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摘要：當代中國在立法實踐中法律移植有三種不同形式，即有關涉外法律方面借鑒外國法，在國內事務領域借鑒國外相關立法，在全球化條件下制定國內法參照國際標準。

關鍵詞：中國立法；法律移植；國際標準

20世紀70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。在全國人大及其常委會和國務院立法的過程中，都要求起草法律和行政法規的部門在提出立法動議時必須將我國現行立法情況、外國調整同一問題的法律文件以及目前所存在的問題一并向立法的工作部門人大法工委和國務院法制辦上報，這實際已經成為我國立法程序中的重要一環。一些重要的立法，都事先通過征求意見的方式聽取有關專家學者關于外國同類立法的意見。在地方一級許多關系人民切身利益的地方性法規，為了慎重起見，也要參考其他國家的相關立法。如北京市最近在制定有關養寵物的法規的時候，就廣泛地參考了像紐約、巴黎、倫敦、東京等世界大城市的相關規定。

早在改革開放初期，彭真同志就在中國法學會成立大會上指出：“研究法學必須吸收中外的有益經驗。”“法學會要研究古今中外的法律，不管進步的、中間的、反動的，不管是奴隸主的、封建的，還是資本主義的，都要研究。取其有用精華，去其糟粕和毒素。”[1]

我國在立法過程中借鑒外國法、運用比較法可分為三種情況。第一種情況是在有關涉外法律方面借鑒外國法；第二種情況是在國內事務的領域中借鑒國外的相關立法；第三種情況是在全球化的條件下制定國內法參照國際標準。

一、在有關涉外法律方面借鑒外國法、國際法

在改革開放初期，在立法過程中吸取外國的經驗還主要限于涉外法律方面，下面是這方面的一些立法例：

20世紀80年代初期，在制定中外合資經營企業法、幾個涉外稅法中關于稅目和稅率的規定，民事訴訟法（試行）中對涉外案件的規定，海洋環境保護法等時，這些法律如不參照外國法，不研究國際公法、國際私法，關起門來立法，肯定會行不通[2].

1985年在制定《繼承法》時，涉及到涉外繼承問題，王漢斌同志指出：“草案參考了一些國家的規定，為了便于實施，規定中國公民在繼承中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地的法律，不動產適用不動產所在地的法律。”[3]

1986年在制定《民法通則》時，王漢斌同志指出：“草案總結了我國處理這些問題的實踐經驗，參《民法通則》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十條和最高人民法院的有關司法解釋，對涉外婚姻家庭關系的法律適用和準據法作出了專門規定：（1）中國公民同外國人結婚使用婚姻締結地的法律，即涉外婚姻以結婚行為地法為準據法；（2）中國公民同外國人離婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外離婚以法院地法為準據法；（3）撫養適用與被撫養人有最密切聯系的國家的法律，撫養人和被撫養人的國籍、住所以及供養被撫養人財產所在地，均可以視為與被撫養人有最密切的聯系[5].這些規定所依據的原則顯然也屬于國際私法的通行做法。

1979年制定、1997年修改的《刑法》對于中國公民在域外犯罪和外國公民在中國領土內和領土外的對中國及其公民的犯罪，都做出了規定。這些規定實際是世界許多國家刑法中的通例，即以屬地原則為基礎，以其他原則為補充：凡是在本國領域內犯罪的，都適用本國刑法；本國人或外國人在本國領域外犯罪的，在一定條件下，也適用本國刑法。

1979年制定、1997年修改的《刑事訴訟法》第十六、十七和二十條分別規定了我國涉外刑事訴訟所具有的法律原則，即使用中國刑事法律和信守國際條約相結合，外國籍犯罪嫌疑人、被告人享有中國法律規定的訴訟權利并承擔訴訟義務的原則，使用中國通用的語言文字進行訴訟的原則，外國籍當事人委托中國律師辯護或的原則。其中第十七條特別作出了有關司法協助的規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以互相請求刑事司法協助。”刑事司法協助是國家間交往頻繁、人員流動增加、跨國犯罪不斷出現的產物，我國司法協助制度的建立和發展是適應這一趨勢的必然產物，也反映了涉外刑事司法的國際潮流。1992年全國人大常委會在審議《海商法》草案時，指出“海商法應當盡量采用國際公約的規定”。這里的國際公約主要是海牙規則、維斯比規則。另外，還參考了國外的立法例。例如，海商法草案第五十九條規定：“承運人對每件或者每個其他貨運單位的損失賠償限額為666.67計算單位（特別提款權），或者按貨物毛重計算每公斤2計算單位。”對此規定，全國人大常委會專門查閱了有關資料，包括海牙規則、維斯比規則以及英國、德國等海事法律的規定，最后決定沿用維斯比規則的規定，即_？k__，666.67計算單位。然而，從現實情況來看，調整國際海上貨物運輸的最有影響的國際公約，仍然是通行了半個多世紀的《海牙規則》，同時，維斯比規則也得到越來越多的國家承認，很多沒有加入海牙規則的國家也將海牙規則的規定作為國際慣例采用。鑒于此，我國海商法較多地移植和參考了海牙規則。其他的國際公約如《1926年統一船舶優先權和抵押權若干法律規定的國際公約》、《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》等。

