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「內容提要」“流氓軟件”是繼計算機病毒后破壞網(wǎng)絡和諧的又一大公害，由于這類惡意軟件沒有法律約束但又暗藏著巨大的商業(yè)利益，其發(fā)展速度如雨后春筍。流氓軟件日益猖厥，民憤也日漸高漲，一場反流氓軟件戰(zhàn)役在所難免。至9月4日，北京海淀法院正式受理由反流氓軟件聯(lián)盟提起的訴訟，反流氓軟件戰(zhàn)掀起了一個高潮，流氓軟件的制作與商陷于人人喊打的境地。但是，民間聯(lián)盟一方面給流氓軟件制作與者以輿論壓力使其收斂；另一方面則遭遇法律空白的尷尬，高昂的呼聲仍顯得蒼白無力。筆者試著從流氓軟件的特征及其危害性出發(fā)從法律角度對它進行些許思考。

「關鍵詞」流氓軟件法律

一、流氓軟件的特征及其危害性

流氓軟件介于合法商業(yè)軟件和電腦病毒之間的灰色區(qū)域，它既不屬于正規(guī)商業(yè)軟件，也不屬于真正的計算機病毒。目前法律上尚未對其進行明確地定義。

流氓軟件所具有的共性是：依托于技術手段，借助廣告等社會工程的傳播途徑，在用戶不完全知情或完全不知情的情況下，強行或者秘密安裝到用戶計算機上。安裝后它可能導致電腦運行變慢、瀏覽器異常甚至造成系統(tǒng)破壞、硬盤損壞等問題的出現(xiàn)。與正常的軟件相比較，它具有不可知性與不可控制性，多數(shù)流氓軟件都具備以下三個特征：

（一）強迫性安裝。分為三種情況：一是不經(jīng)用戶許可自動安裝；二是不給出明顯提示，欺騙用戶安裝；三是反復提示用戶安裝，使用戶不勝其煩而不得不安裝。

（二）無法卸載。通過正常手段無法卸載或無法完全卸載。

（三）頻繁彈出廣告窗口，干擾正常使用。

根據(jù)不同的特征和危害，流氓軟件可分為如下幾類：

（一）廣告軟件（Adware）

廣告軟件是指未經(jīng)用戶允許，下載并安裝在用戶電腦上，或與其他軟件捆綁，通過彈出式廣告等形式牟取商業(yè)利益的程序。此類軟件往往會強制安裝并無法卸載，在后臺收集用戶信息牟利，危及用戶隱私，頻繁彈出廣告，消耗系統(tǒng)資源，使其運行變慢等。例如：用戶安裝了某下載軟件后，會一直彈出帶有廣告內容的窗口，干擾正常使用。還有一些軟件安裝后，會在IE瀏覽器的工具欄位置添加與其功能不相干的廣告圖標，普通用戶很難清除。

（二）間諜軟件（Spyware）

間諜軟件是一種能夠在用戶不知情的情況下，在其電腦上安裝后門、收集用戶信息的軟件。用戶的隱私數(shù)據(jù)和重要信息會被“后門程序”捕獲，并被發(fā)送給黑客、商業(yè)公司等。這些“后門程序”甚至能使用戶的電腦被遠程操縱，組成龐大的“僵尸網(wǎng)絡”，這是目前網(wǎng)絡安全的重要隱患之一。某些軟件會獲取用戶的軟硬件配置，并發(fā)送出去用于商業(yè)目的。這種軟件能追蹤網(wǎng)絡用戶的上網(wǎng)習慣，跟蹤用戶操作計算機的行為并且出于各種目的把統(tǒng)計數(shù)據(jù)發(fā)回到遠程控制中心，這些數(shù)據(jù)可能幫助進行更有針對性的市場營銷活動，或者用于更惡毒的目的，如記錄鍵盤登錄操作以獲得用戶的個人識別信息、銀行記錄、信用卡號和密碼等等。美國互聯(lián)網(wǎng)服務提供商Earthlink發(fā)表的調查報告中指出，“通過對約100萬臺個人電腦進行掃描檢測出了2954萬個間諜軟件，平均每臺家用電腦感染了28個間諜軟件”。網(wǎng)絡用戶的隱私受到了極大的威脅，間諜軟件成為繼垃圾郵件后計算機網(wǎng)絡災害里一股新的恐怖流。

