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一、行政訴訟被告逾期舉證效力認定的一元標準

顧名思義，舉證期限是當事人向法院提交證據的期限。民法中的期限是指法律關系發生、變更和消滅的時間，分為期間和期日。期日是時間的某一靜態的點，而期間是時間某一動態的階段，即期日與期日之間的間隔時間段。期限可以由法律規定，也可以由人民法院指定，還可以由雙方當事人約定。無論采用什么方式，期限一旦確定之后，對雙方當事人都具有法律約束力，任何一方不得擅自變更。舉證期限規則不僅包括狹義的期限，還包括因違反舉證期限規則而產生的法律后果。一般來說，關于期限的規定是一個技術性規定。不論規定10日也好，15日也好，大體合理即可。舉證期限規則最核心的內容是法律后果，不同國家甚至同一個國家的不同時期，關于舉證期限法律后果的規定都有所不同，理論上關于舉證期限法律后果的認識也不盡一致。正確理解我國行政訴訟被告舉證期限規則，應首先回顧其歷史沿革。我國行政訴訟被告舉證期限規則首先規定在《行政訴訟法》第四十三條。根據該條規定，被告的舉證期限為10日，即被告自接到起訴狀副本之日起10日內應當向法院提供被訴具體行政行為所依據的有關材料。這一規定明確了被告舉證的具體期限，但沒有明確逾期的法律后果，所以實施效果不甚理想。相比較《行政訴訟法》的規定而言，最高人民法院《關于貫徹執行行政訴訟若干問題的意見》第三十條規定較為完整，增設了被告違反舉證期限規則的法律后果，即“判決撤銷被訴具體行政行為”。但是，這一規定同時也改變了被告的舉證期限，實際上將被告的舉證期限延長到第一審庭審結束前。《若干解釋》第二十六條把舉證期限改回到《行政訴訟法》的規定，同時也重新規定了相應法律后果，即“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這一表述比“判決撤銷被訴具體行政行為”更為科學，因為“認定該具體行政行為沒有證據、依據”不一定“判決撤銷被訴具體行政行為”。“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”表述更符合證據法原理，也更符合行政訴訟的審判原理?！蹲C據規定》第一條相對完整地確立了我國行政訴訟被告的舉證期限規則。具體來說，包括三項內容：一是被告提供證據的具體期限和提供證據的具體范圍；二是被告違反舉證期限規則的法律后果，即“視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”；三是被告舉證期限規則的例外情形。單從法律后果的表述而言，本條的表述也更為科學。（1）取消了關于“依據”的規定。被告在舉證期限內應當提交被訴具體行政行為的依據，但依據不屬于證據范疇，對于具體行政行為的法律適用和合法性判斷，法院不能完全依賴行政機關。即使被告沒有提供具體行政行為的依據，法院也應根據相關法律規定，對具體行政行為的合法性進行判斷。（2）改用推定規則。從證據學角度來看，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，不等于具體行政行為無證據。“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”表述表明法院在這一問題上沒有裁量權，必須認定。但“視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”這一表述表明法院在這一問題上有一定的裁量權，可以根據案件實際情況推定被訴具體行政行為是否有相應的證據。至此，我國行政訴訟被告的舉證期限規則已基本建立。一般認為，為被告設置舉證期限規則，（1）為了提高審判效率，避免因當事人遲延提交證據拖延審判活動的進行；（2）為了防止當事人利用訴訟技巧，采取訴訟突襲的方式，導致當事人訴訟地位不平等的情況發生，保證訴訟的公平；（3）為了減少開庭次數，降低訴訟成本［2］。為被告設置舉證期限規則，還基于被告有舉證能力的考慮。被告在行政程序中，應當遵循“先取證、后裁決”的原則。因此，在行政訴訟過程中，被告完全有能力把所有證據提交給法院。既然行政行為的證據由被告收集，并且完全由被告掌控，那么由被告進行舉證最有效率，原告、第三人或法院也沒有必要再花費精力收集證據?，F行被告舉證期限規則下，關于被告逾期舉證效力的認定標準是一元的，即期限。具體來說，法院在判斷是否接納證據時，以被告是否逾期作為唯一的認定標準。被告若無正當理由不提供或逾期提供證據，法院則推定具體行政行為沒有證據，進而判決撤銷。①