二、在國內事務領域借鑒國外的相關立法

1.憲法

1982年彭真同志在《關于中華人民共和國憲法修正草案的報告》中提出，1982年憲法“充分注意總結我國社會主義發展的豐富經驗，也注意吸收外國的經驗”。在修改憲法的過程中，許多法學研究機構和法律院校的教學與科研人員曾廣泛翻譯和研究了東西方許多國家的憲法。在憲法結構上，公民的基本權利與義務在前幾部憲法中都放到國家機構之后，而在1982年憲法中，則參照許多國家的憲法結構，將它放到國家機構之前，體現出對公民權利保護的首要意義。

1982年憲法制定以后，從1987年到現在已經進行了4次修改，一些重要的條款，如強調法治在國家和社會生活中的重要性，人權入憲，對公民私有財產權的平等保護等都是世界各主要國家憲法的基本精神，體現了民主、法治、人權這一世界的主要潮流。

英國1215年的《大憲章》最早提出了王權的有限性原則和社會的法治精神。第39條規定，任何自由民未經同等貴族的依法審判不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放或加以任何其他傷害。第40條規定，國王不得向任何人出售、拒絕或延擱其應享有之權利與公正裁判。第12條規定，無全國公意許可，國王不得隨意征收任何免役稅和貢金。

1698年的《權利法案》確認了英國人自古以來應享受的13項權利與自由，確立了英國現代君主立憲體制：以國王權威停止法律或停止法律實施為違法；以國王權威擅自廢除法律為違法；設置審理宗教事務之欽差法庭及其他類似的法庭為違法；未經議會準許征收金錢為違法。1789年的法國《人權與公民權利宣言》（一般簡稱《人權宣言》）在資產階級憲法發展的歷史上具有重要意義，它確立了國民主權的原則，它宣布自由、平等、財產、安全和反抗壓迫是人的自然的和不可動搖的權利，每個公民享有言論、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主張法治原則，法律無論是實行保護或處罰，對所有的人都是一樣的，只有根據法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布為犯罪以前應被推定為無罪，法律只應該規定確實需要和必不可少的刑罰；它宣布，私有財產神圣不可侵犯，除非當合法認定的公共需要顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受剝奪。美國憲法的民主、法治和人權的原則體現在人民主權、代議制政府、分權與制衡等方面。美國憲法規定，國會和任何州都不得通過褫奪公民權的法案和溯及既往的法律，不得因憲法之列舉某些權力，而認為人民所保留的其他權利可以被取消或輕視，任何法律不得對其產生之前的事件和行為適用；禁止聯邦政府和州政府不經正當程序而剝奪任何人的生命、自由或財產，任何州不得在其轄境內拒絕任何人享受法律的同等保護，不能任意地給不同類別的人以不同的待遇；禁止任何州通過損害契約義務的法律，財產不受無理搜查和扣押；非經公平賠償，私有財產不得征為公用。蘇聯憲法是根本不同于資本主義憲法的新型的社會主義憲法，但是民主、法治、人權仍然是貫穿它的所有內容的基本原則。1936年蘇聯憲法指出，蘇聯人民主權的實質是“工農社會主義國家”，是“勞動者蘇維埃”，是“無產階級專政”。在社會主義條件下，一切權力屬于人民，而人民通過蘇維埃行使自己的權力，其他任何國家機關，包括行政機關和司法機關都由蘇維埃產生，對蘇維埃負責。因此，國家機關之間的關系不是權力的制約與平衡的關系，而是最高權力機關和它的執行機關、職能機關之間的關系，其他機關的權力來自蘇維埃，是源和流的關系。這在某種意義上比資本主義的國家權力之間的關系更能體現人民主權的原則。1936年蘇聯憲法在闡述蘇聯經濟基礎時提出，社會主義所有制建立在鏟除資本主義經濟體系，廢除生產資料私有制和消滅人剝削人的基礎之上。公有財產神圣不可侵犯。國家對于私有財產雖然沒有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情況下，蘇聯允許手工業、農業、居民生活服務行業范圍內的個體勞動活動，以及完全以公民及其家庭成員的個人勞動為基礎的其他形式的活動。蘇聯憲法所體現的人權制度的一大特征就是在幾乎每一項公民的社會、經濟和文化權利的后面都加上權利的保證。這表明權利是一種可能性，它們的實現決定于是否具有社會的物質保證。

2.刑法

刑法的基本原則。當代世界各主要國家的刑法都體現了罪刑法定、適用法律上一律平等和罪刑相一致的原則。刑法中的“罪刑法定”原則，早在資產階級革命時期就由意大利著名的刑法學家貝卡利亞提出，即犯罪和刑罰應由法律明文規定，法官不能任意解釋，不容許類推。在1789年法國的《人權宣言》中第一次明確地宣告：“法律只能規定確實需要和顯而不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的切系依法實施的法律以外，不得處罰任何人。”1789年法國《人權宣言》明確規定“法律是公共意志的表現”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的”。罪刑相一致的原則更體現在世界大多數國家的刑法中。前《聯邦德國刑法》第46條第1款規定：“行為人的罪責是量定刑罰的根據”；《奧地利刑法典》第32條第1項規定“量刑應以行為人之責任為準”；《蘇俄刑法典》第37條，《朝鮮刑法典》第46條等，也都作了類似規定。

我國1979年制定的刑法，確定了適用法律上一律平等和罪刑相一致的原則，但是由于當時的歷史條件，沒有規定罪刑法定的原則，而是規定“類推適用”的原則：“本法沒有規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但應報請最高人民法院核準。”1997年修改的刑法參照世界主要國家刑法中的“罪刑法定”原則，刪除了類推適用的條款，規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定犯罪行為的，不得定罪處刑。”[6]