（三）瀏覽器劫持（Browserhijacked）

瀏覽器劫持是一種惡意程序，通過瀏覽器插件、BHO（瀏覽器輔助對象）、WinsockLSP等形式對用戶的瀏覽器進行篡改，使用戶的瀏覽器配置不正常，被強行引導到商業(yè)網(wǎng)站。用戶在瀏覽網(wǎng)站時會被強行安裝此類插件，普通用戶根本無法將其卸載，被劫持后，用戶只要上網(wǎng)就會被強行引導到其指定的網(wǎng)站，嚴重影響正常上網(wǎng)瀏覽。一些不良站點會頻繁彈出安裝窗口，迫使用戶安裝某瀏覽器插件，甚至根本不征求用戶意見，利用系統(tǒng)漏洞在后臺強制安裝到用戶電腦中。這種插件還采用了不規(guī)范的軟件編寫技術（此技術通常被病毒使用）來逃避用戶卸載，往往會造成瀏覽器錯誤、系統(tǒng)異常重啟等。

（四）行為記錄軟件（TrackWare）

行為記錄軟件是指未經(jīng)用戶許可，竊取并分析用戶隱私數(shù)據(jù)，記錄用戶電腦使用習慣、網(wǎng)絡瀏覽習慣等個人行為的軟件。危及用戶隱私，可能被黑客利用來進行網(wǎng)絡詐騙。一些軟件會在后臺記錄用戶訪問過的網(wǎng)站并加以分析，有的甚至會發(fā)送給專門的商業(yè)公司或機構，此類機構會據(jù)此窺測用戶的愛好，并進行相應的廣告推廣或商業(yè)活動。

（五）惡意共享軟件（maliciousshareware）

惡意共享軟件是指某些共享軟件為了獲取利益，采用誘騙手段、試用陷阱等方式強迫用戶注冊，或在軟件體內捆綁各類惡意插件，未經(jīng)允許即將其安裝到用戶機器里。使用“試用陷阱”強迫用戶進行注冊，否則可能會丟失個人資料等數(shù)據(jù)。軟件集成的插件可能會造成用戶瀏覽器被劫持、隱私被竊取等。例如：用戶安裝某款媒體播放軟件后，會被強迫安裝與播放功能毫不相干的軟件（搜索插件、下載軟件）而不給出明確提示，并且用戶卸載播放器軟件時不會自動卸載這些附加安裝的軟件。又比如某加密軟件，試用期過后所有被加密的資料都會丟失，只有交費購買該軟件才能找回丟失的數(shù)據(jù)。

二、流氓軟件違法性分析

我們不妨先來分析一下制作與使用流氓軟件者的目的。對于網(wǎng)民來說，流氓軟件除了給網(wǎng)絡生活帶來無休止的干擾與系統(tǒng)損失外，幾乎找不到一點可取之處。但是，從網(wǎng)絡技術來看，它卻“成績斐然”——虛增了點擊率、創(chuàng)造了廣告效益、收集網(wǎng)民寶貴的上網(wǎng)信息。也恰恰是這些功能，給那些不惜毀壞業(yè)內聲譽與犧牲網(wǎng)民信用指數(shù)的公司帶來巨大的經(jīng)濟利益。首先，虛增點擊率，使其網(wǎng)站的身價提高，從而吸引了更多的投資者；其次，這是一個散布廣告的絕好平臺，流氓軟件根本無需用戶的授權即可隨意彈出廣告，而網(wǎng)絡廣告的計費是據(jù)廣告彈出次數(shù)進行的，若流氓軟件“一路順風”地發(fā)展下去的話，網(wǎng)絡公司的廣告業(yè)務借助流氓軟件可謂是“一勞永逸”；再次，網(wǎng)民的上網(wǎng)信息對于網(wǎng)絡公司來說是一種寶貴的資源，收集方可將信息出賣給第三方，或是通過對其信息的分析了解用戶的喜好以便能“投其所好”地向該用戶發(fā)送廣告，這里隱藏的是營銷利益。就如聯(lián)盟發(fā)起人董海平所說的，“一個小插件公司月收入在百萬元以上絕對正常，一個成熟網(wǎng)站憑借流氓軟件收入甚至上千萬元”。

