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一、專利制度危機及其引發的思考

在專利制度危機的影響下，社會公眾對專利制度的信任度正在下降，改革專利制度或探索具有實踐價值的替代性制度得到了頗多關注。如：有學者反對專利制度賴以生存的“功利主義理論”，提出“前景理論”，主張“通過財產權的一般理論重新整合專利制度”，使其在技術信息創造的早期就能提供較為寬泛的保護；有學者闡述“反公地理論”，“強調分散、片段性的財產權利必須聚合到一處方能實現對財產的充分利用”，主張改革專利制度以避免“過度分散授權”；有學者基于對“專利申請積壓、授權期延長、質量降低、專利競賽、專利灌木叢”等專利制度現實生態環境的分析，提出應重視和發展“專利獎賞制度”，認為專利獎賞制度作為“介于政府授予發明者對其發明享有獨占權的專利制度和政府直接資助研發制度之間的獎賞制度”，“預示著專利制度的未來發展”；有學者提出“非獨占專利制度”的設想，主張“不授予新技術的最初發明人以絕對的獨占財產權，而使最初發明人僅能對抗搭便車的競爭者，但不對抗獨立研發出同樣技術的競爭者”，等等。不過，由于“《與貿易有關的知識產權協議》大大降低了各國改革和創新專利法的自由度”，且“任何涉及專利制度的改革往往都無法避免地成為代表特定利益的集團進行游說的機會”以及“堅定的專利制度捍衛者仍為數眾多”等原因，專利制度的改革步伐緩慢、專利制度的替代性制度也難以獲得充足的實踐探索空間。因此，“如何在現有的法律制度框架下為技術信息提供合適且有效的保護以充分激勵技術創新”正成為當下亟需思考和解決的現實問題之一。實際上，在現有知識產權法律制度體系中，專利制度并非唯一能有效保護技術信息的法律制度形態，技術秘密法律制度同樣能為技術信息提供較好的保護。在專利制度危機背景下，面對專利制度改革與專利制度替代性方案難在短期內取得實質性進展的現實，“完善技術秘密法律制度、充分發揮技術秘密法律制度的積極功能”，無疑是值得嘗試和努力的。

二、技術秘密法律制度的功能思辨

通常而言，與專利制度相比，技術秘密法律制度因“并不能明確產生合法壟斷權”以及“其社會性是有限的”等原因而被認為是保護技術信息的次優選擇，但在專利制度危機背景下，重新審視和比對專利法律制度與技術秘密法律制度的功能可以發現，技術秘密法律制度在激勵技術創新方面可能比專利制度更具優勢，在激勵技術信息公開與共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相對而言比專利制度更有利于市場經濟中競爭的實現。

（一）激勵技術創新

在人類社會法律制度的發展歷史中，專利制度曾與公司制度一起被視為是現代市場經濟發展的兩大支柱。之所以如此，不外乎是因為“專利制度給天才之火澆注利益之油”。依據肯定專利制度的激勵論學說，專利制度能夠通過給予技術創造者或擁有者合法的壟斷權而使之能獲取利益，并有意愿繼續從事技術創新的探索。不過，從國際范圍內專利制度的實踐來看，專利制度頻現危機，其是否真能有效激勵技術創新已飽受質疑。為此，很多經濟學領域的研究者試圖通過實證研究來驗證專利制度激勵了技術創新，但遺憾的是，目前并沒有明確的經濟學證據能證明專利制度實際上增加了任何領域的創新，相反，卻有一些以經濟學理論為基礎的研究提出“如果我們之前沒有專利權制度，那么創建這樣一項制度是一種不負責任的做法”。與專利制度一樣，經濟學中的激勵機制原理是技術秘密法律制度存在的重要依據。技術秘密法律制度同樣是通過賦予技術創造者或持有者合法的壟斷權來使之能獲取大于成本的收益，從而使之能有信心和意愿繼續從事技術創造和運用活動。但與專利制度不同，技術秘密法律制度賦予技術創造者或持有者的合法壟斷權是一種事實上的壟斷而非法律設置的壟斷，其他市場主體一般并不能獲知技術信息的真實和完整內容，因此也就難以被他人不當利用，技術創造者或持有者獲得收益的可能性大大增加。技術秘密法律制度在激勵技術創新方面至少目前還并未遭受難以反駁的質疑。專利制度遭遇到的質疑一般都是因為專利制度的實踐產生了不可否認的“惡”，如專利質量、專利誘餌、專利叢林等問題使得真正有價值的技術創新很難成功得以實現，但技術秘密法律制度至少目前還未引發相似問題的出現。

