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2020年伊始，病毒肺炎疫情在全國快速蔓延。2020年1月20日，國家衛生健康委將病毒肺炎（簡稱“肺炎”）納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。從此將肺炎防治工作納入了適用于重大傳染病疫情防控相關法律的法治軌道。與此同時，強調應對疫情要依法科學有序防控，要在法治軌道上統籌推進各項防控工作。目前，我國在疫情防控上已取得了階段性勝利，但同時也暴露出了諸多短板，其中疫情應對中的行政強制措施法律問題值得進一步深思和商榷。

1重大傳染病疫情防治相關法律依據及概念界定

1．1重大傳染病疫情防治相關法律制度近年來，在應對傳染病防治及突發性公共衛生事件領域，我國初步建立了系列法律法規規章體系，為有效應對各種突發公共衛生事件提供了法律依據，見表1。1．2相關概念界定重大傳染病疫情相關概念。突發公共衛生事件是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件。重大傳染病疫情是指某種傳染病在短時間內發生、波及范圍廣泛，出現大量的病人或死亡病例，其發病率遠遠超過常年的發病率水平的情況。傳染病在人群中暴發、流行，其病原體向周圍播散時所能波及的地區稱為疫區。肺炎疫情是新中國成立以來傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的重大突發公共衛生事件。行政強制措施的概念。衛生領域的行政強制措施是指衛生行政執法機關為了制止正在發生的違法行為或避免緊急危險而對相對人的人身、行為或財產采取強力方法的行為［1］。在衛生領域實施強制的具體形態包括強制隔離、隔離治療，強制檢疫和查驗［2］，醫學留驗和觀察，宣布及封鎖疫區，限制或停止聚集性活動，衛生處理等。