在刑法的一些具體規定上，我國在制定一些罪名時也參考了國外的有關規定。

危害國家安全罪。1979年刑法曾設立“反革命罪”，這種稱謂主要反映建國初期到20世紀80年代階級斗爭的形勢。隨著黨和國家工作重點的轉移，在1997年修訂刑法時，將該罪名按照世界上大多數國家的稱謂，改為危害國家安全罪，或“國事罪”。財產來歷不明罪。在起草懲治貪污賄賂補充規定時，對國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，如果本人不能說明其來源合法，法律上應如何處理，有不同意見。有的部門和地方認為，如據此定罪違反以事實為根據，以法律為準繩和沒有證據不能定罪處刑的原則。而且由于我國尚__未實行財產申報制度，這樣規定很難執行。但有的部門和地方認為，國家工作人員的財產超過合法收入而且不能說明其來源，這本身就是一種犯罪事實。有些國家的法律早已規定這種情況屬于犯罪。最后，立法采用了后一種主張[7].

單位犯罪。我國刑法第三十和三十一條規定了“單位犯罪”，公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。關于單位犯罪，雖然在學界一直存在爭論，在1979年的刑法中也沒有規定，但在1997年修改刑法時，考慮到我國改革開放以來的新情況，也考慮到國外的立法例，比如法國刑法典第121-2條規定：“除國家外，法人依第121-4條至第121-7條所定之區別，且在法律或條例有規定之場合，對其機關或代表為其利益實施的犯罪行為負刑事責任。”因此把單位犯罪作為一個新罪名確定下來[8].

3.刑事訴訟法

（1）無罪推定原則。無罪推定的原則是當今世界各國普遍確認的一項原則，其基本含義是任何人在被法院最終判定有罪之前，應該被推定為無罪的人。該原則最早由意大利著名法學家貝卡利亞（CesareBonesanaBeccaria）提出，它反對封建專制的有罪推定，主張對任何人在法院的有罪判決作出之前，都應當被假定為無罪的人。在資產階級革命以后這一原則逐漸反映在世界主要國家的刑事訴訟法之中。我國1997年修訂的《刑事訴訟法》吸收了無罪推定的合理內容，廢除了1979年刑事訴訟法有關人民檢察院確認被告人有罪的免予起訴的制度，規定未經人民法院依法審判，對任何人都不得確認有罪。

（2）刑事辯護制度。1979年刑事訴訟法規定被告人的辯護律師只能在審判階段才能介入刑事訴訟，1997年的刑事訴訟法對此修改為：犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問后或被采取強制措施之日起，有權聘請律師為其提供法律幫助，受聘的律師有權向偵查機關了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的嫌疑人；在偵查終結，檢察院審查起訴之時，律師可以以辯護人的身份介入訴訟，了解案情，收集與案件有關的材料，提出辯護意見；在審判階段，辯護律師獲得了與公訴人平等對抗的權利，從而大大加強了律師在訴訟中的作用。刑事辯護制度是資產階級革命的產物。英國1679年《人身保護法》就明文規定了被告人的辯護權利。1791年的美國憲法第6條修正案規定，在一切刑事訴訟中，被告人有權“接受法庭律師辯護的援助”。同年，法國憲法規定，在預審開始就“不得禁止被告人接受辯護的援助”，日本憲法第37條規定：“刑事被告人在任何場合都可以委托有資格的辯護人。”因此，我國刑事辯護制度確實借鑒了國外刑事辯護制度的有益成果。

（3）強制措施。為了保障被采取強制措施對象的合法權利，1997年的刑事訴訟法對各類強制措施，如拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕都規定了明確的期限、條件和執行方式，同時規定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者委托的律師或其他辯護人，對于司法機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除或變更強制措施。對強制措施的限制實際體現了對犯罪嫌疑人的人權的保護，是無罪推定原則和疑罪從無原則的引申，也是法治和人權原則的體現。當代世界各主要國家的刑事訴訟法一般都對強制措施的期限作了明確的限制。

（4）庭審方式。1997年的刑事訴訟法對庭審方式進行了重大修改：一是將原審判員開庭前對案件進行的實質性審查修改為程序性審查，以防止審判人員先入為主，影響審判公正；二是弱化了法官庭審中的權力，增強了控辯雙方的對抗性，明確規定了公訴人、自訴人、辯護人在法庭上的舉證責任，法庭上法官的主要責任是主持審判，認真聽取控辯雙方的意見和提出的證據，審查和核實證據，并做出公正的裁判，而公訴人和辯護人雙方都有義務當庭出示證物，對未到庭的證言筆錄、鑒定結論、勘測結論和其他作為證據的文書應當當庭宣讀；三是擴大了合議庭的職權，改變了過去合議庭負責審理，而由院長或審判委員會負責裁判的現象。我國庭審方式改革實際上是吸收了兩大法系的庭審方式，即大陸法系的法官中心主義和普通法系的當事人中心主義優點的基礎上建立的，實行混合辯論式的訴訟是當今世界各主要國家刑事訴訟發展的潮流。其特點可以歸納為，第一，司法獨立；第二，控辯職能分離，實行不告不理的訴訟原則；第三，賦予被告人包括辯護權在內的廣泛的訴訟權利；第四，實行公開審判制度，確立直接言詞原則；第五，奉行自由心證的證據制度[9].