（二）激勵信息公開與分享

“信息公開與分享”是知識產權制度的一般性功能之一，該功能通常需要通過公開擴散技術來實現，但技術秘密法律制度具有一定的特殊性。在技術秘密法律制度下，技術創造者或持有者并不會像專利權人那樣公開其技術信息，因此，在傳統上，經濟學家曾懷疑“技術秘密法律制度能否提供純經濟利益”，認為技術秘密法律制度“在不公開的條件下創造了市場權利，對技術秘密的保護可能會使社會有所失”，技術秘密法律制度被認為“在靜態效果上是阻礙技術信息的傳播和使用的”。不過，在現代知識產權法學理論中，有關技術秘密法律制度的認識已經得到更新和發展。技術秘密法律制度本身對技術信息傳播的限制已經被一些具體的制度手段或方法予以解決，如：技術秘密不能對獨立創造、反向工程和研讀公開的文獻等正當手段加以限制；技術秘密也會因公共利益或相關法律明確的規定而被強制予以披露，等等。技術秘密法律制度允許他人利用反向工程等手段來獲取技術信息，這在一定程度上證明了技術秘密法律制度在實踐中是可以實現技術信息適當公開與分享的。此外，在實踐中，專利制度在實現激勵信息公開與分享方面往往也并不會比技術秘密法律制度更有價值。有研究表明，專利制度所帶來的信息公開與分享在實踐中能夠取得的實際成效其實很小，因為科研人員或企業在研發時常常會忽視專利信息的存在，并不能從專利信息中獲取有效的知識，而即使關注到了專利信息，結果也很有可能僅是“徒增很多浪費投資的繞開已有技術的努力”而已。比較而言，技術秘密法律制度通過對反向工程等的承認，實現了技術信息的公開與分享，在實際效果上，并不比專利制度差。

（三）保障有效競爭

自二戰結束后，專利制度危機就在慢慢發酵。專利制度被指責為“僅僅考慮了制造和銷售產品的強者，而忽視購買產品的消費者權益和社會福利”；“專利制度容易導致市場上沒有多家企業在銷售上進行競爭，從而使得消費者難以選擇物美價廉的商品；專利制度使得技術創造者或持有者可能有機會要求他人簽訂不正當的限制競爭的合同，如：專利權人在許可專利權時，可能會要求對方附帶購買一定的部件或材料等”。近年來，半導體工業標準制定組織、寶麗萊“一分鐘”快照專利等事例已成為專利制度對競爭造成不利影響的有力證據，專利制度被指責“已經成為公司擾亂競爭對手的武器、成為讓競爭對手停業的有效武器”。與專利制度相比，技術秘密法律制度在保障有效競爭方面更具有優勢。技術秘密法律制度雖然同樣承認技術秘密創造者或持有者享有“合法的壟斷權”，但由于技術秘密法律制度并不像專利制度那樣，要先行予以確權，這就使得技術秘密法律制度不會在市場競爭中被利用于技術的“圈地運動”，技術秘密創造者或持有者難以圍繞一項技術秘密獲得多項公開而確定的關聯權利，難以通過對法定壟斷權的布局來阻礙市場上其他競爭者的進入。而已經進入市場的主體不阻礙其他競爭者進入市場，保證市場進入壁壘為零，正是市場經濟中競爭的基本內涵與要求。