由此可見，流氓軟件迅猛的發(fā)展，其源動力來自于利益的驅逐。而其導致的結果是：用戶上網(wǎng)效率與質量下降、互聯(lián)網(wǎng)信譽度大跌。利用流氓軟件牟取暴利的行徑顯然是違反社會公德的，但是對其是否違法卻存在很大的爭議。在“反流氓軟件”聯(lián)盟的訴訟中，網(wǎng)友所依據(jù)的法律似乎有理但又有些牽強，下面就所涉及的法規(guī)逐一進行分析。

（一）侵犯公民隱私權

用戶的上網(wǎng)信息屬于個人隱私，而部分流氓軟件則在未經(jīng)用戶授權甚至一無所知的情況下盜取用戶的上網(wǎng)數(shù)據(jù)或分析用戶的網(wǎng)絡行為，將它銷售給第三方，在我們看來，這的確侵犯了網(wǎng)友的隱私權。但是，我國現(xiàn)行的立法和司法解釋一般把隱私權包含在名譽權中，最高人民法院的司法解釋規(guī)定：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理。”也就是說，現(xiàn)階段我國的民法體系沒有把隱私權確認為一種獨立的民事權利，對隱私權采取的是間接保護，名譽權是否被侵害成為隱私權是否被侵害的前提條件。另外，涉及盜取隱私數(shù)據(jù)的間諜軟件、行為記錄軟件、惡意共享軟件，由于技術問題使得取證成為一大難題。

（二）侵犯公民財產(chǎn)權

由于流氓軟件具有強制安裝特性，即非法占用了內存空間、系統(tǒng)資源，可認定為侵犯了網(wǎng)民的虛擬財產(chǎn)。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人破壞。流氓軟件在大量耗費用戶電腦的硬盤、內存、CPU的同時，還會對電腦中的其他軟件進行某種程度的修改，因此也侵害了用戶對電腦硬件與軟件的使用權。然而，虛擬財產(chǎn)是一個新興名詞，法律上對該詞還未有一個正式的、明確的解釋，而在業(yè)界虛擬財產(chǎn)范圍目前還只限于游戲玩家資料與游戲人物和裝備。盡管從理論上講，CPU、內存等資源劃為虛擬財產(chǎn)似乎不為過，但是，就當前的經(jīng)驗來說，認同度還有限。

（三）侵犯消費者權益

流氓軟件一般在網(wǎng)民進行瀏覽網(wǎng)頁、下載、注冊等過程中，在未經(jīng)用戶許可或用戶毫不知情的情況下強制下載并安裝在用戶機器上。網(wǎng)民普遍認為，其行為違反了《消費者權益保護法》的第八條、第九條、第十條，侵犯了消費者的知情權、選擇權、公平交易權、財產(chǎn)損害賠償。可是，在審視主體資格時，我們又得打個疑問號了。按《消費者權益保護法》的規(guī)定，消費者應該是為個人的目的購買或使用商品和接受服務的社會成員。構成消費者主體應具備以下幾要素：第一，消費者應當是公民為生活目的而進行的消費，如果消費的目的是用于生產(chǎn)，則不屬于消費者范疇；第二，消費者應當是商品或服務的受用者；第三，消費的客體是指進入流通領域的商品與服務；第四，消費者主要是指個人消費。而流氓軟件的者與被強制安裝該軟件的機器的主人之間是否構成消費關系還有待商榷。主體關系尚不能確定，據(jù)此來維權顯然有些無力。

