導語：專利戰略實施中的法律制度研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1我國中小企業專利戰略實施存在的主要問題

1.1專利戰略意識不強，專利擁有量少

近年來，雖然我國中小企業專利保護意識不斷增強，專利申請量也大幅提高，但總體而言，企業技術創新能力還比較弱，對專利的認識仍然不足，專利申請總量不足，有些中小企業企業甚至認為本身規模不大，只要產品銷量還不錯就可以，專利戰略可有可無。而且由于中小企業研發能力的局限，專利申請傾向于實用新型和外觀設計專利，滿足于對現有技術的修修補補，專利質量不高，專利結構不合理，發明專利的申請比例較低。

1.2專利管理制度不完善，專利人才缺乏

中小企業專利管理制度包括專利申請與獲取、專利實施以及專利保護等各個方面，而大多數企業這方面的制度沒有或不規范，平常的操作只是靠領導的命令，缺少從戰略的角度規劃和管理專利。同時不少企業內部缺乏專利的激勵機制以及科技成果歸屬的具體規定，導致企業內部員工對職務發明創造產權的認識不清，影響了員工發明創造的熱情。

1.3產業化實施率低，對專利利用不足

據統計顯示，目前我國中小企業專利技術實施率約為40%左右。專利技術還無法有效地在社會經濟生活中發揮作用，企業在運用知識產權創新資源上存在較大的浪費。商業銀行顧慮中小企業經濟能力，對專利成果產業化惜貸，風險投資由于風險資本嚴重不足、缺少創新文化和創新機制等原因發展緩慢，中小企業規模化生產資金缺口巨大。

1.4專利保護意識缺乏，維權力度不夠

中小企業專利保護意識尚缺，有些企業不知道什么是專利，更何況專利戰略;涉嫌侵權后，根本不知道如何去應訴，維護自身權益;在被侵權時懵然不知，不懂得如何去收集侵權證據。對于企業獲得專利后的專利保護環境是企業專利能否得到切實有效的保護的關鍵所在，如果不能創建良好的專利保護環境，提供快速便捷、低維權成本的保護方式，將會嚴重影響企業專利申請的信心。

2我國中小企業專利戰略實施存在問題的法律成因

中小企業專利戰略能否有效實施，除了與企業管理層意識、管理制度機構、技術創新能力等有關外，筆者認為，關鍵還與我國專利法律制度是不是完善有關。下面，將從法律的角度出發，查找存在上述問題的法律成因。

2.1專利審查制度制約中小企業專利申請量

目前我國專利審查制度中，專利法規定發明專利要經過申請、初步審查、公開、實質審查、發出授權通知、授權公告等步驟和階段，審查手續和時間都相對比較長，而實用新型和外觀設計專利只須初步審查即形式審查后便可授權并公告，沒有公開與實質審查階段。實用新型和外觀設計創造性程度低。這就促使不少中小企業傾向于申請實用新型和外觀設計專利，發明專利申請量偏低。同時，由于不經過實質審查，實用新型和外觀設計極不穩定，導致后來的無效宣告情況經常會產生;也容易使得一些人利用不具備專利性而獲得授權的專利來打擊競爭對手，擾亂市場秩序，從而不利用于企業從戰略的高度去規劃和管理專利。因此，要想有效地避免出現妨礙自主創新的情況，就需要對現有的專利法進行積極、系統的修改和調整。

2.2職務發明成果歸屬不清及獎酬難以落實

我國現行專利法職務發明創造制度對企業研發人員利益的保護力度不夠。《專利法》第6條第1款對職務發明成果歸屬進行了規定。但這些規定存在如下不足:首先，該條對職務發明人的地位和作用重視不夠，對發明人的權利和利益重視不夠，職務發明人的激勵機制不到位，過于向單位傾斜。盡管專利法規定職務發明人享有專利收入的分配權，國家科技部等部門《關于促進科技成果轉化的若干規定》也規定，要依法對職務科技成果完成人和為成果轉化作出重要貢獻的其他人員給予獎勵，可因缺乏具體的操作辦法，企業往往控制職務發明的所有權，對職務發明人的激勵不到位，研發員工的發明創造的積極性不高。其次，職務發明的范圍太寬。《專利法實施細則》第12條進一步明確了職務發明創造的范圍，但對職務發明的種類沒有作進一步細分，把本來應當不屬于職務發明的成果也歸到了職務發明。同時，這些規定過于苛刻，不利于鼓勵研發人員進行發明創造，而且也不利于發明創造的轉化實施。