三、我國技術秘密法律制度的完善與發展

如前所述，技術秘密法律制度并非是保護技術信息的次優制度選擇，其與專利制度相比，實質上并不存在明顯的劣勢，因此，在專利制度危機重重的背景下，我國不斷深入實施知識產權戰略、完善知識產權法律制度體系，或可加強對技術秘密法律制度的重視，而這也有效契合了未來知識產權制度發展的方向：早在2007年，歐洲專利局就曾大膽預測：到2025年，技術秘密法律制度將可能成為保護創新的最重要的知識產權制度之一。2012年、2013年，美國國會分別就《美國保護商業秘密和創新法》、《盜竊商業秘密構成犯罪的私權法案》進行了討論，在一定程度上反映出美國正逐漸將技術秘密法律保護視為知識產權競爭中的關鍵因素，正快速加強對技術秘密的保護力度。

（一）技術秘密保護專門立法必要性的再認識

在我國，與專利制度等傳統類型的知識產權制度相比，技術秘密法律制度的發展相對較晚，直到1993年《反不正當競爭法》出臺，我國才填補了對技術秘密保護的空白。長期以來，技術秘密的法律保護問題始終是知識產權法學研究中的一個理論熱點問題，而且相關研究結論已有一些共識，如認為我國應適時制定技術秘密保護的專門法律。不過，已有的理論研究沒能有效推動立法實踐的快速發展。雖然我國有關部門已經制定完成了《商業秘密保護法（草案）》，但該草案最終以法律形式出臺的可能性及具體日期都還難以預測。究其原因，可能與實踐部門并不完全認同理論研究界反復強調的“技術秘密保護專門立法的必要性”有關。知識產權法學理論界與相關實踐界對于“加強技術秘密保護、適應國際知識產權制度發展趨勢”基本無分歧，雙方分歧的關鍵問題在于“是否有必要專門立法”。理論界通常認為，我國技術秘密法律保護存在著“相關立法分散、不統一、法條之間缺乏協調統一性”等問題，從而使實踐中技術秘密法律糾紛難以有效解決，因此，有必要學習美國等發達國家的做法，“制定專門的《商業秘密保護法》，以系統、全面、科學地構建起我國技術秘密法律制度”；而在中國知識產權法學研究會2013年年會上，來自相關實踐部門的工作人員則認為“我國技術秘密糾紛案件相對偏少，專門立法的必要性還不充分”。暫且不論這一分歧中孰對孰錯，從我國現階段知識產權法律制度體系發展的新形勢和新要求來看，我國應當盡快實現技術秘密保護的專門立法。十八屆三中全會關于《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求“建立健全鼓勵原始創新、集成創新、引進消化吸收再創新的體制機制健全技術創新激勵機制發展技術市場，健全技術轉移機制”。要貫徹和實現該決定的內容和要求，勢必需要依賴專利制度與技術秘密法律制度的完善。我國專利法律制度在經過多次完善后，現已能較好地發揮其所應具備的各項功能，同時，面對全球性的危機，專利制度的未來發展空間是值得質疑、有待進一步明確的；而技術秘密法律制度在我國目前還主要是由反不正當競爭法等法律中的相關零星內容來構成，且反不正當競爭法屬于行為規制法，其重視的是行為結果，而非財產權利客體本身，我國完善技術秘密法律制度的空間還較大。現階段，已經越來越多的跨國公司表示出對我國技術秘密法律制度的不滿和不信任，甚至認為我國現行技術秘密法律制度存在太多的不確定性和“陷阱”，這不利于我國技術創新和技術市場的發展。如中國知識產權法學研究會會長劉春田教授在2013年年會上所言：“對于技術市場與技術轉移而言，由于全球技術發展加快，技術升級與換代已經越來越頻繁，但由于我國與發達國家在許多技術領域所處的發展階段并不同步，所以一些可能被升級換代掉的技術仍然具有可被引進的價值，如果這些技術是以技術秘密形式來保護的，那么跨國公司則可能會因為對我國技術秘密法律制度的不信任而不愿意輸出這些技術。實現技術秘密保護的專門立法是完善我國技術秘密法律制度的必然選擇。通過專門立法，不僅能夠有效化解通過《反不正當競爭法》保護技術秘密所存在的諸多問題，而且還將有助于確立技術秘密為財產權利客體，并圍繞之構建確定的權利取得、權利行使、權利限制與權利保護等相關制度，最終幫助技術秘密創造者或持有人對我國技術秘密法律制度保有良好的信心和信任，愿意甚至主動尋求技術秘密在我國的轉移和運用。”