二、一元標準的主要適用方式及存在問題

（一）被告舉證期限規則的主要適用方式

行政訴訟實踐中，對被告舉證規則的適用有兩種極端化的傾向：一是絕對的適用；一是絕對的不適用。所謂絕對適用，就是法院在判決時不考慮其他原因，只要被告無正當理由未提供證據或逾期提供證據，法院就視為被訴行政行為沒有相應的證據，進而判決撤銷被訴行政行為。較為有影響的一個案例是“杭燚訴南京理工大學取消研究生入學資格案聲明案”，該案中，被告南京理工大學認為該案不屬于行政訴訟受案范圍并在舉證期限內沒有提供證據。一審法院南京市玄武區人民法院判決指出“：被告南京理工大學在法院通知其應訴并告知舉證期限后，無正當理由逾期提供證據和依據，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十三條、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條的規定，應當認定其作出的取消入學資格決定行為沒有證據和依據而予以撤銷?！倍彿ㄔ耗暇┦兄屑壢嗣穹ㄔ阂舱J可這一理由，遂判決維持原判。上述兩法院判決的適用邏輯較為簡單，只要被告逾期舉證，就認定被訴行政行為沒有證據。一個合理的推測是，被告南京理工大學作出南理工研字〔2002〕2號“關于取消杭燚碩士研究生入學資格的決定”時，應當有一定的證據。并且，這些證據應當可以證明該決定的合法性。但不論是出于部門工作銜接問題還是被告對舉證期限不了解，被告作出的取消入學決定最終還是予以撤銷。對被告舉證規則采取絕對適用，致使法院判斷是否采納被告逾期所舉證據的標準較為單一，即期限。證據在舉證期限以內提供則采納，逾期提供則不采納。絕對不適用的判決很多，并且較為隱蔽。實踐中被告逾期舉證的現象較為普遍，但因逾期舉證而判被告敗訴的案例很少。主要原因有三：一是法院接受證據登記工作不盡完善。行政訴訟實踐中，原告或第三人難以知曉被告何時舉證。即使被告逾期舉證，原告或第三人也很難向法院核實被告具體的舉證時間。二是被告延期舉證規則略顯粗疏漏，被告逾期舉證后，往往會和法院進行溝通，事后補交一份延期舉證申請。并且，由于被告或法院對“不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由”的解釋過于寬泛，被告逾期舉證很容易被解釋為存在正當理由。三是法院過于強調“以事實為根據”的原則，認為只要有利于查清案件事實，不論什么時候提供的證據，法院均予以認定。值得注意的是，也有些法院判決不固守舉證期限規則的嚴格限定，對于被告無正當理由逾期所舉證據采取相對靈活的態度，既不絕對采納，也不絕對不采納。法院在決定是否采納時另外增加一個判斷的標準，即該證據是否是在行政行為作出時所收集?！芭礤a英訴長沙市芙蓉區房屋產權管理局房屋管理行政決定糾紛案”中，湖南省長沙市芙蓉區人民法院對被告長沙市芙蓉區房屋產權管理局逾期所舉證據作出同時適用兩個標準的認定，即“被告提交的證據系被告在行政訴訟舉證期限界滿后提供且非被告在作出《撤銷決定》認定事實時所依據的證據，不具備行政訴訟證據的合法性，對上述證據材料本院不作為證據采納?！惫P者認為，該判決關于被告逾期所舉證據的效力認定較具說服力，其沒有單純以是否超過舉證期限為標準，同時還考慮到了證據的收集時間。

