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厄政治經(jīng)濟形勢

一、政治形勢

厄瓜多爾實行總統(tǒng)制，總統(tǒng)為最高行政首腦。前任總統(tǒng)科雷亞執(zhí)政期間，厄瓜多爾政局穩(wěn)定，發(fā)展勢頭良好。后因現(xiàn)行憲法對總統(tǒng)連任的限制，前總統(tǒng)科雷亞卸任。2017年5月，新總統(tǒng)萊寧·莫雷諾、副總統(tǒng)豪爾赫·格拉斯宣誓就職。同年7月，莫雷諾聲稱前總統(tǒng)在其辦公室安裝攝像頭對他進行監(jiān)控；8月，莫雷諾行政令宣布撤銷連任副總統(tǒng)格拉斯的工作職權(quán)；10月，法院發(fā)出針對格拉斯的逮捕令。2018年7月，厄瓜多爾法院下令對前總統(tǒng)科雷亞進行預防性監(jiān)禁，并申請對現(xiàn)居于比利時的科雷亞進行逮捕和引渡。目前厄瓜多爾政壇斗爭較為激烈，官員頻繁更迭。2018年12月，厄瓜多爾副總統(tǒng)瑪麗亞·亞歷杭德拉·比庫尼亞被免職，奧托·松嫩霍爾茨納當選新副總統(tǒng)，同時多名部長進行更換，未來政局發(fā)展撲朔迷離。中厄兩國自1980年建交以來，雙邊關系發(fā)展順利。2018年12月11-13日，莫雷諾總統(tǒng)訪華，中厄雙方簽署了關于共同推進“一帶一路”建設的諒解備忘錄等雙邊合作文件，可能為未來中國在厄企業(yè)帶來新機遇。

二、經(jīng)濟形勢

厄瓜多爾產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)較為單一，經(jīng)濟規(guī)模較小，經(jīng)濟增長主要依賴石油、農(nóng)牧業(yè)和漁業(yè)，對外依賴程度較高。2000年，厄瓜多爾開始實行經(jīng)濟美元化，美元取代蘇克雷成為官方貨幣。近年國際油價持續(xù)下跌、美元走強，使厄瓜多爾面臨巨大國際收支和平衡壓力，財政赤字逐年增加。截至2018年7月底，厄瓜多爾公共債務累計達484.09億美元，其中內(nèi)債139.50億美元，外債344.59億美元。2018年12月，厄瓜多爾出臺取消成品油補貼政策，引起民眾強烈不滿，公民團體舉行全國抗議，反對油價上漲。加之涌入大量委內(nèi)瑞拉難民爭奪就業(yè)機會，厄瓜多爾的經(jīng)濟形勢愈發(fā)嚴峻，對社會治安也產(chǎn)生了一定的影響。

法律環(huán)境

一、法律體系健全，條款嚴格

厄瓜多爾法律體系較為健全，環(huán)保、勞工、稅務等方面的法律條款較為嚴格，民眾維權(quán)意識強。公共工程適用的《公共合同系統(tǒng)組織法》，相較于承包商而言，更傾向于對業(yè)主的保護。

二、公民參與機構(gòu)影響力大

厄瓜多爾現(xiàn)行憲法于2008年通過并正式生效。新憲法建立了五權(quán)分立的政治體制，在加強行政權(quán)、改革立法權(quán)和司法權(quán)的基礎上，增設公民參與及社會監(jiān)督權(quán)和選舉權(quán)。國家審計署和PROCURADURIA機構(gòu)均屬于公民參與機構(gòu)，影響力很大。根據(jù)憲法第212條款賦予的職能，厄瓜多爾國家審計署不僅有權(quán)指導行政監(jiān)管體系，包括公共機構(gòu)及擁有公共資源的私營機構(gòu)的內(nèi)部審計和外部審計，還有權(quán)在不損害檢察院特有職能的情況下，確定與其監(jiān)管方面有關的行政和民事責任，乃至刑事責任。PROCURADURIA機構(gòu)是由議會授權(quán)的非政府機構(gòu)，對公共工程合同糾紛有調(diào)解和監(jiān)管職能，以維護國家利益。在調(diào)解過程中，業(yè)主簽訂調(diào)解協(xié)議前需經(jīng)PROCURADURIA機構(gòu)認可；在訴訟/仲裁過程中，PROCURADURIA機構(gòu)會派人作為第三方監(jiān)督整個過程，并在他們認為必要時提出異議。