（四）流氓軟件者涉嫌不正當競爭

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)的有效期限、產(chǎn)地等有誤解的虛假宣傳。而許多流氓軟件要么沒有將其功能告訴用戶，要么作虛假宣傳將自己包裝成一匹“披著羊皮的狼”以誘騙用戶。

（五）違反合同法

《合同法》第三條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方”。網(wǎng)絡用戶在平等自愿的基礎上充分了解某款軟件，這是一種資助締約的行為，而流氓軟件者顯然在有意識地規(guī)避用戶的資助締約，進而強行讓對方締約，這違反了誠信與公平原則，是侵權行為。

（六）違反刑法有關規(guī)定

破壞計算機信息系統(tǒng)罪，指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，或者對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，或者故意制作、傳播計算機病毒，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。這里的破壞行為包括以下幾種情況：一種是破壞計算機信息系統(tǒng)功能，即違反《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規(guī)，對計算機中按照一定的應用目標和規(guī)則進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索信息的功用和能力予以刪除、修改、增加或干擾，使計算機信息系統(tǒng)失去正常功能，不能運行或不能按原來設計的要求運行。第二種是破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應用程序，即違反《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》等規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中實際處理的一切有意義的文字、符號、聲音、圖像等內容的組合以及用戶按計算機數(shù)據(jù)庫授予的子模式的邏輯結構、收發(fā)室方式進行數(shù)據(jù)操作和運算的程序予以全部或部分刪除、更改或者增加；第三種是制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，即通過計算機編制、設計隱藏在可執(zhí)行程序或數(shù)據(jù)文件中而在計算機內部運行的一種破壞計算機信息系統(tǒng)功能、毀壞數(shù)據(jù)或攻擊硬件等影響計算機使用并能自我復制的計算機指令或程序代碼等，或者通過計算機信息系統(tǒng)（含網(wǎng)絡）直接輸入、輸出這種破壞性程序，以及將經(jīng)輸入破壞性程序的軟件加以派送、散布和銷售。后果嚴重，則主要表現(xiàn)為使重要的計算機信息系統(tǒng)功能遭受嚴重損害的，或者嚴重破壞計算機信息系統(tǒng)的有效運行、影響正常的工作和生活的，或者因破壞行為給國家、集體以及他人造成重大損失或造成惡劣社會影響的，等等。根據(jù)《刑法》第二百六十八條的規(guī)定，犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪的，處5年以下有期徒刑，后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑。

流氓軟件通過強制安裝、截獲用戶數(shù)據(jù)、劫持瀏覽器、任意彈出廣告等方式破壞了用戶的計算機系統(tǒng)這是一個不爭的事實，乍一看，其斑班劣跡與破壞計算機信息系統(tǒng)罪相當?shù)匚呛希阋宰審V大受害網(wǎng)友心中一快。而遺憾的是，刑法上規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的主體為年滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人。而互聯(lián)網(wǎng)上流氓軟件者似乎都是法人。正所謂“法網(wǎng)恢恢”，網(wǎng)是有漏洞的，而“流氓軟件”正是一條漏網(wǎng)之魚。

（七）違反其它規(guī)定

根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第一條規(guī)定，為了保障互聯(lián)網(wǎng)的運行安全，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任：（1）侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)；（2）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，攻擊計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡，致使計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡遭受損害；（3）違反國家規(guī)定，擅自中斷計算機網(wǎng)絡或者通信服務，造成計算機網(wǎng)絡或者通信系統(tǒng)不能正常運行。而流氓軟件所具有的破壞性顯然違反第二款的規(guī)定。