2.3專利產業化法律體系不完善

2.3.1專利產業化的法律不完備。

我國目前扶持中小企業技術創新的立法還處于較低階段，還沒有《促進知識產權產業化法》。為促進知識產權的開發和應用，提高有關規定的可操作性，國家頒布了很多在資金扶持、人才培養、財稅金融等方面的政策，但這些政策措施很少采取法律形式，缺乏執行的權威性。

2.3.2專利產業化融資渠道狹窄。

我國雖然都設立了科技型中小企業專利產業化資金，對中小企業專利產業化進行引導扶持，實行了稅收減免政策，各大商業銀行設立了中小企業信貸部等。但是，這些措施仍舊不能適應中小企業技術創新的需求，相關法律制度規范亟待完善。

2.3.3風險投資基金體系不完善。

現階段我國發展風險投資基金存在著多個制約因素:首先，缺乏良好的商業運行環境，國家法律、政策還未對風險投資予以有效的保護。其次，風險投資人才匱乏、水平不高。風險投資需要一批既懂得現代科技知識，又具備一定企業管理能力和金融運作的復合型人才。

2.3.4科技中介服務滯后。

近年來，隨著意識的提高，我國專利產業化中介服務從無到有，中介機構有了一定的發展。但我國的中介服務服務滯后，具體表現在:一是科技中介機構的法律地位不夠明確。我國大部分科技中介服務機構擁有政府背景，行政色彩濃厚，或由政府下屬部門兼任，或由政府出資建立，或獲得政府經費支持。這樣就會導致出現科技中介機構依賴于政府生存，缺少必要的憂患意識和競爭意識，運作機制缺少靈活性，難以滿足企業專利產業化的需求。二是科技中介服務機構政策法律體系不完善。目前，我國跟科技中介服務機構有關的法律法規主要是《促進科技成果轉化法》以及各省市促進科技成果專利的若干規定，內容單一，缺少對中介服務機構的地位、權利、義務和作用等詳細規定，并且對技術轉化貢獻人的獎勵規定較為簡單，造成實際運作中缺少可操作性。

2.4知識產權執法體制不完善

我國中小企業專利維權存在取證困難、周期長、維權成本高的問題，特別是中小企業不能有效得拿起法律武器維護自身的權利，于此對應的卻是往往獲得的經濟賠償也很低，這與當前我國知識產權執法體制與確權糾紛解決機制的不完善是相關的。

2.4.1知識產權執法體制。

我國當前的知識產權執法體制可用八個字概括，即“兩條途徑，并行運作”，具體而言，我國目前知識產權執法體制由既分立又相互聯系的知識產權行政執法體制與知識產權司法體制構成。一是知識產權行政主管部門林立，權限分散，職能劃分不清晰。我國專利主要是由知識產權局管理，但商標、版權等又分別由工商局、文廣新局負責管理。其弊端主要是:多頭管理，程序不同，給接受服務的各種主體造成困擾，;職能劃分不夠清晰，造成多頭管理或扯皮推諉;各系統間信息不能共享，造成權利沖突或重復授權。二是各知識產權行政系統基本上是將授權、管理與案件查處急于一身，內部職能混雜。由此產生的弊端是:難以對本系統授權的有效性作出公平判斷，從而影響執法效果;由于沒有統一的執法程序，不僅不同部門執法標準有異，而且不同地區的同一系統間執法標準也不統一，再加上地方保護主義與部門本位主義的干擾，執法效果與社會影響難盡如人意。三是由于兩條途徑“并行”運作，在我國現行法律框架下，行政機關執法職能法律性質模糊、法律地位尷尬，并且與司法機關銜接不順暢。突出表現在:根據專利法的規定，對于假冒專利案件，行政機關可以主動啟動查處，而對于專利侵權案件的查處則只能應當事人請求啟動，對侵權賠償數額同樣只能應當事人請求進行調解，無權決定。可見，知識產權的行政執法究竟是屬于行政裁決還是行政處罰的性質，是不清晰的。知識產權行政執法還涉及與刑事司法銜接的問題，雖然國家有關機關就此作出了規范及多種協調，但在實踐中依然存在下列問題:銜接機制缺乏有效約束，操作性不強;相互協調配合不夠;部分行政執法機關對構成犯罪應移送司法機關處理的案件降格處理，以罰代刑;有關銜接的實務規定較少。