三、不采用FIDIC條款

厄瓜多爾公共工程承包合同一般依據(jù)當?shù)氐摹豆埠贤到y(tǒng)組織法》，不采用國際廣泛通行的FIDIC條款，合同條款較為簡單，并且通常缺少對業(yè)主權(quán)利的限制和對承包商應有的保護。而承包商在市場開發(fā)前期，為了中標，往往在談判中缺少對重點條款的把控與堅持，容易在后期執(zhí)行時發(fā)生合同糾紛。

法律風險

一、合同中缺少與其他分包商關系的明確規(guī)

定厄瓜多爾A水電站工程項目土建承包商為中國企業(yè)，機電承包商為第三國企業(yè)。2017年，機電承包商被業(yè)主單方面解除合同，撤場一年多，始終沒有新的機電承包商進場，以致盡管土建部分已經(jīng)幾近完成，但土建與機電交叉工程遲遲無法完工。中國企業(yè)在后期希望通過法律手段維權(quán)時，發(fā)現(xiàn)在土建承包合同中幾乎沒有提到機電承包商，更沒有明確條款規(guī)定業(yè)主的義務包含“協(xié)調(diào)機電承包商，為土建承包商提供有效工作面”。由于厄瓜多爾法律法規(guī)對此也沒有明確規(guī)定，土建承包商維護己方合法權(quán)益增加了不必要的難度。

二、預付款扣還的設計對承包商不利

FIDIC第14.2條款規(guī)定“如果在頒發(fā)工程接收證書前，或根據(jù)第15條[由雇主終止]、第16條[由承包商暫停和終止]，或第19條[不可抗力]（視情況而定）的規(guī)定終止前，預付款尚未還清，則全部余額應立即成為承包商對雇主的到期應付款。”然而根據(jù)厄瓜多爾《公共合同系統(tǒng)組織法》第96款規(guī)定“在任何情況下，如預付款尚未扣除完畢，承包商不能以業(yè)主延遲支付為理由終止合同。”這為業(yè)主的延遲支付提供了一個很好的保護傘。在這種情況下，在合同中約定于合同期限內(nèi)扣還預付款，對承包商并非完全有利，存在著潛在的法律風險。

三、支付與罰則等條款嚴苛

A水電站工程項目支付、罰則等條款的設置對承包商較為嚴苛，較大影響了實際工程結(jié)算和后期罰款。例如補充合同中的支付節(jié)點要求圖紙和計算書令監(jiān)理和業(yè)主完全滿意后，才可以進行支付。在實際工程中，對完全滿意的解釋空間很大，監(jiān)理和業(yè)主往往采用帶意見通過，這可能造成工程雖然已經(jīng)完成施工，但是設計費用還遲遲無法進行結(jié)算的窘境。再如主合同中規(guī)定，遵從本合同進行的罰款不能以任何理由進行復查或者要求退還，同時如果罰款額超過合同額的5%，業(yè)主可以單方解除合同，并沒收保函。這種條款對承包商很不利，直接影響了承包商的合法權(quán)益。

四、條款設置不合理，導致臨時驗收、最終驗收困難

厄公共工程承包合同往往不采取國際通用的FIDIC條款，而是使用基于業(yè)主與承包商雙方談判達成的獨特版本。與FIDIC不同，在厄瓜多爾需先將工程的缺陷全部消除才能完成臨時驗收，因此導致中國企業(yè)在厄承建的多項工程臨時驗收、最終驗收十分困難。例如中國企業(yè)承建的B學校項目，雖臨驗移交了30所，但仍有20余所已使用但未臨驗，以致承包商在2018年被業(yè)主要求沒收保函。再如中國企業(yè)承建的C水電站項目，雖已運行發(fā)電兩年，但至今仍不能通過臨時驗收，且每日還在累計罰款。

五、爭議解決方式未選擇在第三國進行仲裁

如果合同的爭議解決選擇到法院進行起訴，鑒于法官是國家公務員，審判過程及結(jié)果都不可避免會有一定的司法保護傾向。尤其厄瓜多爾有PROCURADURIA機構(gòu)參與公共工程糾紛的調(diào)解與監(jiān)督，將代表國家參與監(jiān)督法院的審理過程及審判結(jié)果以維護其國家權(quán)利。如B學校項目保函兌付案一審中國企業(yè)雖勝，但二審因其業(yè)主上訴和PROCURADURIA機構(gòu)提出異議而最終敗訴。如果是選用在厄瓜多爾以仲裁方式解決爭議，仲裁員雖然不是國家公務員，與法官相比會相對公正，但仲裁員都是厄瓜多爾人，是否客觀公正也難以預料。