《決定》第三條規(guī)定，為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任：（1）利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務作虛假宣傳；（2）利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽；（3）利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權；（4）利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息；（5）在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。也有為它的產(chǎn)品有很多功能沒有正式的揭示做了虛假的宣傳。軟件對用戶而言是一種特殊的技術服務，流氓軟件要么有意隱藏其功能強制安裝，要么做虛假宣傳“引君入甕”，另外，許多流氓軟件搭便車的行為實際上是在利用別人已經(jīng)建立起來的商業(yè)信譽來達到自己的商業(yè)目的，而這種“流氓”行為勢必會給他人的商業(yè)信譽帶來損失。根據(jù)國務院147號令《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第六條規(guī)定，任何單位和個人不得從事下列危害計算機信息網(wǎng)絡安全的活動：未經(jīng)允許對計算機網(wǎng)絡信息進行修改、刪除的；未經(jīng)允許對計算機系統(tǒng)信息網(wǎng)絡功能進行刪除、修改或者增加；未經(jīng)允許對計算機信息網(wǎng)絡中處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改或增加的；故意制作傳播計算機病毒等破壞行為；其他危害計算機網(wǎng)絡安全的。147號令第七條規(guī)定，用戶的通信自由和通信秘密受法律保護，任何單位和個人不得違反法律規(guī)定，利用國際聯(lián)網(wǎng)侵犯用戶通信自由和使用。很多“流氓軟件”對計算機信息的功能進行刪除修改或者增加，或者破壞用戶的隱私，故違反了該規(guī)定。而對于這些法規(guī)，都面臨著取證與裁定的困難，因為既無一個確定的標準又沒有權威的鑒定機構。

通過以上的法律分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，流氓軟件還游走于法律的邊緣，這就形成了流氓軟件泛濫而現(xiàn)有法律無法監(jiān)管的尷尬局面。因此，這次轟轟烈烈的反流氓軟件聯(lián)盟的訴訟事件其意義遠遠超過了案件本身。網(wǎng)友紛紛自發(fā)地集中起來拿起法律武器維權的同時，也增加了我國相關立法完善的緊迫感。

三、我國相關立法現(xiàn)狀與國外立法情況

自1994年我國頒布《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》以來，我國在信息安全領域的法制建設工作取得了令人矚目的成績。現(xiàn)有的法律法規(guī)對保障我國信息化事業(yè)的健康發(fā)展起到了積極的作用。但是，隨著信息技術的發(fā)展和網(wǎng)絡在我國社會生活各方面的作用日益突出，我國信息安全法律法規(guī)的滯后和不完善的問題也日益明顯。據(jù)統(tǒng)計，我國網(wǎng)民已超過1.2億，而其中就有95%以上的網(wǎng)友不同程度受到130多種流氓軟件干擾，廣大的網(wǎng)友群體深受其害。網(wǎng)友自發(fā)拿起法律武器維權這是社會進步的體現(xiàn)，也說明我國公民的法律意識正在提高。但是，我國“法無明文規(guī)定不為罪”這犯罪界定原則使得受害網(wǎng)友遭遇法律空白，從而缺少強有力的武器維持這場戰(zhàn)役。畢竟輿論的能量是有限的，只有完善立法、進一步規(guī)范網(wǎng)絡行為，使網(wǎng)絡主體行而有據(jù)、司法機關裁而有度，才能徹底地掃除網(wǎng)絡社會中這些不和諧之音。

縱觀全球，各國網(wǎng)絡信息安全方面所出現(xiàn)的問題都比較類似，將網(wǎng)絡立法納入本國法律建設并視之為重要組成部分已成為各國的共識。國外在紛紛出臺的網(wǎng)絡管理規(guī)范對我國立法工作有著很大的借鑒意義。