4.行政法

（1）行政救濟制度。行政救濟制度是資產階級

革命時期的產物。在奴隸社會和封建社會，統治者主宰著臣民的生殺予奪大權，擁有至高無上的絕對權力，這種權力被神圣化，“國王不能為非”，“國家不會做錯事”成為當時處理國家機構與公民之間關系的一條基本原則。資產階級革命的勝利為行政救濟制度的形成和發展創造了現實條件。英國、法國、美國和德國是較早建立行政救濟制度的國家。早在__14世紀英國就出現了行政訴訟和行政救濟的萌芽，17世紀確立了現代行政訴訟和行政復議的萌芽。

法國大革命前已經產生了行政復議和行政訴訟的萌芽，18～19世紀法國行政訴訟和行政復議法逐漸形成體系，美國和德國在17～20世紀初葉相繼形成了各自的行政訴訟和行政復議體系。從17世紀70年代開始，法國和德國還逐漸形成了行政賠償這一行政救濟制度。第一次世界大戰結束至今，隨著國際交流的加強和民主運動的高漲，行政救濟制度迅速由歐美發達國家走向世界其他地區。尤其是二戰以后，不僅大量的資產階級國家采納了行政救濟制度，許多新興的社會主義國家也建立了各自的行政救濟制度。從發展趨勢看，行政救濟制度有一個從行政訴訟、行政復議到行政賠償、行政補償的發展過程，除此之外，現在許多國家還采用了一些諸如申訴、請愿、苦情處理等多元化的救濟手段。各國行政救濟制度的淵源表現為多種形式，有的表現在國家根本法中，有的表現為單行、零散的行政法規中，有的則表現為制定統一法典。現在世界各國行政救濟法制定統一法典已經成為一種世界潮流，德國、英國、美國、日本、奧地利、瑞士、韓國等國家都先后制定了統一的行政訴訟、行政復議或國家賠償法[10].

中國于1989年制定《行政訴訟法》，1994年制定《國家賠償法》，1999年制定《行政復議法》，它們共同構成了我國的行政救濟制度。在此之前，中國缺乏這方面的法律制度，只是有一些實際的做法，如通過司法或行政、黨政系統，通過大規模的運動，處理對公民個人的不公正待遇，平反冤假錯案，對于在歷次政治運動中受到不公正待遇的給予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升學、就業方面給予照顧等。改革開放以來，中國行政救濟法律制度的發展具有以下幾個特點：第一，中國行政救濟制度，在十年內走了發達國家在一百年甚至幾百年內所走過的道路，《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》一步到齊；第二，我國行政救濟制度選擇了法典化的道路，符合世界發展的總趨勢；第三，我國行政救濟制度由行政訴訟、行政復議、國家賠償、行政補償以及在社會中廣泛存在的信訪制度組成，符合行政救濟方式多元化的國際潮流。總之，由于中國行政救濟制度廣泛地借鑒了發達國家的相關制度的優點，結合中國的具體國情，因此，中國的行政救濟制度具有“后發”的優勢。

（2）行政處罰法。當代世界各主要國家的行政處罰法都是伴隨著民主、法治的發展而逐漸成熟的。在英國行政處罰遵循“越權無效”原則和自然公正原則，要求行政主體的行政行為必須符合議會制定法賦予的權限，無論在實體上或程序上，都不得超越制定法所規定的權限范圍，要求行政主體在處分行政相對人時，應當以必要的程序保證行政相對人的意見，保證相對人能享有防御的權利，保證任何人都不做與自己有關的行政案件的裁判者。美國行政處罰遵循基本權利原則和正當程序原則，基本權利原則要求一切行政法律制度都必須旨在保護而不是摧殘人類固有的基本權利；正當程序原則是指行政主體在行使剝奪或限制行政相對人的生命、自由或財產等權利時，必須聽取當事人的意見，保證當事人必須享有要求聽證的權利。在法國行政處罰貫徹行政法治主義，大體包括以下三個內容，第一，行政主體做出行政處罰必須有法律依據；第二，行政主體做出行政行為必須符合法律規定的行政要求；第三，行政主體必須以自己的行為保證法律的實施。德國行政處罰貫徹行政合法性原則和行政合理性原則，要求行政主體的行政行為必須符合法律所規定的要件，“法律至上”，要求行政行為必須符合正義、理性和立法目的的要求。日本主張行政處罰貫徹“法治行政”原則，主張法律保留原則，即行政主體不得無法律依據而實施行政行為，奉行法律優先原則，要求行政機關必須優先適用立法機關所制定的法律；奉行司法救濟原則，主張法院擁有對行政爭議的終裁權，相對人合法的利益受到不法侵害時，有權向法院請求司法救濟。

我國1996年制定的《行政處罰法》體現了世界各國所通行的行政處罰的法治原則和合理性原則。我國行政處罰法的法治原則體現在：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效（第三條）；法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規定（第九條）；行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰；地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰（第十一條）。我國行政處罰法的合理性原則主要體現在：行政處罰遵循公正公開的原則，對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據（第四條）；公民、法人或者其他社會組織對行政機關給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提請行政訴訟；他們因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求[11].特別值得注意的是，2003年國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，廢止了1982年國務院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。其中一個主要原因就是，收容遣送辦法包含著限制城市流浪乞討人員人身自由的內容，而__此項內容是不得由行政法規加以規定的，必須由全國人大及其常委會所制定的法律規定。