風險防范建議

一、加強企業(yè)自身建設

面對厄瓜多爾政府官員、業(yè)主單位高層的頻繁更迭，中國企業(yè)應著力加強企業(yè)自身建設，提升企業(yè)核心競爭力，依照當?shù)胤煞ㄒ?guī)及合同約定維護自身權(quán)益。在工程建設中應嚴抓細節(jié)，注意把好質(zhì)量關。只有企業(yè)自身技術(shù)水平與管理水平過硬，才能從容應對當?shù)夭粩嘧兓恼魏褪袌霏h(huán)境，真正做到長久合作、可持續(xù)發(fā)展。

二、學習并遵守當?shù)胤煞ㄒ?guī)

中國企業(yè)在厄瓜多爾承包項目前，應深入了解當?shù)叵嚓P法律法規(guī)，提前做好規(guī)劃；在項目建設過程中，嚴格遵守當?shù)胤煞ㄒ?guī)和合同規(guī)定，妥善處理環(huán)保、社區(qū)、勞工、稅務等敏感問題。合同一旦簽署，就應按照有關約定履行合同義務，對于變動或意外情況，應按照合同規(guī)定的時間和程序，及時通知，規(guī)范處理，避免因程序問題而喪失自身應得的合法權(quán)益。

三、靈活套用FIDIC條款

厄瓜多爾公共工程承包合同條款較為簡單，并且通常缺少對業(yè)主權(quán)利的限制和對承包商應有的保護，建議中國企業(yè)在合同談判中盡量套用FIDIC，并提出對己方有利的條款。例如A水電站項目業(yè)主不協(xié)調(diào)機電承包商，不能為土建承包商提供有效工作面的問題，可以套用FIDIC第2.1條款“雇主應在投標書附錄中規(guī)定的時間（或幾個時間）內(nèi)，給承包商進入和占用現(xiàn)場各部分的權(quán)利”，業(yè)主有向承包商提供現(xiàn)場占有權(quán)的義務，其所提供的現(xiàn)場應是效率地履行工作以及根據(jù)通常建造實踐所接受的合理的必要區(qū)域。再如不能通過臨時驗收的C水電站項目，在厄瓜多爾，臨驗的前提是工程的缺陷全部消除完畢，而根據(jù)FIDIC第10.1條款“承包商可在他認為工程將竣工并做好接收準備的日期前不少于14天，向工程師發(fā)出申請接收證書的通知⋯⋯工程師在收到承包商的申請通知后28天內(nèi)，應：（a）向承包商頒發(fā)接收證書，注明工程或單位工程按照合同要求竣工的日期，任何對工程或單位工程預期使用目的沒有實質(zhì)影響的少量收尾工作和缺陷（直到或當收尾工作和缺陷修補完成時）除外⋯⋯”。也就是說，F(xiàn)IDIC條款是允許在工程臨驗移交后對不影響工程使用的某些次要部位進行消缺修復的。承包商應積極與業(yè)主商洽。

四、選擇在第三國仲裁

在厄瓜多爾解決合同爭議，不論走訴訟途徑還是仲裁途徑，均存在地方保護的風險。然而在第三國仲裁中，厄瓜多爾勝訴率則明顯降低。建議中國企業(yè)簽訂厄瓜多爾公共工程承包合同時，盡量選擇在第三國仲裁，以確保程序的公正性，以便后期更有力地維護自己的合法權(quán)益。五、充分重視第三方機構(gòu)力量在厄瓜多爾，國家審計署等機構(gòu)的影響力很大。例如中企承建的某水電站工程D項目，盡管已經(jīng)竣工發(fā)電，但在2018年11月，審計署最新的D水電站審計報告草稿中，認定項目上有多處缺陷，如果進行修復，其維修費用將高達上億美元，由承包商全部承擔。此外，在A水電站項目中，曾遇到雖然業(yè)主和承包商已簽訂相關會議紀要，但后因?qū)徲嬍鸬慕槿耄鵁o法履行的情況。建議中國企業(yè)充分重視厄瓜多爾國家審計署等第三方機構(gòu)，在施工過程中簽署重要文件時，可根據(jù)需要，提前咨詢國家審計署、PROCURADURIA機構(gòu)，乃至國家憲法法院，以確保文件的法律效力，以免后期被推翻，造成不必要的損失。

作者:蔣濰鍶 單位:中國水利電力對外有限公司