在美國，間諜軟件（Spyware）早就掀起了法律、商業(yè)、網(wǎng)絡技術“三界”的波瀾，2004年3月猶他州首先采取行動，表決通過了美國第一部州立反間諜軟件法即《SpywareControlAct》。這一立法馬上招致了包括微軟、google、美國在線、美國eBay、yahoo等十幾個公司參加的業(yè)界聯(lián)合InternetAlliance的異議，并立即采取行動試圖阻止該法案的通過，美國廣告公司whenU更是全力反對該項法案，并于4月份以威脅言論自由、非法阻礙公司業(yè)務活動為由向鹽湖城第三巡回法庭提起上訴。美國參議院近年來堅持不懈地在國會中提出反間諜軟件議案，指出國會需要立刻對間諜軟件這種日益增長的威脅采取措施，雖然多次在參議院投票時遭遇挫折，但是這已引起了美國國會的重視，眾議院已經(jīng)批準兩項加大對間諜軟件犯罪處罰的議案，并且正進一步地考慮將許多間諜軟件的現(xiàn)行作法明訂為非法行為。2005年，美國加利福尼亞州《保護消費者反間諜軟件法》正式生效，成為美國第一個針對“間諜軟件”采取法律行動的州。加州反“間諜軟件”法規(guī)定，禁止安裝能控制他人電腦、搜集個人信息的“間諜軟件”；企業(yè)或網(wǎng)站必須聲明它們是否會在用戶的電腦中安裝“間諜軟件”；非法在他人電腦中安裝“間諜軟件”者可能被處以巨額罰款；受害的消費者有權向在自己電腦中安裝“間諜軟件”者索賠1000美元。在刑事立法上，印度于2000年6月頒布了《信息技術法》具有一定代表性。印度并沒有“物權法”之類規(guī)范有形財產(chǎn)的基本法，卻先制定出一部規(guī)范網(wǎng)絡世界的基本法。這部《信息技術法》的主要內容包含三個方面：刑法、行政管理法、電子商務法；其次要內容是一系列附件，同時對已有刑法典、證據(jù)法、金融法進行了全面修訂，以使其與新制定的基本法相適應。該法案中第70條明文規(guī)定：未經(jīng)允許進入他人受保護的計算機系統(tǒng)，可判處10年以下徒刑。美國也于2000年對1986年頒布的《計算機反欺詐與濫用法》作了修訂，增加了法人犯罪的責任，增加與印度法案中70條相似規(guī)定。

我們可以從國外立法過程中體會到，事物的發(fā)展并不是一帆風順的，但是，任何挫折都改變不了事物向前發(fā)展的步伐，因此，立法也需要勇往直前的精神。

四、幾點建議

（一）從依法治國和建設和諧社會的高度來重視相關立法工作

網(wǎng)絡在全球化、信息化過程中的正發(fā)揮著無可替代的作用，成為人類活動的重要場所。因此，以信息網(wǎng)絡為基礎而形成的各種社會關系，也成為社會關系的重要組成部分。信息網(wǎng)絡所涉及的社會關系不僅面廣，而且極其重要，信息網(wǎng)絡的健康發(fā)展關系到國家的政治、經(jīng)濟、軍事等方方面面。在法治時代，任何重要的社會關系都應納入法律調整的范圍，如果將信息網(wǎng)絡這類新型的社會關系遺漏于法律制度之外，那么，依法治國原則就未能得到完整地體現(xiàn)。因此，實現(xiàn)信息網(wǎng)絡的法治化，依法規(guī)范信息網(wǎng)絡秩序，使信息網(wǎng)絡健康、持久發(fā)展，應當成為我國依法治國的重要內容。

網(wǎng)絡中產(chǎn)生的社會關系是現(xiàn)實社會的延伸，雖然它具有虛擬性，但是它與現(xiàn)實社會卻因為有思維有感情的操作者而發(fā)生著千絲萬縷的關系。從“流氓軟件”所引起的風波可以看出，其實網(wǎng)絡虛擬世界的不和諧已經(jīng)給現(xiàn)實社會帶來深深的影響，并越來越激發(fā)網(wǎng)友的維權意識，這次“反流氓軟件”聯(lián)盟的訴訟戰(zhàn)僅僅是一個開端，維護網(wǎng)絡空間和諧的重要性由此可見一斑了。因此，為中國網(wǎng)民搭建一個和諧的網(wǎng)絡世界也是建設社會主義和諧社會的一個延伸。