（二）完善技術秘密法律制度中的域外經驗借鑒

由于我國知識產權法律制度起步較晚，因而在完善知識產權法律制度的過程中，適當學習發達國家的立法經驗是一項必不可少的工作，完善技術秘密法律制度亦是如此。實際上，我國許多相關的研究之所以提出“應實現技術秘密保護專門立法”的建議，在一定程度上是受到美國保護技術秘密的立法經驗的影響，這種影響不僅體現在對專門立法模式的選擇建議方面，也體現在一些具體制度的建設建議方面，如：有學者認為，美國法區分“直接使用”與“間接使用”的做法值得我們在判斷技術秘密侵權“使用”時借鑒；有學者認為，美國法中獨有的且適用有擴張趨勢的“不可避免泄露規則”是我國值得借鑒的，“需要通過對技術秘密法的重視程度的提高和相關配套制度的完善來實現對其進行移植適用”；有學者認為，美國法“對訴訟中技術秘密的保護有充分的認識”，可以對我國相關制度提供借鑒；有學著認為，美國法“已經形成了明確的技術秘密侵權行為主要判斷因素”，可以“為我國司法實踐所借鑒”，等等。誠然，美國的確是技術秘密法律制度發展較早也較為完善的國家，但除美國外，俄羅斯以及歐盟等國家或地區對技術秘密保護的立法也均發展迅速且較為完善，如：俄羅斯在其知識產權立法法典化過程中，形成以單行法對技術秘密制度進行一般調整、以民法典對技術秘密進行具體調整的二元體制格局；歐盟委員會已于2014年5月26日就“建立一個新的商業秘密保護框架的宏觀舉措”達成一致意見。我國在完善技術秘密法律制度過程中，對于美國法的經驗當然可以借鑒與學習，但同時，也不能囿于或照搬美國法。畢竟，從美國與中國在知識產權制度發展中的訴求來看，兩者還是有所差異的。美國的知識產權立法更多地體現了跨國公司的利益需求，不斷追求對知識產權予以更為嚴格和高標準的保護。我國作為發展中國家，技術秘密法律制度的建設必須結合國情，需在利益平衡原則的指導下充分考慮技術秘密法律制度應當實現的公共利益維護問題。換言之，我國技術秘密法律制度的建設與完善應圍繞當前我國技術創新、技術引進與應用的需要來進行，圍繞如何實現知識產權制度對社會經濟發展的貢獻作用來進行，既要適當關注美國法的有益經驗，也要充分關注俄羅斯以及歐盟等其他國家和地區的相關立法經驗與探索。