（3）立法聽證會制度，也是西方國家最早發展

的制度，它起源于司法聽證制度，后來發展到行政聽證和立法聽證，體現公眾參與和公開性的原則。長期以來，中國在制定法律和政策時都貫徹“從群眾中來到群眾中去”的群眾路線，但是沒有規范化和制度化，因此具有較大的隨意性。1996年制定的《行政處罰法》第一次規定了行政聽證制度：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應該告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。”該法律還專門規定了行政聽證的程序。后來在一些地方和部門涉及人民利益的政策和措施出臺時，也廣泛采取了聽證會的形式。如北京市關于自來水調價，出租車收費的調價，民航關于機票浮動等，都舉行了有廣泛階層和利益群體參加的聽證會。1999年頒布的《立法法》第一次把立法聽證會作為立法民主化的一種重要形式規定到法律中，規定人大常委會和國務院在制定法律和行政法規時，“應當聽取各方面意見，聽取意見可采取座談會、論證會、聽證會等各種形式”。

5.民法

民法的基本原則。民法是商品經濟的產物，平等、自愿、公平、誠信、公序良俗是體現商品經濟要求的民法的基本原則。平等的原則在許多發達國家的民事立法中，如法國民法典、德國民法典和瑞士民法典中并沒有明文規定，但是被人們稱為無需明文規定的公理性原則，即民事活動的一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。自愿原則主要體現為合同自由原則，合同自由作為一項法律原則是近代民法所確立的，它首見于《法國民法典》第1134條：“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力”，契約“僅得依當事人相互的同意或法律規定的原因取消之”。

合同自由原則的內容一般包括：（1）締約自由；（2）選擇相對人自由；（3）內容自由；（4）變更或解除的自由；（5）選擇合同形式的自由；（6）爭議解決方式的自由。隨著國家干預的增強，合同自由在任何國家都不是絕對的，強調社會公正，注重社會公德，維護國家和社會的利益，都是對合同自由的限制。公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。《法國民法典》第1135條規定：“契約不僅依其明示發生義務，并按照契約的性質，公平原則、習慣或法律發生所賦予的義務。”《德國民法典》第315條規定：“由契約當事人一方確定給付者，在有異議時，應依公平的方法確定之。”第317條規定：“給付由第三人確定的，在有異議時，第三人應依公平方法確定之。”第319條規定：“給付由第三人依公平方法確定的，如其確定顯系不公平時，對于契約當事人不發生效力”。誠信原則要求人們在市場活動中講信用，守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠信原則起源于古羅馬法中的所謂誠信合同，確認了一般惡意抗辯訴權。

《法國民法典》第1134條規定：“契約應以善意履行之。”從而在合同關系中確立了誠信原則。《德國民法典》第242條規定：“債務人須依誠實與信用，并照顧交易慣例，履行其給付。”從而把誠信原則擴大到債務領域。《瑞士民法典》第2條規定：“無論何人行使權利履行義務，均應以誠實信用為之。”這樣就把誠信原則適用的范圍擴大到整個民法領域。公序良俗原則指一切民事活動應當遵守公共秩序和善良風俗。《法國民法典》第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”

《德國民法典》第138條規定：“違反善良風俗的行為，無效。”《日本民法典》第90條規定：“以違反公共秩序或善良的事項為標的的法律行為無效。”因此，完全可以說，平等、自愿、公平、誠信和公序良俗，是世界各國民法發展的主要潮流。

我國1987年制定的《民法通則》正處在由計劃經濟向市場經濟過渡的時期，在經濟生活領域還有大量的關系不是平權主體之間的關系，由經濟法或行政法調整。《民法通則》首先確定了民法調整的對象：“調整平等主體的公民之間，法人之間，公民和法人之間的財產關系和人身關系”，在此基礎上，明確地用專章規定了我國民法的基本原則。《民法通則》第三條規定：“當事人在民事活動中地位平等。”第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”第七條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃經濟，擾亂社會經濟秩序。”我國《民法通則》的這些規定完全體現了世界各國民法發展的潮流[12].

在民法的具體制度上，我國也借鑒了國外的許多適合現代市場經濟發展的法律制度。比如傳統的民法實行“無過錯無責任”的過錯責任原則。19世紀中期以來，由于工業化的進程，造成了越來越多的傷害，而許多事故的受害者得不到賠償。這樣就在西方各國發展為“無過錯責任原則”，即行為人在特定情況下造成損害，即使無過錯，也應承擔賠償責__任。從而免除受害者的舉證責任，使他易于獲得賠償。伴隨著這一原則，在西方國家出現了社會保險制度、集體保險制度，由社會對人身傷害所帶來的不幸后果提供廣泛的保障。我國在制定《民法通則》時，考慮到國外對這一問題的規定，明確確定了無過錯責任原則：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”

6.公司法

在公司法領域，1992年人大常委會起草《有限責任公司法》，原草案規定，只調整兩個以上公有制企事業單位出資舉辦的有限責任公司，目的在于使原有的《全民所有制工業企業法》保持穩定。但有的部門、地方和學者認為，公司是以責任形式來劃分的，而不是以股東是法人還是自然人，屬于公有制還是私有制劃分的。上述草案過于遷就現狀，使法律規范不利于進一步改革，在實踐中難于操作。應參考借鑒外國經驗，打破不同所有制界限，制定統一的公司法。后來，在制定公司法時，人大常委會采取了該意見[13].