2.4.2知識產權司法體制。

一是知識產權民事、行政、刑事案件分別由法院內不同審判組織審理，即所謂的“三審分立”。由此產生的弊端主要是審判標準不統一，導致審判結果不統一。原因在于，首先，三種審判形式的審點、證據規則等審判要素不同;其次，知識產權作為私權，其爭議的核心與本質是民事糾紛，因而大量的知識產權案件是民事案件，且知識產權案件多具有技術性，從事知識產權民事審判的法官對相應的規則、原則理解、把握得更加到位，經驗更加豐富，而從事刑事審判和行政審判的法官由于專業和知識的原因，對知識產權特有規則的掌握未免生疏，因而出現審判結果的差異。

二是知識產權審判層級配置不合理。一般而言，民事審判的審判要求、證據規則等更具有彈性和靈活性，而行政審判與刑事審判標準更高、要求更嚴，但我國目前知識產權民事審判以中級人民法院和少數實力較強的基層人民法院為一審法院，而知識產權刑事審判與行政審判卻基本上以基層人民法院為一審法院，再加上上述專業分工的局限性，可以看出這種審判層級配置的不合理性。

2.4.3知識產權確權糾紛解決機制。

當前我國知識產權執法體制中最受詬病之一的是確權糾紛解決機制存在缺陷。主要分為兩類:一類是行政機構對專利申請的受理、審查，進行確認的行為;另一類是在專利權被確認以后，由于權利沖突或侵權糾紛而引起的再次對某些權利的有效性提出質疑，需要知識產權行政機構再次對這些權利是否有效作出認定的行為。這兩類確權不僅涉及到知識產權行政機構、司法機關，還會涉及到專利復審委員會。這類案件的主要問題在于:審級過多，程序繁冗。如果專利權人提起侵權訴訟，被告通常會提起專利權無效請求，受理法院也通常會中止訴訟，等待專利復審委員會作出專利權是否有效的決定。專利復審委員會作出決定后，如果任何一方當事人不服，都可以向北京市第一中級人民法院起訴，并可再上訴到北京市高級人民法院。如果北京市高級人民法院終審判決撤銷復審決定，則專利復審委需重作決定直至被法院終局確定有效。這時原審法院恢復審理，又包括一審、二審這樣一個過程。計算下來，少則3年至5年，多則6年至7年，既不利于權利狀態的確定，從而影響專利權運用和經濟秩序運行，也大大加重了維權成本，不利于權利人維護自己的專利權。同時，如果法院未作出維持原審委決定的終局判決，則會導致循環訴訟。

3完善我國中小企業專利戰略實施的對策

3.1完善我國專利審查制度

3.1.1實用新型專利審查。

在目前我國人力、物力等專利審查資源緊張的情況下，不適合所有的專利申請都采取實質審查的方式。為了平衡審查質量與迅速增長的專利申請之間的矛盾，建議釆用登記制和強制專利權評價報告制度相結合審查方式。采用登記制，即只要申請人提交的材料符合形式要求即可進行登記和公告，并頒發登記證書。用“登記證書”取代“專利證書”，登記證書只代表專利局接受了該實用新型的注冊登記而未授予專利。采用登記制具有以下優點:

一是簡化審查程序。不少中小企業申請實用新型，除了本身技術水平有限之外，很多是看中實用新型專利快速獲得授權。但目前我國實用新型專利審批時間仍然過長，最快都要8個月。采用登記制，能減輕國家知識產權局審查人員工作量，解決現行實用新型專利審查過長的問題，保證申請人迅速獲得實用新型專利登記證書，盡快轉化為生產力，產生經濟效益。

二是減少專利申請費用。采用登記制，能降低實用新型專利的申請費用，特別是對中小企業來說，因經濟實力有限，能真正達到鼓勵發明創造的目的。

三是提高專利法律穩定性。能真正避免重復授權情況的出現，防止權利人濫用權利的情況，在一定程度上緩解了公眾在后續程序中的訴訟壓力。同時，強制引入專利權評價報告制度。《專利法》第22條明確規定專利授權的三性:新穎性、創造性和實用性。強制引入專利權評價報告制度，能提高實用新型專利的穩定性。要求申請人應當在獲得實用新型登記證書之后一年內提交專利局出具的專利權評價報告的請求，該專利權評價報告具有對抗第三人的效力，申請人可以在專利局出具專利權評價報告之后的2個月內提交修改，克服其不具備新穎性創造性的缺陷，最終獲得實用新型專利證書。

3.1.2外觀設計專利審查。

我國《專利法》第三次修改，提高了外觀設計專利的審查標準。一是對新穎性的要求，由原來的混合新穎性標準:在國外使用不會破壞國內的新穎性，修改為絕對新穎性標準:在國外使用也會破壞國內的新穎性，即“申請日以前在國內外為公眾所知的設計”涵蓋了外觀設計中的所有公開方式。二是引入了創造性標準。《專利法》第23條第2款蘊含了創造性標準，保護的是外觀設計專利中創造性活動內容，這會使我國外觀設計專利的質量在整體水平上有所提高。但在具體實踐中，我國外觀設計專利申請審查還只是采取初步審查方式。近年來國家知識產權局為了進一步提高外觀設計專利的授權質量，在2013年版《專利審查指南》中都有提到:“在對外觀設計專利申請進行是否明顯不符合專利法第23第1款規定的審查中，要鼓勵審查員積極發現現有技術或現有設計，并且不應該限制審查員獲得現有技術或現有設計和抵觸申請信息的途徑”。但該修改后的規定所帶來的效果只是排除了那些與現有設計相同或實質相同的外觀設計，并不能排除相比現有設計而言沒有創造性的外觀設計，因此不會在很大程度上改善現有外觀設計專利存在的問題。在當前我國外觀設計專利申請量巨大和采取實質審查方式并不現實的情況下，我國必須落實創造性審查標準，將很多不能以新穎性標準駁回，但還不達到與現有設計相比具有明顯區別的程度的外觀設計專利申請駁回，以是否達到了一定的創新高度來決定是否進行授權，能更好的體現《專利法》中保護創新的立法宗旨和鼓勵發明創造的立法目的。

3.2完善我國職務發明創造制度

3.2.1規范職務發明范圍。

職務發明的范圍不宜過寬，并且要規定發明人在發明中的權利。嚴格意義上的職務發明應當限于發明人接受單位的明確任務所完成的發明，或者以合同形式明確規定技術成果屬于單位的發明。另外，第二類職務成果是發明不是屬于直接的工作任務范圍之內或者被合同明確約定屬于單位，但與工作任務或合同義務有明顯地關聯性，或者發明的完成主要是利用了單位的技術秘密的，應當規定這類發明成果屬于發明完成人，但單位享有有限實施權。第三類是與工作任務及合同義務沒有直接或明顯地關聯，也沒有利用本單位的技術秘密，但是發明人利用了本單位的技術條件完成的發明創造。這一類成果不適宜規定為為職務成果，應當屬于發明人所有，但單位可以在同等條件下享有優先實施權。