（二）基礎性法律立法與修訂現(xiàn)有法相結合

在人類社會對網(wǎng)絡依賴性日漸加強、虛擬世界與物理世界聯(lián)系越來越緊密、網(wǎng)絡出現(xiàn)的問題日益突出且越來越復雜的狀況下，制定專門的法律來規(guī)范管理網(wǎng)絡秩序是形勢發(fā)展的迫切需要。

許多網(wǎng)絡法律問題專家都認為，網(wǎng)絡世界不再被視為一個特殊的領域，現(xiàn)實生活中的法律同樣適用于網(wǎng)絡世界，有關安全的立法也同樣適用于信息安全領域。為此，各國在進行信息安全立法時，都十分重視對現(xiàn)行法律適用于網(wǎng)絡環(huán)境下的相應條款進行確認，并針對新出現(xiàn)的問題，對現(xiàn)行法律中的相關條款進行修訂，以適應網(wǎng)絡社會的需求，如俄羅斯、印度等國都對《刑法》進行了修訂、美國對《信息自由法》前后進行了三次修訂。

（三）技術與法律相結合原則

網(wǎng)絡所具有的匿名性、易變性、跨國性等特點，對于現(xiàn)有的立法思路是一個極大的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡秩序管理方面的基礎法律問題涉及范圍廣泛，具有顯著的跨學科特征。科學技術是第一生產(chǎn)力，而法律是一個國家正常運轉的保證，因此，我們既不能以阻礙科技進步作為代價來阻止社會不安定因素的出現(xiàn)，也不能任其如一只斷弦的風箏自由發(fā)展。風箏要飛、弦要系，關鍵看追風人如何把握它的力度，同理，立法的關鍵在于法律研究者們能否在技術與法律結合的基礎上找到一個最佳的權衡點。

法律追求的穩(wěn)定性和法律從案件出現(xiàn)到法條誕生再到實施這個嚴謹而漫長的過程，似乎在與技術同行的路上顯得力不從心，然而，技術絕不能脫離法律的約束而超速前進，這會給社會帶來許多預想不到的不安定因素。我們阻擋不了也不能阻礙科技的飛速發(fā)展，所以只能不斷提高法律的應變能力，將科技牢牢地放在自己的視線內。

（四）借鑒國外經(jīng)驗并廣泛參加國際合作

信息網(wǎng)絡化、信息網(wǎng)絡法治化是全球性的發(fā)展趨勢，是不可回避的歷史進程。為了抓住機遇，取得先發(fā)之勢，各國都非常重視運用法制手段調整、規(guī)范信息網(wǎng)絡關系。盡管世界各國的社會制度、經(jīng)濟實力、發(fā)展信息網(wǎng)絡先后不同，但在實現(xiàn)信息網(wǎng)絡法治化，依法規(guī)范信息網(wǎng)絡秩序、維護本國的主權和社會價值，促進信息網(wǎng)絡的健康發(fā)展方面，卻是一致的。借鑒他國先進的立法經(jīng)驗，有利于更全面、更準確、更前沿地把握立法工作。

由于國際互聯(lián)網(wǎng)不受傳統(tǒng)地域限制，具有明顯的跨國性特征，因此從相關立法探索與實踐的初級階段伊始，廣泛參加國際合作是明智之舉，也是必經(jīng)之路。事實上，在上個世紀90年代末，這種國際合作已經(jīng)開始迅速發(fā)展，最典型的事件是2000年初和年底歐盟兩次頒布了《網(wǎng)絡刑事公約》（草案）。這個公約目前雖然只是面對歐盟成員國地區(qū)性立法的一部分，但它開宗明義地表示要吸納非歐盟成員國參加，試圖逐步使它變成一個世界性的公約，如今，已經(jīng)有共計43個國家對些公約草案表示了極大的興趣，這個草案有可能成為打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作的第一個公約，因此很值得我們重視和研究。這個公約草案對非法進入計算機系統(tǒng)，非法竊取計算機中未公開的數(shù)據(jù)等針對計算機網(wǎng)絡的犯罪活動，以及利用網(wǎng)絡造假、侵害他人財產(chǎn)、傳播有害信息等等使用計算機網(wǎng)絡從事犯罪的活動均詳細規(guī)定了罪名和相應的刑罰。草案還明確了法人（即單位）網(wǎng)上犯罪的責任，闡述了打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作的意義，并具體規(guī)定了國際合作的方式及細節(jié)。如引渡、根據(jù)雙邊條約實行刑事司法協(xié)助、在沒有雙邊條約的國家之間怎樣專為打擊網(wǎng)絡犯罪實行司法協(xié)助等等。