7.合同法

全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然在其所撰寫的合同法（草案）材料的介紹中指出：“（合同法）要認真研究、充分借鑒國際上通行的作法，除‘國際貨物銷售公約’外，還參考了‘國際商事合同通則’？？起草時還借鑒了一些國家合同方面的法律。”[14]

另外，據全國人大常委會法制工作委員會副主任胡康生介紹：“數據電文合同借鑒聯合國貿易法委員會的電子商務示范法的有關規定”，（另外）“制定統一的合同法，應該包括這些合同（分則），根據？？國際公約的規定予以充實和完善？？一些國家在民法典中，既規定合同的共性問題，也對各類合同具體作出規定”[15].

就具體制度而言，全國人大法制工作委員會民法室所編輯的《中華人民共和國合同法立法資料選》表明，在編纂《合同法》時所參考的國外或境外的相關法典包括德國民法典、法國民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美國統一商法典、我國臺灣地區“民法典”、聯合國國際貨物銷售合同公約以及國際商事合同通則中有關合同問題的規定[16].

8.婚姻法

1980年在制定《婚姻法》時，涉及到法定婚姻年齡問題，當時的婚姻法規定：“結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”雖然該規定比原婚姻法各提高了2歲，但從實際執行看，有人覺得結婚年齡定低了，與提倡晚婚、計劃生育等有矛盾。彭真同志在全國人大常委會的工作報告中指出：“結婚與生育雖然有連帶關系，但實際上也是可以分開的。修改草案增加規定，‘夫婦雙方有實行計劃生育的義務’和‘晚婚晚育應予鼓勵’。只要繼續抓緊把計劃生育工作搞好，就可以收到控制人口增長的效果。否則結婚再晚，也可以多生孩子。從一些經濟發達國家的情況看，法定婚姻年齡都比較低，例如西歐幾個國家的法定婚齡，女的是15歲或16歲，男的是16歲、18歲或21歲。但人口并沒有大量增加，而且多年來還有下降的趨勢。”

2001年我國婚姻法作了許多重要的修改，比如關于離婚過錯賠償，我國婚姻法第四十七條規定：“因一方重婚、實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員或遺棄家庭成員而導致離婚的，無過失方有權請求損害賠償。”在法國、瑞士和我國臺灣地區的民法典中都有類似的規定，因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，無過錯方有權要求過錯方賠償損害，賠償范圍包括財產損害和精神損害；賠償額，依據無過錯方的需要和有過錯方的經濟狀況以及將來可能發生的變化確定。

關于探視權，我國婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探視子女的權利。父或母探視子女，危及子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探視權。”美國法律也有類似的規定，沒有監護權的父母享有對子女的探視權，但該探視權嚴重危及子女身體、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、騷擾子女的行為或者有綁架子女的企圖等除外。有監護權的一方不允許有探視權的一方探視子女，法院可以處以罰款或監禁，也可以取消監護人的監護權。俄羅斯婚姻法也有類似的規定，與子女分居的父母一方，有權與子女來往。與子女生活的父母一方，不應阻礙子女與父母另一方來往，如果該來往不損害孩子的生理和心理健康及其道德發展。

關于家庭暴力，我國婚姻法第四十三條規定：“實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員，由公安機關依照治安管理處罰條例予以行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。對正在實施的家庭暴力，受害人可以請求公安機關救助，也可以請求居民委員會、村民委員會勸阻。實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員，受害人可以請求村民委員會、居民委員會以及所在單位予以調解。”第四十六條：“對重婚、實施家庭暴力或以其他行為虐待家庭成員、或遺棄家庭成員的，公安機關、人民檢察院應當依法偵查、提起公訴；受害人可依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴。”英國法律也有類似的規定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威脅、恐嚇、騷擾、糾纏時，可向法院申請禁止騷擾令、驅逐令，請求予以制止。如果丈夫已對他的妻子或者子女造成實際傷害，可以逮捕丈夫。

三、在經濟全球化條件下，借鑒國際標準國際標準是由國際權威機構制定的或在習慣或共識的基礎上發展起來的，為有關的國家、社會組織和個人所普遍接受或至少為他們所一般接受的行為規則，有的國際標準體現在國際條約中，有的體現在國際習慣中，更多的則體現在由國際組織或其他權威機構所制定的行為規則中，包括它們所頒布的各種指南、推薦原則、行為準則、示范法和良好實踐。就國際貿易、公司治理和金融領域而言，國際標準包括產品或服務的技術標準、公司治理標準、金融監管標準、反洗錢和恐怖分子融資標準、商業賄賂標準、信息透明度標準、證券監管標準、保險監管標準、多元化金融集團的監管標準、會計和審計標準、破產標準等。經濟全球化，特別是亞洲金融危機，使國際標準得到了迅速的發展，與此相適應，中國借鑒這些國際標準，在相應的領域進行了法律改革。