（二）一元標準適用過程中存在的主要問題

現行舉證期限規則將“視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”作為法律后果，試圖通過撤銷行政行為給被告以制裁。之所以作出這種規定，是因為立法者把行政行為理解為行政機關和行政相對人之間的關系，并且認為，撤銷行政行為是對被告最有力的制裁。筆者認為，這是對行政行為及其產生的法律關系的誤解。撤銷行政行為有時并非是對被告最有力的制裁。最主要的是，僅以被告逾期舉證為由撤銷被訴行政行為，還可能損及公共利益或第三人合法權益。從利益的角度來看，行政行為的本質是利益的再調整。在純粹的民事領域，民事主體之間通過意思自治的方式調整各自的利益。但是，在有些情況下，單純通過意思自治的方式難以實現民事主體間利益平衡或私人利益與公共利益間的平衡。此時需要行政權力的介入。行政權力的介入應當以公共利益為本位，并且一旦行政權力介入，民事主體間利益分配方式必將進行再調整。因此，行政行為既關乎公共利益，也關乎行政行為相對人以外的第三人的利益。行政行為若因被告逾期舉證等原因被撤銷，那么公共利益或第三人利益也將因行政行為的撤銷而增加或減少。因此，僅以被告違反舉證期限規則為由撤銷被訴行政行為，意味著公共利益的犧牲或者第三人代為承擔被告自身過錯所帶來的后果，這違反“責任自負”的基本法理。典型的案例是工傷認定行政訴訟。通常情況下，行政機關作出工傷認定后，用人單位不服，會提起行政訴訟。假如行政機關怠于舉證，按照現行舉證期限規則，顯然應當視為工傷認定沒有相應的證據，進而應當予以撤銷。但工傷認定的撤銷，會直接影響到勞動者的利益。在勞動者的確符合工傷的情況下，僅以行政機關怠于舉證的過錯撤銷工傷認定，這對勞動者無疑是非常不公的。事實上，幾乎所有的行政行為都會涉及第三人利益或公共利益，這在授益性行政行為中表現尤其突出，比如行政許可、行政確認等。值得慶幸的是，針對行政期限規則在行政許可訴訟中的適用問題，最高人民法院通過司法解釋的方式作了不同于《證據規定》的規定。根據最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第八條規定，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，行政許可行為并非一概視為沒有相應的證據。與被訴行政許可行為有利害關系的第三人可以提供證據，人民法院也可以調取相關證據。這些證據也可以用于行政許可行為合法性的判斷。相比較《證據規定》而言，這一規定關于證據的處理無疑更為科學。①

三、一元標準適用困境的原因探析

單從規定本身來看，以“視為沒有相應的證據”為核心的舉證期限規則對被告來說應當是比較嚴格的。這在一定程度上折射出立法者試圖最大限度地規范行政權力的努力。然而，這種良好的意圖未必能如愿。主要原因有如下幾點：

（一）沒有區分行為意義上的舉證責任抑或結果意義上的舉證責任

設置舉證期限及相應的法律后果其前提是《行政訴訟法》第三十二條和第四十三條關于被告對作出的具體行政行為負有舉證責任的規定?，F行舉證期限規則的邏輯在于：既然被告對其作出的具體行政行為負有舉證責任，那么被告應當在一定期限內提供證據。若被告無正當理由逾期舉證，那么被告應當承擔不利后果，也即行政行為因“視為沒有相應的證據”而被撤銷。這一邏輯乍一看是嚴謹的，實則混淆了一對重要的概念，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。關于舉證責任概念的爭論由來已久，并且眾說紛紜。但一個基本的共識是，舉證責任可以分為行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，前者是指當事人就其主張有提供證據加以證明的義務和責任，后者是指事實真偽不明時不利后果的分擔。就行政行為的合法性而言，被告承擔的行為意義上的舉證責任是指被告應當提供證據證明行政行為合法。被告承擔的結果意義上的舉證責任是指，綜合全案證據，行政行為合法性既不能證明為真，也不能證明為假，此時被告應當承擔不利后果。按照這一區分，行政訴訟被告違反舉證期限規則，其承擔的責任應當是行為意義上的舉證責任。但被告僅違反行為意義上的舉證責任，并不一定導致行政行為的合法性真偽不明。換言之，被告如若僅違反舉證期限規則，不一定承擔結果意義上的舉證責任?，F行規則的邏輯錯誤在于，被告本應承擔的是行為意義上的舉證責任，但現行規則賦予的卻是結果意義上的舉證責任。因為，即使被告違反舉證期限規則，但行政行為的合法性未必得不到證明。假如被告提供的證據可以采納或者假如原告或第三人提供了證據等可以證明行政行為的合法性，那么就不存在事實真偽不明的情形，被告也因此不必要承擔結果意義上的舉證責任。