（三）我國技術秘密保護專門立法中的重點問題例析

在專利制度危機背景下，實現我國技術秘密保護專門立法，是對“技術秘密法律制度能夠有效且合適地保護技術信息”的承認與肯定，是為了充分保障和促進技術創新的發展。我國技術秘密保護專門立法，可以適當借鑒域外的相關立法經驗，同時更應該結合具體國情，并在知識產權法基礎理論的指導下來實現。與版權、專利權、商標權等傳統領域的立法相比，技術秘密保護專門立法更為復雜，還面臨著許多有待進一步深入探討和解決的重點問題，如：技術秘密保護專門立法的首要任務應是合理界定技術秘密。技術秘密雖然在很多法學著述、一些立法文件和相關國際條約中都有被使用或關注，但是對其予以界定卻并非易事。就立法中詞語的使用而言，《與知識產權有關的知識產權協議》在知識產權類型的列舉中使用了“未披露過的信息”一詞；俄羅斯《商業秘密法》并列使用“技術秘密”和“商業秘密”兩個概念，前者指構成商業秘密的信息，后者則是指對構成商業秘密的信息的保密制度；我國現行《反不正當競爭法》使用的是“商業秘密”，包括“技術信息”和“經營信息”兩類。對于一國立法而言，立法用語的規范與統一是十分重要的，因此，在理論界和實踐界已基本認同“未披露過的信息”與“商業秘密”語義相同或相似的情況下，沒有必要死板地套用國際條約中的用語；而俄羅斯的立法用語在一定程度上表明“技術秘密”可能比“商業秘密”更適合用于嚴謹地指代知識產權客體。此外，在專利制度危機的背景下，尋求技術秘密保護專門立法實質上是為了促進技術創新，“經營信息”雖然也在商業活動中是有價值的并應被予適當保護，但與“技術信息”相比，其智力成果的屬性以及與技術創新的關聯度等都較弱，因此“經營信息”繼續留于反不正當競爭法來調整更為合適。適當區分對待“技術秘密”與“商業秘密”，并在語詞的使用上選擇“技術秘密”，將我國專門立法工作的核心突出強調為對“技術信息”的保護更為合適。不過，由于與“商業秘密”一詞相比，“技術秘密”與“國家秘密”的區別與邊界更有可能被模糊化，所以，使用“技術秘密”一詞，對我國專門立法工作也提出了更嚴格的要求，即必須處理好“技術秘密”與“國家秘密”之間的關系，以化解一些國外競爭者對國有企業可能會將“技術秘密”不當轉化為“國家秘密”的擔憂。另外，就技術秘密的具體范圍而言，“保密性、新穎性和實用性”是很多國家在認定技術秘密時所采用的共同標準，但對“保密性、新穎性和實用性的具體要求”的認識和制度設計在各國還存有較大差異。我國技術秘密保護立法，應當結合現有關于商業秘密的認定標準，圍繞立法目的的實現來明確相關要求并設置具體制度。

如何對待反向工程是技術秘密專門立法應當解決的另一個重點問題。在現代知識產權法學理論中，權利限制原則是知識產權法的基本原則之一，任何類型知識產權的權利內容和權利行使等都應受到合理而適當的限制。技術秘密保護專門立法既要確保實現促進技術創新、信息公開與分享等基本功能，也要承認和明確技術秘密的權利限制制度。從相關立法經驗來看，“反向工程條款”是技術秘密保護專門立法中權利限制制度的核心內容之一。不過，對待反向工程，各國立法的態度并不完全一致。在美國，反向工程被認為是與“人類制造物品”一樣古老，其作為一種被實踐接受和認可的行為已存在很長的一段歷史了，因此美國將反向工程視為一種獲得信息的正當手段，是技術秘密法律制度中權利保護的例外；而德國則認為反向工程實質上會與技術秘密保護的初衷相沖突，因而并非當然合法，如果反向工程是針對一項十分復雜的產品而實施的則應被認定為侵權。簡單講，反向工程本質上是利用某一技術來探尋和掌握另一技術。承認和認可反向工程的理論研究認為：由于技術具有中立性，任何一種技術都應被法律平等對待，因此利用某一技術的結果雖然對基于另一技術而產生的權利可能構成限制，但也不應被認定為非法。不過，正如馬爾庫塞的研究表明，技術中立的傳統觀念已不再適應現代社會，技術是負載價值的。技術所負載價值的實現需要法律的介入，立法應當遏制技術的負面價值，促進和保障技術正面價值的實現。對反向工程而言，法律不能一味肯定或否定，而應從能否確保技術正面價值實現的角度出發對不同的情形予以區別對待。這也與知識產權法學中權利限制制度的相關理論相符，即“對知識產權進行限制必須遵循一定的原則，知識產權的限制不應與權利人的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利人的正當權益。”我國技術秘密保護專門立法在肯定“反向工程”為權利限制制度內容的同時，也必須保障“技術正義”的實現，以“技術正義”的要求來防止和遏制“反向工程”帶來負面影響，避免技術秘密法律制度像專利制度那樣在發展中頻繁遭遇質疑并走向危機。

作者：韓興單位：南京理工大學人文與社會科學學院