3.2.2加大對發明人的保護力度和激勵。

應轉變觀念，認識到職務發明人的激勵機制并不是簡單的收入分配問題，它關系到國家創新能力的提高，應在法律和制度上給予必要的規定和保障。規范職務發明人的補償和獎勵制度，落實對發明人的激勵機制。

3.3完善我國中小企業專利產業化法律體系

3.3.1制定支持中小企業技術創新的法律體系。

根據目前我國立法的情況，應盡早出臺《中小企業技術創新法》等法律，確立中小企業在國民經濟中的地位和作用，把中小企業技術創新納入國家技術創新體系中去。同時，出臺中小企業專利產業化法律制度。針對高新技術的規劃、立項、研究、產業化、應用、資金、人才等方面制定出全方位的切實可行的相對獨立的法律制度，使之成為該領域的基本法。

3.3.2完善促進專利產業化的融資制度。

我國應進一步拓寬中小企業的融資渠道，完善各種融資手段，建立包括直接融資和間接融資在內的中小企業融資體系。具體包括:

一是建立專利證券化制度。專利證券化作為當前資本市場中最為活動的金融創新品種，不但為中小企業資金融通提供了良好的支持，而且大幅度縮短了專利權價值實現周期，進一步激發中小企業自主創新的積極性。此外，專利證券化擁有穩定的預期收益及較強的信用保證，擴展了現有投資品種，滿足了消費者的理財需求。關鍵是它是有效解決我國中小企業專利產業化率低、融資困難的途徑之一。因此，目前我國建立專利證券化制度具有現實的必要性。鑒于我國專利證券化還處于起步摸索階段，建議可以參考國外做法，制定適合我國國情的專利證券化法律。

二是完善風險投資基金體系。我國現行法律中尚沒有鼓勵風險投資的規定，更沒有制定風險投資法，嚴重制約了專利產業化資金的需求。因此，有必要根據我國專利產業化的實踐，在《關于建立風險投資機制的若干意見》的基礎上，對風險投資進行集中立法，制定《風險投資法》這樣一個基本法層次的法律，對風險投資的基本原則、投資主體、投資對象、退出機制、中介服務機構、監管系統、政策扶持等作出明確的規定，為專利產業化的資金需求提供充分的法律保障;其次，深化科技、教育體制改革，為我國人才培養奠定基礎并創造條件，促進風險投資人才的培養、運用和流動，營造良好的人才環境。

3.3.3完善科技中介服務

一是明確科技中介服務機構的法律地位。要求其民事主體資格是獨立的，必須具有獨立的組織、獨立的財產和能夠獨立的承擔民事責任這三要件，不隸屬于任何的政府組織。各級政府要建立有效監督機制，加強監督和管理，提高中介機構服務專業化水平。

二是完善科技中介服務機構的法律體系。建議進一步修改完善我國《促進科技成果轉化法》的相關規定。該法第二十九條規定:“科技成果完成單位將其職務科技成果轉讓給他人的，單位應當從轉讓該項職務科技成果所取得的凈收入中，提取不低于20%的比例，對完成該項科技成果及其轉化做出重要貢獻的人員給予獎勵。”第三十條規定:“企業、事業單位獨立研究開發或者與其他單位合作研究開發的科技成果實施轉化成功投產后，單位應當連續3至5年從實施該科技成果新增留利中提取不低于5%的比例，對完成該項科技成果及其轉化做出重要貢獻的人員給予獎勵。”這兩條規定了對于在科技成果轉化中作出突出貢獻的人員給予獎勵，但規定過于簡單，如對怎樣才算做出了重要貢獻，獎勵的具體標準是什么等，都沒有細則的規定，在實際的操作中就會流于形式，未能有效保障科技中介服務人員的利益。因此，當務之急應該建立有利于激勵科技中介服務的激勵制度，明確對報酬和獎勵的規定，增加法律的可操作性。