（二）制裁方式選擇的價值取向有誤

關于逾期舉證的法律后果，主要有兩種模式：證據失權和證據失效。前者意味著被告逾期舉證將喪失舉證的權利［3］，后者則意味著證據本身失效［4］。我國行政訴訟被告舉證期限規則更接近“證據失效說”“，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據”表明案件并非沒有證據，而是推定沒有。推定沒有相應的證據，意味著否定了證據的效力，證據不能作為定案的根據。事實上，違反舉證期限規則應承擔的法律后果類型多樣，不僅僅是證據失權或失效，比如新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第六十五條就增加了訓誡、罰款等形式。不論立法選擇證據失權抑或證據失效，一定程度上都是以犧牲案件事實真相為代價的。但是，很難說立法選擇的對與錯，因為這是程序公正和實體公正不同價值取向的選擇。如果認為程序是一種獨立的價值甚至認為“程序是實體之母”，選擇證據失權或證據失效并不為錯。但任何制度都有其獨特的生存環境，舉證期限是舶來品，過于強調其程序價值未必適合我國的訴訟理念。這恐怕也是《民事訴訟法》修訂舉證期限規則的原因所在。以事實為根據，以法律為準繩。這也是我國行政訴訟法的原則。如若為強調程序價值而犧牲事實真相，不僅有違這一原則，而且當事人也難以接受，更不利于行政訴訟和民事訴訟進行有效銜接。

（三）采用推定方式不盡合適

推定是一個重要的證據法規則。按照推定理論“，視為沒有相應的證據”是一種法律推定、直接推定。我國《行政訴訟法》以及相關司法解釋為什么如此規定，最高人民法院蔡小雪法官作了很好的詮釋“：法律中規定的直接推定往往是基于一種價值選擇，為司法正義和社會安定的需要，在權衡利弊后，犧牲某些客觀真實，而決定推定為不可反駁的?！保?］法律推定需要在不同層級價值間進行必要的衡量。就“視為沒有相應的證據”而言，法律衡量的是客觀真實和程序公正。但如果從實質性解決行政爭議的角度來看，僅為了程序公正而犧牲客觀真實顯然是不夠的。眾所周知，服判息訴率低、申訴上訪率高一直是我國行政審判所面臨的突出問題之一。據有關學者統計，法院三大訴訟一審的1000多萬案件中，行政案件不足2％，但行政申訴案件卻已占全部申訴案件的18％左右，行政案件申訴率比平均申訴率至少要高出8倍。從世界范圍來看，強調行政爭議的實質性解決，是順應世界法治發展潮流，遵循由形式法治主義向實質法治主義轉變的內在規律的需要。注重行政爭議的實質性解決，也是近幾年我國行政訴訟的一個主要價值取向。最高人民法院為此部署開展了行政案件申訴上訪專項治理活動，并且在2012年工作報告中提出要建立行政爭議的實質性解決機制。行政爭議的實質性解決更側重于強調實質公正，為此，需要以案件的客觀真實為基礎?！耙暈闆]有相應的證據”也不符合推定的要件。法律推定是由法律明文規定的推定，具體是指，當某法律規定（A）的要件事實（甲）有待證明時，立法者為避免舉證困難或舉證不能的現象發生，乃明文規定只須就較易證明的其他事實（乙）獲得證明時，如無相反的證明（即甲事實不存在），則認為甲事實因其他法律規范（B）的規定而獲得證明。法律推定的本質在于，通過證明前提事實的存在，來使某法律效果的要件事實之一（推定事實）也獲得證明［6］。法律推定中存在兩個事實，一是前提事實，二是推定事實。如果前提事實存在，法律則明確規定推定事實的存在，當事人免除對推定事實承擔舉證責任。值得注意的是，法律推定中的前提事實和推定事實有一定的因果關系，否則不適宜進行法律推定?！蹲C據規定》第一條中的推定，其前提事實是被告逾期舉證，但推定事實卻是行政行為沒有相應的證據進而承擔相應法律責任，二者并無因果關系。因為和被告承擔相應法律責任有因果關系的是被告是否收集相關的證據，而非是否按時提供相關證據。