2重大傳染病疫情防治中強制措施法律適用困境分析

2．1立法層面2．1．1法律法規合法性及合理性欠缺合法性存疑。《應急條例》是國務院于2003年頒布實施的行政法規，建立了應對重大傳染病疫情時應采取的包括隔離等強制措施的應急機制。《立法法》第八條規定，對公民限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律，不能以行政法規設定。因此，直接由國務院制定行政法規來限制人身自由的衛生強制措施的做法違背了《立法法》的規定，《應急條例》該規定的合法性有待商榷。合理性存疑。部分法條存在表述模糊的問題，如《傳染病防治法》第42條規定，“傳染病暴發、流行時，…必要時，報經上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：…”；第43條對宣布疫區及采取應急措施的規定均用“可以”進行表述。“可以”一詞似乎具有可選擇性，并非必須，有很大的自由裁量空間，稍顯模糊輕忽，其合理性值得考量［3］。2．1．2法律規定不統一從應對重大傳染病疫情的法律體系來看，應急措施具體分散在上述的諸多法律法規或部門規章之中，這些專業的法律法規及規章多屬于部門立法，缺乏相互之間的協調性與統一性。其中，關于對應急措施中行政強制行為的規定就存在不統一的現象。1）在實施主體權限方面。目前，國家法律就強制措施實施主體和權限的設定不明確。如《傳染病防治法》規定，“疫區人民政府”可以對甲類傳染病疫區進行封鎖；“醫療機構”有權對傳染病患者和疑似病人進行隔離治療，對密切接觸者進行醫學觀察，公安機關予以協助；“疾控機構”有權根據調查情況提出劃定疫點、疫區的建議，對密切接觸者進行醫學觀察，提出疫情控制方案。《應急條例》規定，“應急處理指揮部”具有對傳染病疫區進行隔離和封鎖的權力；《國內交通衛生檢疫條例》規定，“縣級以上地方人民政府衛生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛生主管機構”有權采取查驗、檢疫、隔離等措施。可見，針對隔離這一措施的實施主體涉及了政府、疾控機構、應急處理指揮部、醫療機構、公安機關、鐵路交通等多個部門，體現出執法主體不一，職責權限不明。2）在強制手段及適用對象方面。在強制手段上。《傳染病防治法》及《應急條例》中使用“隔離治療”“醫學觀察”等概念；《國境衛生檢疫法》中采用“隔離”“留驗”的表述，字面雖有差異，但含義基本相同。在適用對象上。一是適用對象的界定：《傳染病防治法》中將其劃分為“病人”“病原攜帶者”“疑似病人”“密切接觸者”；《國境衛生檢疫法》則使用“染疫人”“染疫嫌疑人”“與監測傳染病病人密切接觸的人”的概念。二是適用對象的范圍：《傳染病防治法》中執行強制手段的對象為甲類傳染病，乙類傳染病中的病毒肺炎、傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者；《應急條例》中則為傳染病爆發、流行時，需要接受隔離、醫學觀察的病人、疑似病人。可見，《應急條例》中規定的采取應急措施的適用對象更為寬泛。2．1．3正當程序缺失1）依法宣布疫區的程序。“疫區”是啟動應急措施的基礎和前提。縱觀我國重大傳染病疫情防治的法律體系，并未發現宣布疫區的具體程序。《傳染病防治法》和《突發公共衛生事件與傳染病疫情監測信息報告管理辦法》中提到要根據調查情況提出劃定疫點、疫區的建議，指出縣級以上地方人民政府報經上一級人民政府決定，可以宣布本行政區域部分或者全部為疫區等。然而，如何提出，以怎樣的形式和流程提出，提出后本級衛生行政部門或者政府應如何應答，都欠缺詳實的規范。2）實施行政強制措施的程序。面對重大傳染病疫情采取的強制措施，是非正常狀態下采取的強制行為，由于突發狀況的緊迫性，往往賦予行政主體較高的自由裁量權，若缺少有效的程序規范，很可能造成權力濫用的后果。然而，在我國法律體系中，強制措施的規定在內容上多為抽象和原則性要求，缺乏可操作性。特別強調的是“隔離”這一侵害公民人身自由權利的強制措施，《傳染病防治法》中第39條、42條、43條等條款強調了對疫情控制的強制手段；第56條相關規定作為執法程序的體現，提到了執法部門應出示執法證件、雙人執法和簽字等程序，但對隔離中的其他重要程序，如實施隔離強制措施的說明理由、告知義務、隔離決定的送達，當事人的權利和義務，隔離場所及隔離時限要求等均缺乏詳細的程序要件。2．2執法層面2．2．1執法主體繁雜，行政責任不清由于立法本身存在諸多不明確與不完善之處，為執法層面也帶來了巨大挑戰。從應對本次疫情的實踐來看，行政強制的實施主體不統一、不集中的現象普遍存在，甚至有些實施主體根本不具備實施強制措施的資格。如為了能夠快速解決疫情危機，全國多地嚴格落實聯防聯控、群防群控舉措，也出現了一些基層群眾自治組織、企事業團體等非有權部門隨意決定和實行強制隔離的情形；同時也沒有明確的法律依據和規范的實施程序，不能被群眾所配合，繼而對疫情防控產生了負面效果。這不僅影響了采取應急措施的效率，也削弱了應對疫情的靈敏度，而且在最終出現問題時，給責任的追究和認定也帶來了難題。當然，在肺炎疫情防控中，基層組織發揮了重要作用，但進一步明確其屬地責任，規制其不當行為尤為重要。2．2．2執法范圍不當，執法行為過度根據《傳染病防治法》第43條規定，只有依法宣布進入疫區后，疫區的人民政府才能采取42條規定的五項應急措施，限制公民的基本權利。因此，從嚴格的法治原則出發，未宣布進入疫區是不能適用《傳染病防治法》中有關部門采取緊急措施的規定。在本次疫情應對中，為遏制疫情進一步擴散，除湖北各地采取“封城”等緊急措施外，其他省市也實行了嚴格的管控措施，但不乏存在執法范圍不當、執法行為過度等現象。在未宣布疫區的地方，未經政府授權，基層組織擅自封閉限行、攔路設卡；部分防疫人員曲解政令，層層加碼，粗暴執法，如對聚眾賭博之人做出言語辱罵、扇耳光以及打砸麻將機等過激行為；部分公安民警將不戴口罩之人用手銬帶到派出所等等。這種種極端和偏頗的行為已經突破法律底線，屢受質疑，廣受詬病。正如沈巋［4］教授指出，在沒有被依法宣布為疫區的地區，沒有證據證明可能造成傳染病擴散的情形下，采取封村封路限行，實施小區封閉管理等措施限制公民人身自由是沒有依據的。在處于疫情的特殊時期，各地應按照疫情的嚴重程度采取相應的防控措施，用法治思維和法治方式去解決問題，依法防疫，切莫“一刀切”和“走極端”。