（五）善于調動網(wǎng)民積極性，全民治網(wǎng)

網(wǎng)民是網(wǎng)絡的直接使用者。當網(wǎng)絡出現(xiàn)不安定因素，他們將是第一受害者，所以網(wǎng)友的靈敏度是最高的；同時，各種網(wǎng)絡管理規(guī)范的出臺，最大的受益者仍然是廣大的網(wǎng)民。因此，網(wǎng)民天生就具備“積極”的潛質，政府要善于調動這股強大的力量，在立法時集思廣義使之最大限度地合理、全面，在實施法的過程中，教育網(wǎng)民自律并且以強大的凝聚力形成“不戰(zhàn)而屈人之兵”之勢，給以身試法網(wǎng)絡不軌者以震懾。說到底，法律只是一個準則，網(wǎng)絡秩序的安定最終還取決于網(wǎng)民素質的提高，待到這個虛擬世界也達到“各盡所能、各取所需”的境界時，法律也就變得透明了。

（六）建立網(wǎng)絡公測機構

網(wǎng)絡是一種技術性很強的新興事物，從立法到實施的每一個細節(jié)都有別于傳統(tǒng)方式。法律畢竟是抽象的，光憑法律條文去斷定網(wǎng)絡違法問題如紙上談兵，其調查、取證、公證過程無不牽涉到網(wǎng)絡技術。而以目前的教育水平和人才結構來看，給整個法律流程的每個節(jié)點都配備專業(yè)技術人員顯然是不可能的，況且這種做法也是對人才資源的浪費。筆者認為，最合理、最節(jié)“能”的辦法莫過于成立一個權威的公測機構，專門從事為法律流程提供技術支持。可以把它想像成信息技術的“法醫(yī)學鑒定所”，比如說，你可以向該機構申請對某款軟件進行鑒定，該軟件是否為流氓軟件，“流氓”程度有多大，公測機構同樣反饋給你一張法律承認的鑒定結果單。

（七）加強法官網(wǎng)絡知識培訓

我國是一個網(wǎng)絡大國，隨著信息技術的發(fā)展、全民生活水平和素質的提高，人們對網(wǎng)絡的利用率將會越來越高，同時維權意識也將不斷增強，那么未來的審判業(yè)務中，法官面對涉及網(wǎng)絡方面的訴訟將會是常事。在相關法律還未出臺之前，法院應當未雨綢繆先修行，避免在法律完善后又出現(xiàn)審判尷尬。加強對法官的網(wǎng)絡知識培訓，是提高法官個人素質的一種方式，更是提高法官隊伍整體業(yè)務素質的必需。

五、結語

網(wǎng)友聯(lián)盟一浪高過一浪的呼聲，不僅僅是對“流氓軟件”的聲討，也是對我國相關法律法規(guī)完善的召喚。筆者衷心地期待真正具有殺傷力的“武器”出爐，還網(wǎng)絡世界一片凈土，在構建社會主義和諧社會的偉大工程中，也為廣大的網(wǎng)友搭建一個和諧的網(wǎng)絡空間！

「參考文獻」

［1］彭萬林，覃有土，李開國。民法學［M］。中國政法大學出版社。2002年1月。

［2］趙秉志，黃京平，李希慧。刑法學［M］。中國人民大學出版社。2001年2月。

［3］崔德勛。國外信息網(wǎng)絡安全立法評述［J］。賽寶信息中心。2006年6月