四、行政訴訟被告逾期舉證效力認定的二元標準

（一）二元標準的基本內涵

行政行為的作出是行政機關進行事實認定和法律適用的過程。事實認定是基礎，根據行政法治的基本原理，行政機關作出行政行為時應當遵循“先取證、后裁決”的原則。行政訴訟審查行政行為的合法性尤其是事實認定的合法性，不是審查特定情形下行政機關是否應當作出某種行政行為，而是審查行政機關已經作出的行政行為其認定的事實是否正確，證據是否確實充分。因此，判斷證據是否失效的標準不應完全取決于行政機關是否超過舉證期限，還應當考慮該證據是否是在作出行政行為時收集。據此，筆者提出應構建行政訴訟被告逾期舉證效力認定的二元標準，即法院在認定證據效力時應當同時考慮被告舉證的期限和證據收集的時間。具體來說，即使被告無正當理由逾期提供證據，但只要該證據是被告在作出行政行為時收集，法院就應當予以接納并以此作出判斷行政行為是否合法的根據。即使被告無正當理由未提供證據，但通過原告、第三人舉證或法院調取且能查實該證據是行政機關在作出行政行為時收集，法院也應當予以接納。二元標準同樣也適用于法院調取證據或第三人舉證，即法院調取的證據或第三人所舉證據的認定也應當考慮該證據在行政程序中的收集時間。如被告在作出行政行為時沒有積極取證，致使無證據向法院提供，這種情況下法院毫無疑問應當認定行政行為沒有相應的證據。但是否法院依職權調取的所有證據或第三人提供的所有證據均能用于證明行政行為的合法性呢？關于這一點，目前有不少學者認為，如果基于公共利益或第三人合法權益的保護，法院依職權調取的所有證據或第三人提供的所有證據均可以用于證明行政行為的合法性。筆者認為這種觀點有所不妥，應當區別對待行政訴訟審查的對象行政行為的合法性。所謂行政行為的合法性，是指已經作出的行政行為的合法性，包括作出行政行為時的事實認定和法律適用。如果被告在作出行政行為時根本沒有調取任何證據，則說明行政行為的作出缺乏事實依據。即使后來法院調取了或第三人提供了相關的證據，這只能證明假如被告調取這些證據的話行政行為是可能具備合法性的，但這并不能證明被告作出的行政行為具備合法性。因此，法院調取的證據或第三人提供的證據至多說明行政機關應當作出某一行政行為，不能說明行政機關已經作出的行政行為是合法的。這也是《證據規定》第二十三條作出“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據”規定的原因所在。

