息被廣泛使用的天眼查，則應(yīng)被接受。特別隨著信息水平不斷提升，網(wǎng)上內(nèi)容已越來越多被作為管理和監(jiān)督的一種方式。隨著公共資源交易全過程電子化的推行，網(wǎng)上信息必將成為公共資源交易監(jiān)督管理的主要途徑。質(zhì)疑人以互聯(lián)網(wǎng)上查詢到的信息作為信息源只要注明具體出處事實清楚應(yīng)該被接受。（四）對于質(zhì)疑人的質(zhì)疑，招標人是否有調(diào)查核實的義務(wù)。質(zhì)疑是供應(yīng)商的權(quán)利。《政府采購法》第五十二條：供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。但供應(yīng)商提出質(zhì)疑是有限質(zhì)疑，必須符合相關(guān)要求。《政府采購法實施條例》第五十五條：供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料。對于有明確來源的網(wǎng)上信息可以成為質(zhì)疑或投訴的合法信息來源。招標人和行政監(jiān)督部門有義務(wù)對質(zhì)疑投訴人提出的事實進行調(diào)查核實。（五）關(guān)于限制性關(guān)聯(lián)企業(yè)共同參與投標的處理問題。違反前文所述《政府采購法實施條例》第十八條和《招標投標法實施條例》第三十四條規(guī)定的，相關(guān)投標均無效。《政府采購法實施條例》僅對限制性關(guān)聯(lián)企業(yè)共同參與投標作出禁止性規(guī)定，無任何處罰性條款。而《招標投標法實施條例》與《政府采購實施條例》相比，尚作出相關(guān)投標無效的規(guī)定。但這款規(guī)定，僅適用于評標階段或合同尚未履行的情況。如果合同已經(jīng)履行或履行完畢的，盡管限制性投標企業(yè)有違法行為，可能影響中標結(jié)果，但如果項目合同已履行完畢，且采購單位已驗收合格，并未給采購單位或者其他供應(yīng)商造成損失，也就未涉及相關(guān)責任人承擔損失賠償責任問題。僅有禁止性規(guī)定，而缺乏相應(yīng)的處罰性條款，遵照“法無授權(quán)不可為”的原則，相關(guān)行政監(jiān)管部門在缺乏相應(yīng)處罰法律依據(jù)的前提下，不能對違反相關(guān)規(guī)定的投標人作出行政處罰處理決定。

三、綜合本案意見

（一）明確相關(guān)條例規(guī)定的控股或管理關(guān)系。對于限制性投標的關(guān)聯(lián)企業(yè)的認定一定要嚴格遵守《政府采購法實施條例》《招標投標法實施條例》等所規(guī)定的，單位負責人或法定代表人為同一人，或者存在直接控股或管理關(guān)系的不同供應(yīng)商或不同單位，不宜對控股或管理關(guān)系做外延性拓展。參與共同投標的供應(yīng)商，即便公司實際控制人或股東構(gòu)成有重疊，或者在公司高層（除法定代表人或負責人外）任職有重疊，亦不屬于上述兩條例所限制的范圍之內(nèi)。（二）對于串通投標的認定不能想當然。本案例中，B、C、D三家公司通過E確實存在不同程度的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但不能想當然地認為這三家公司就有串標行為。串標的認定，要嚴格按法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)投標人的具體行為確定。如供應(yīng)商之間有協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容等。（三）通過完善政府采購招標文件編制，增加對投標供應(yīng)商的約束力。《政府采購法實施條例》只是規(guī)定單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。對于如果違反了規(guī)定該如何處置只字未提。為此，在政府采購的招標文件中，可以補充約定。如，在招標文件中明確規(guī)定：“本項目不接受單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商同時投標，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，則所有關(guān)聯(lián)關(guān)系的供應(yīng)商投標均無效”。

作者:鄭云芬 單位:浙江省江山市公共資源市場化配置監(jiān)督管理辦公室