國際標準首先發展于技術和科學領域，1946年建立的國際標準化組織（ISO），現有137個國家標準機構成員。我國在加入世界貿易組織以后，國家質量監督檢驗檢疫總局頒布《采用國際標準管理辦法》，按照該辦法，在采用國際標準的程度上，我國包括等同采用和修改采用兩種形式。等同采用，指與國際標準在技術內容和文本結構上相同，或者與國際標準在技術內容上相同，只存在少量編輯性修改。修改采用，指與國際標準之間存在技術性差異，并清楚地標明這些差異以及解釋其產生的原因，允許包含編輯性修改。截至2001年底，在我國已經批準的19744項國家標準中，采用國際標準和國外先進標準的有8621項，采標率為43.7%.中國政府計劃用5年時間，使國際標準轉化為中國標準的轉化率達到70%[17].在公司治理領域，經濟合作與發展組織（OECD）于1999年制定的《公司治理原則》（PrinciplesofCorporateGovernance），是亞洲金融危機后所頒布的第一個國際標準。該原則共分五個部分：（1）保護股東的權利。（2）對股東的平等待遇。（3）利害相關者在公司治理結構中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事會的責任：它明確地承認，政府在發展它們自己的公司治理的框架時有權考慮治理的成本與收益和每個國家或公司的特殊情況而決定如何適用該原則。亞洲金融危機，特別是中國加入世界貿易組織以來，中國政府特別重視公司治理，把健全法人治理結構作為建立現代企業制度的核心。近年來，在公司治理的許多方面我國法律都進行了重要改革：在保護股東權利方面，我國1994年制定的《公司法》第一百一十一條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”在利害相關股東在公司治理的作用方面，中國證監會在2000年5月18日修訂的《上市公司股東大會規范意見》中確立了關聯交易股東表決權回避制；在信息公開方面，《公司法》、《證券法》及證監會陸續出臺的有關法規對重大信息的范圍、披露時間、具體內容準確性、傳播的渠道的要求等都有較為全面而嚴格的規定。2002年1月中國證監會和國家經貿委聯合《上市公司治理準則》，強調公司治理結構要保護股東，特別是中小股東的利益。當股東權利受到侵害時，有權通過民事訴訟等法律手段求得賠償。《準則》還提出控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務，上市公司應保持其獨立性不受控股股東影響，控股股東與上市公司之間應實行人員、資產、財務分開，機構、業務獨立等。

在金融監管領域，巴塞爾金融監管委員會（BaselCommitteeonBankingSupervision）1988年制定了《資本充足性協定》（CapitalAdequacyAccord），提出8%的最小資本作為信用風險的測量標準，即商業銀行的資本充足率應以資本對風險加權總資產之比來衡量，該比率不應低于8%，其中核心資本（實有資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤）至少為4%，附屬資本（貸款呆賬準備金）不得超過核心資本[18].該協議首次提出了關于銀行資本充足率的概念，這使銀行的監管者對各商業銀行的資本有了一個衡量的標準，通過這個標準反映出各商業銀行的資本狀況。巴塞爾委員會1997年又制定了《有效金融監管的核心原則》（CorePrinciplesforEf2fectiveBankingSupervision），1999年又制定了《核心原則方法》（CorePrinciplesMethodology），以促進和評價對核心原則的執行。我國是國際清算銀行成員國，中國人民銀行也簽署了上述協議。實際上，我國在1995年頒布的《中華人民共和國商業銀行法》中就有資本充足率不得低于8%的規定。我國國有銀行的總資本充足率為6.8%，與巴塞爾協議的要求差距較大，金融風險較高。但我國的情況不同于西方一些國家，其資本的充足率主要靠附屬資本，而我國國有銀行的核心資本充足率并不算低，像在四__大國有銀行中核心資本充足率較低的建設銀行也接近4%.我們真正低的是附屬資本。中國國有銀行正在探索如何通過補充附屬資本來提高總資本充足率.

在反洗錢和恐怖分子融資領域，聯合國控制項目（UnitedNationsDrugControlProgram）1988年制定《聯合國反對麻醉藥品和作用于精神的物質非法交易公約》。在該公約的基礎上，經濟合作與發展組織金融行動工作組（FATF）在一些地區性組織，如亞太反洗錢組織、加勒比工作組的支持下，于1996年頒布《反洗錢和恐怖分子融資40條推薦》，對成員國和非成員國以及金融機構提出有關與洗錢進行斗爭的方法的詳細指南和建議。“9？11”以后又對40條增加了新的內容，號召國家批準和執行1999年《聯合國壓制恐怖分子融資的國際公約》，執行聯合國的有關決定，特別是聯合國安理會1373號決議，使恐怖分子融資以及相關的洗錢行為犯罪化，凍結和沒收恐怖分子的資產，管制其他的匯款制度，密切監視非盈利組織，使它們不能濫用恐怖分子的融資，要求金融機構密切監視電報傳送，報告可疑的交易[19].近年來，我國已頒布了一系列法律、法規以規范金融交易行為。1997年頒布的刑法第一百九十一條第一次規定了反洗錢罪；2001年第三次修訂的刑法又明確將恐怖活動犯罪的違法所得包括到洗錢的范圍內。中國人民銀行也先后出臺了《銀行賬戶管理辦法》、《境內外匯賬戶管理辦法》、《關于大額現金支付管理的通知》、《大額現金支付登記備案規定》等法規和規范性文件，實行了存款實名制。2001年9月中國人民銀行成立了銀行業反洗錢工作領導小組，統一負責領導、部署我國銀行業的反洗錢工作。2002年7月，中國人民銀行又成立了反洗錢工作機構和支付交易監測機構，專門負責人民銀行反洗錢的具體工作。一些商業銀行也先后建立了相應的反洗錢機構，負責本系統的反洗錢工作。

2003年新年剛過，中國人民銀行頒布了反洗錢的三大法規，《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可以支付交易報告管理辦法》和《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》，從2003年3月1日起，政策性銀行、商業銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、財務公司、信托投資公司、金融租賃公司和外資金融機構等，對所有的大額和可疑資金交易紀錄，都將自交易日起至少保存5年，未按要求保存、記錄、上報和泄密的金融機構都將受到嚴懲[20].