（二）二元標準與被告違反舉證期限規則的法律后果

根據筆者主張的二元標準，如果被告作出行政行為時確已收集相關證據，但出于故意或過失不提供或逾期未提供，此種情況下法院不應當輕易認定行政行為沒有相應的證據。比如，有些情況下被告和當事人惡意串通，故意不提供證據，意在使行政行為撤銷。但如果撤銷行政行為的話，則會嚴重影響第三人合法權益。這種情況下，法院應根據調取的證據或第三人提供的證據，來認定行政行為是否合法，不能僅以行政機關違反舉證期限為由，輕易撤銷行政行為。但隨之而來的一個問題是，對被告的這種行為應當課以何種制裁？被告違反舉證期限規則后的證據效力認定以及被告應承擔的法律后果不完全相同。為正確界定行政訴訟被告違反舉證期限規則應當承擔的法律后果，應當首先明確被告違反舉證期限規則行為的性質。行政機關調查取證以及作出具體行政行為是行政程序行為，行政機關向法院提供證據是行政訴訟行為。“視為沒有相應的證據”是一種行政程序法上的責任，而非行政訴訟法上的責任?，F行規定把“視為沒有相應的證據”作為被告應承擔的法律后果，其實質是對被告的行政訴訟行為施以行政程序法上的責任。這種方式不符合證據本身的特性，也不利于保護公共利益和第三人利益。行政行為作為一種利益再調整機制，不單純是行政機關和行政相對人之間的利益調整機制。如果因被告訴訟行為上的故意或過失讓其承擔行政程序法上的不利后果，一定程度上是忽略了行政程序相關利益人的利益。我國行政訴訟實行的是集中審理的程序結構。集中審理要求訴訟盡可能一次性在開庭日期解決。為此，有必要在開庭日期以前，通過各種機制，讓所有爭議問題梳理歸納完畢，其中包括當事人提供各種證據材料。因此，行政訴訟設置舉證期限是有必要的。設置舉證期限的關鍵是設置什么樣的法律后果，法律后果設置不當，該制度的實施效果就有可能落空。關于民事訴訟當事人違反舉證期限的法律后果，有學者早已提出費用制裁的方式［7］。但費用制裁不適宜在行政訴訟中使用，因為對被告而言，費用不是其最為在意的東西。民事訴訟作為私主體之間的糾紛解決機制，以費用制裁等為法律后果的模式是比較適當的。而行政訴訟是司法權對行政權的判斷，是兩種國家權力間關系，民事訴訟的法律后果模式在行政訴訟中不能絕對照搬。筆者認為，針對被告無正當理由不提供證據或逾期提供證據，但若經查明該證據系被告在作出行政行為時已經收集，則法院應當采納該證據，可以用于作為判斷行政行為是否合法的根據。但是，針對被告這一行為，應當克以必要的制裁。最佳的制裁方式應當是在訓誡、罰款等制裁方式以外增設司法建議。關于行政訴訟司法建議，我國有學者進行了較為詳盡的研究［8］。就作為舉證期限法律后果的司法建議而言，其適用方式可以參照《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》第四條規定，設置為“對于被告無正當理由逾期舉證的，及時向行政機關提出改進意見和建議，同時書面報送當地黨委、人大和政府”。還有一種可以嘗試的方式是增設確認舉證違法判決，即針對被告無正當理由不提供證據或逾期提供證據的行為，在對行政行為合法性進行判決的同時作出確認被告舉證違法的判決。針對被告無正當理由不提供證據或逾期提供證據的案件，法院盡管可以不撤銷行政行為，但決不縱容被告的舉證違法行為。在多數行政機關把確認違法判決數量作為依法行政考核重要指標的情況下，單獨就舉證行為是否合法作出判決，能夠倒逼行政機關積極舉證。這種方式的創新之處在于區別對待并分別處理關于舉證行為合法性的認定和關于行政行為合法性的認定，不把行政行為的合法性認定完全建立在被告舉證行為的基礎之上。

五、結語

以“視為被訴舉證行為沒有相應的證據”為制裁內容的被告舉證期限規則不僅理論上存在障礙，實踐中也產生了一些問題。被告無正當理由不提供證據或逾期提供證據，不能一概視為被訴具體行政行為沒有相應的證據，這一點應當是確定無疑的。問題的關鍵在于一方面如何認定證據效力，另一方面又如何對被告這種違法行為設置合理的制裁。被告無正當理由不提供證據或逾期提供證據是一種程序違法行為，應當承擔行為意義上的舉證責任。為此，不應當以犧牲案件客觀真實為代價，隨意撤銷被訴行政行為，而應當在尊重證據本身證明力的基礎上，讓證據進入案件，同時對被告予以訓誡、罰款，作出舉證違法判決，或向有關部門提出司法建議?；诖耍P者認為，《行政訴訟法》及相關司法解釋關于被告違法舉證期限規則法律后果的部分應當修改如下：被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予接納該證據，或者接納該證據但予以訓誡、罰款、作出確認舉證違法判決或向有關機關提出司法建議。

本文作者：呂成工作單位：安徽省社會科學院