3完善我國重大傳染病疫情應對的法治建設

3．1健全重大傳染病疫情防治法律體系建立健全重大傳染病疫情防控法律體系，進一步優化立法規劃。推動修訂《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》《傳染病防治法》等相關法律法規。在修訂的方法上，為避免立法領域中各自為政，各管一攤［5］，建議“打包式”一并修訂，不宜零散進行；在修訂的程序上，先對《突發事件應對法》予以完善，并以全國人大的基本法律位階，以起到統領作用；對《突發公共衛生事件應急條例》進行修訂，由全國人大常委會制定的法律予以頒布，在此基礎上，修訂完善專業性的《傳染病防治法》及其配套規范；在修訂內容上，建議從立法上明確采取強制措施的條件，行政機關可采取的強制手段、各執法主體的權限、實施手段、執行程序等問題，形成詳細實用、操作性強的運行規范，保障疫情防控工作有法可依，有章可循。3．2界定實行強制措施的條件發生重大傳染病疫情時，政府宣布的“疫區”是采取強制措施的條件和前提。建議明確疫區的定義及劃分標準，將疫區進行合理的劃定，設定法定程序，進一步明確在疫區內應該實施的強制措施，以及在非疫區內可以及禁止采取的強制手段，保證非疫區內人們的生活生產有序進行，免于受疫區模糊不定的影響。3．3明確執法主體職責及權限目前，對行政強制措施實施主體及管轄范圍進行細化確定至關重要。當發生重大傳染病疫情時，涉及疫區的緊急強制，明確國務院及人民政府為宣布疫區及封鎖疫區的執行主體。涉及限制人身自由的行政強制，如強制隔離，應明確公安機關予以執行，居委會及村委會予以協助。涉及傳染病病人、疑似病人的強制，明確衛生行政部門為隔離醫療及檢疫的執行主體，疾控機構、醫療機構予以協助。涉及飲食娛樂等經營場所的強制，如關閉查封等，應明確地方工商部門、食藥監局等部門聯合進行監督執法［6］。同時，在疫情的應對中，除相應的執法部門外，還有一些社會力量如基層群眾自治組織、志愿者及小區物業等聯合進行管理，但事實上并未對其進行法律授權，也沒有實施強制措施的資格及程序，其合法性及合理性引人質疑。因而，建議進一步明確社會組織在疫情防控中的作用及權限，防止相關人員濫用權力，給公民的人身健康，人格尊嚴及財產權益造成損害。3．4設定行政強制措施嚴格程序步驟、方式、順序、時限是強制措施的程序要件。由于衛生強制措施具有其特殊性，因而對其進行程序性規定具有一定難度。但為防止行政主體濫用職權，有必要進一步細化明確強制措施的步驟及標準。一是表明身份。表明身份可以使行政主體在采取強制手段時被相對人了解并取得信任。二是說明理由。行政主體在對相對人實施強制措施時，需確保相對人知情權，以書面的形式闡述相應的法律依據和事實根據，清楚地告知患者被認為可能會感染的理由、實施隔離的理由。三是決定告知。在相關法律中應對實施隔離的條件、隔離的方式及隔離的期限等作出細化規定，力求使之細化、具體，更加具有科學性和可操作性。四是時限制度。在對相對人采取強制隔離、隔離治療、留驗觀察等強制措施時，要設定相應的時限及標準，并規定最長時限，及時恢復人身自由，保護公民權益。

作者:胡曉翔 于翠婷 單位:1.南京市衛生健康委員會 2.南京市口腔醫院