在資料公布和信息透明度領域，亞洲金融危機后國際貨幣基金組織十分重視資料公布和透明度問題。1997年制定《數據公布通用系統》（GDDS），其目的在于改進統計體系，該標準的參加國有義務使用這一體系作為統計的框架。它涉及實際部門、財政部門、金融部門、對外部門和社會人口部門五大宏觀經濟部門的數據，它對數據的范圍、頻率和及時性，數據的質量，數據公布的完整性，數據的公眾可獲取性等提出了具體的要求。GDDS要求參加國在3～5年內以提高數據質量為目標，不斷改進數據編制方法，但不要求公布數據。根據GDDS有關要求，參加國需完成三個方面的工作。一是將GDDS作為本國經濟、金融和社會人口數據的編制及公布系統的框架，二是指定與基金組織聯系的本國協調人，三是撰寫對統計作法的描述，即數據詮釋。我國已于2002年1月1日參加國際貨幣基金組織《數據公布通用系統》。這是我國政府增加宏觀經濟透明度的一個重大舉措，標志著我國統計制度朝著國際標準靠攏的方向邁進了一大步[21].

在證券監管領域，1974年建立的國際證監會組織是國家證券監管者合作的論壇。該組織的主要使命是促進和協調國際證券管制，推動跨境管制的協調一致。該組織1998年制定的《證券監管的目標和原則》[22]，明確提出了證券監管的兩大目標：一個是保持證券市場的透明、公正和效率，另一個是保護投資者。《證券監管的目標和原則》規定了所期望的管制者的特點，自我管制機構潛在的作用，管制者的執行責任和失察責任，以及管制者之間緊密合作的需要。中國證監會1995年加入國際證監會組織。中國目前進行的證券監督和管理方面的改革是與國際證監會組織證券監管的目標相一致的，正在向保護投資者（特別是中小投資者）和強化信息披露的方向發展，也就是說投資者要知情，要向投資者提供完整、準確、及時的有關上市公司、證券產品的信息。

在會計和審計領域，國際會計標準委員會成立于1973年6月，其作用是致力于發展和選用恰當、平衡并且具有國際可比性的會計原則，同時提倡在編報財務報表時加以遵守。國際會計標準委員會近年來已經頒布了主要用于私營部門的《國際會計標準》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而國際會計師聯盟（TheInternationalFederationofAccountants）正在著手《公共部門國際會計標準》的制定；國際審計實踐標準委員會（InternationalAuditingPracticesCommittee）也頒布了《國際審計標準》（NTERNAITONALSTANDARDSONAUDITING）和《審計實踐陳述》（AUDITPRACTICESTATEMENT）。國際審計委員會的許多成員都把國際審計標準作為開發自己國家的審計標準的基礎。我國1993年頒布會計法和注冊會計師法，規定了有關會計核算、會計監督、會計機構和人員及其法律責任的一系列制度。同時，會計與審計制度作為公司治理的一個重要方面，在我國公司法中也有明確的規定。我國刑法第一百六十一條還專門規定了“提供虛假會計報告罪”：公司向股東和社會公眾提供虛假的或隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。所有這些都表明，雖然我國會計業的現狀仍不令人滿意，但是我們相信在國際會計界的聯合努力下，加強制度建設，強化職業道德，這一目標一定能一步步地實現。

[注釋][1]彭真。“在中國法學會成立大會上的講話”。

[2]顧昂然，楊景宇。努力建設有中國特色的社會主義法律體系[J].紅旗，1984，（3）。

[3]王漢斌。關于《中華人民共和國繼承法（草案）》的說明[M].人民日報，1985-04-14.

[4]王漢斌。關于《中華人民共和國民法通則（草案）》的說明[M].人民日報，1986-04-17.

[5]最高人民法院。《關于貫徹實施〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年1月26日）第188，189條。

[6]王作富。刑法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.

[7]宋汝棼。參加立法工作瑣記[M].北京：中國法制出版社，1994.196-197.

[8]王作富。刑法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.85.

[9]程榮斌。刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.

[10]張正昭。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.

[11]張正昭。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.155-165.

[12]王利明。民法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[13]宋汝棼。參加立法工作瑣記[M].北京：中國法制出版社，1994.200-282，286-316.

[14]顧昂然。制定合同法的意義———合同法（草案）介紹之一[A].全國人大法制工作委員會民法室。《中華人民共和國合同法》立法資料選[C].北京：法律出版社，1999.36-37.

[15]全國人大常委會法制工作委員會副主任胡康生訪談錄[A].全國人大法制工作委員會民法室。《中華人民共和國合同法》立法資料選[C].北京：法律出版社，1999.68-70.

[16]全國人大法制工作委員會民法室。《中華人民共和國合同法》立法資料選[M].北京：法律出版社，1999.284-288.

[17]吳儀。“中國將進一步推進國際標準的轉化”，

[18]周小川。“國有商業銀行如何充實資本”（2000-5-9），

[19]See/fatf/SRecsTF_en.htm.

[20]戴相龍。“我國將制定實施‘金融機構反洗錢規定’”，

[21]我國統計制度向國際標準靠攏[N].中國信息報，2002-01-04.

[22]ForthetextoftheObjectivesandPrinciplesofSecuritiesRegulation，see/1998-objectives.html（lastvisitedApr.17，2002）。

[23]ForsummariesoftheInternationalAccountingStandards，see.