3.4完善我國知識產權執法體制

3.4.1整合現有的知識產權管理部門。

由于農林、醫藥、技術監督檢驗檢疫及海關系統的知識產權職能專業特殊性更為明顯，且這些行政機關不以知識產權保護為主要職能，因而其他國家也大多將其分立，我國也可維持現狀。對以專利、商標及反不正當競爭以及版權這四個知識產權制度主要領域的行政管理部門，則應實現整合，建立統一機構。理由在于:

一是這四類知識產權的行政管理具有內在的相通性，突出地表現在其產業化運用的融合性或關聯性。市場主體在競爭中普遍同時需要這四種保護，盡管不同行業、不同規模、不同發展階段的企業需求側重有所不同，但已經越來越不可能完全擺脫其中任何一項。

二是從我國現階段的形勢看，一方面，上述四類知識產權行政主管部門的“合流”正在成為世界性的發展趨勢，因而我國如能實現整合將極大地有利于知識產權對外交流與合作，便于在處理國際談判、國際規則變革等國際事務中全面衡量利弊，形成統一政策立場，保持一致對外的應有強度和廣度;另一方面，從國內來看，這種整合符合科學發展觀的要求，符合我國行政體制改革的要求和方向，十八大報告強調指出:“深化行政體制改革。要按照建立中國特色社會主義行政體制目標，深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建設職能科學、結構優化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府。穩步推進大部門制改革，健全部門職責體系。完善體制改革協調機制，統籌規劃和協調重大改革。”實現上述知識產權管理部門的整合，將能顯著地降低行政成本，提高行政效率，更好地提供公共服務。

3.4.2重新確立職能配置

一是組建統一的行政執法隊伍。將各地方上述知識產權主管部門的執法職能分離出來，建立統一、專業化的專門行政執法隊伍。理由在于:首先，將多頭執法改為統一執法，可以消除執法中的本位主義，避免因權限交叉而產生的相互沖突，或因權限不明而產生的扯皮推諉甚至無人過問的現象。其次，統一執法能夠實現垂直化領導，有利于克服地方保護主義。再次，更重要的是，執法職能與授權職能分離，才有可能實現執法公平。最后，統一執法有利于集中使用執法資源、提高執法效能，有利于提高執法素質，而且可以解決與其他行政職能在資源利用上的矛盾。

二是調整確權機構。將現有隸屬于知識產權行政主管部門的確權機構即專利復審委調整為“準司法”機構，使其做出的決定或裁定具有司法一審的法律效力。在我國當前實行兩審終審制的訴訟體制中，這樣可以直接減少一個審級，簡化確權程序，降低權利人的維權成本。如果進一步與下述“三審合一”的司法體制改革措施相聯系，就可以有效解決行政訴訟與民事訴訟割裂而產生的消極后果，可以有效杜絕循環訴訟的發生。

三是實現“三審合一”。知識產權的司法體制中應確立大知識產權審判格局。即實現“三審合一”，將目前分裂在民事、行政、刑事三個審判組織的知識產權案件審判職能集中于一個審判組織，這樣有利于統一同一案件或相通案件的審判標準與裁判尺度，徹底解決同案不同判的現象。如果擴展來看，大知識產權審判格局還意味著設立統一的專利上訴法院集中管轄全國的技術類知識產權糾紛(專利、軟件、集成電路布圖設計等)二審案件，而前述作為“準司法”機構的專利復審委的決定或裁定也直接上訴至該法院，從而進一步在全國范圍內統一技術類知識產權糾紛的執法標準，有利于維護司法權威和司法公平，特別是可以為當事人提供更穩定的法律后果預期，并可因簡約程序而大大降低其維權成本。最后，在大知識產權審判格局確立過程中，實際上也就解決了目前知識產權審判層級配置中的不合理之處。因為除非某個基層人民法院擁有知識產權案件的民事審判權限，否則該基層人民法院的知識產權行政、刑事審批權限將被調整到相應的中級人民法院，由此就避免了目前法律責任越重、法院審級越低這種違背訴訟規律的體制設計。

作者：花婷婷單位：華南理工大學