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摘要：刑事賠償的歸責原則，為從法律價值上判斷國家對刑事司法侵權造成損害應否承擔法律責任提供了最根本的依據和標準，對于確定刑事賠償責任的構成及免責條件、舉證責任的負擔以及承擔責任的范圍具有重大意義。筆者認為我國的刑事賠償，無論從立法背景看，還是從有關規定看；無論從國家賠償法總則的規定看，還是從刑事賠償的具體規定看；無論從立法技術，還是從立法原意看；其所確立的惟一的歸責原則是違法原則。

關鍵詞：刑事賠償；歸責原則；違法原則

一、存疑案件賠償問題及其爭議的產生

所謂存疑案件是指檢察機關依據修訂后的《刑事訴訟法》第140條第4款規定“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件”而作出的不起訴案件和人民法院依據修訂后的《刑事訴訟法》第162條第3項規定“證據不足，不能認定被告人有罪”而作出的無罪判決案件以及實踐中因證據不足而撤案的案件，也即所謂的存疑撤案、存疑不起訴和存疑判無罪三類案件。

存疑案件賠償問題的出現，是由于《國家賠償法》施行后，全國人大對1979年的《刑法》、《刑事訴訟法》進行了全面的修訂。修訂前，由于存在類推制度，沒有實行更加嚴格的無罪推定原則，對于司法實踐中的一些證據不夠充分的案件，一般采用存疑從掛或存疑從有處理，司法實踐中沒有所謂的存疑案件，相應地也就不存在存疑案件的賠償問題及其爭議。修訂后的《刑法》實行罪行法定主義，取消了類推制度；修訂后的《刑事訴訟法》實行更加嚴格的無罪推定原則，對于證據不足的案件實行疑罪從無，同時放寬了逮捕條件。因此，司法實踐中便出現了依據《刑事訴訟法》的有關規定而作出的存疑而終結刑事追訴的案件即存疑案件。

對于因存疑而終結刑事追訴的案件，犯罪嫌疑人、被告人之前曾經被羈押，釋放后提出賠償申請的，是否應給予賠償？對此，無論在學術界還是在實務界，爭議都非常大。最高法院和最高檢察院對此所作的司法解釋也很不一致，使得存疑案件的賠償問題成為學術界、實務界的熱點和難點問題。2003年1月28日，最高法院在《關于黃友誼申請石臺縣人民檢察院錯誤逮捕賠償一案的批復》中指出：“根據刑事訴訟法的規定，人民檢察院因‘事實不清，證據不足’作出的不起訴決定是人民檢察院依照刑事訴訟法對該刑事案件審查程序的終結，是對犯罪嫌疑人不能認定有罪作出的決定。從法律意義上講，對犯罪嫌疑人不能認定有罪的，該犯罪嫌疑人即是無罪。人民檢察院因‘事實不清,證據不足’作出的不起訴決定，應視為是對犯罪嫌疑人作出的認定無罪的決定，同時該不起訴決定即是人民檢察院對錯誤逮捕行為的確認，無需再行確認?！惫收J定“池州市中級人民法院受理賠償請求人黃友誼申請石臺縣人民檢察院錯誤逮捕賠償一案程序合法，池州市中級人民法院(2002)池法委賠字第01號決定，認定事實清楚,適用法律正確。”同年4月15日，最高檢察院在《關于黃友誼刑事賠償案的批復》中指出：“黃友誼因證據不足被不起訴而申請國家賠償案，根據《中華人民共和國國家賠償法》第二十條和《人民檢察院刑事賠償工作規定》第八條之規定，石臺縣人民檢察院對黃友誼的申請事項依法不予確認，池州市人民檢察院依法予以維持，符合《國家賠償法》和最高人民檢察院的司法解釋。對于賠償義務機關不予確認的案件不應當進入賠償程序，作出的賠償決定，不發生法律效力?！?/p>

作為國家的兩個最高司法機關，對同一案件的批復觀點和得出的結論相互矛盾、針鋒相對，不免令人尷尬。從表面上看，兩高批復的矛盾主要是圍繞刑事賠償的確認問題的，但其內在的原因卻是關于刑事賠償歸責原則的不同認識引起的。他們對于同一案件，適用不同的歸責原則，導致了完全相反的結果。

刑事賠償是國家賠償的一種，“是指司法機關及其工作人員在辦理刑事案件過程中違法侵害公民、法人或者其他組織合法權益造成損害由國家承擔的賠償責任”。根據《國家賠償法》的規定，我國的刑事賠償是指國家對行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的司法機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其它組織的合法權益所造成損害的賠償。刑事賠償的歸責原則是從法律價值上判斷國家是否應承擔法律責任的最根本的依據和標準，是處理刑事賠償案件的基本原則。世界主要國家刑事賠償的歸責原則有過錯原則、無過錯原則、違法原則及兼采兩種以上原則的混合原則。我國在國家賠償法公布后，學術界占主導地位的觀點是認為我國國家賠償采取的歸責原則是違法歸責原則，但對刑事賠償的歸責原則卻從理論界到實務界都有不同的認識，而這種分歧又尤其集中體現在存疑案件的歸責原則上，主要有兩種觀點：

一種觀點認為，修訂后的《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！边@表明，我國在刑事訴訟中實行無罪推定原則。而根據無罪推定原則，存疑案件中的犯罪嫌疑人或被告人在法律上是無罪的。犯罪嫌疑人或被告人在法律上是無罪的，說明他沒有犯罪事實。因而對其所實施的拘留、逮捕，就是屬于《國家賠償法》第15條第1、第2項所規定的“錯誤拘留”和“錯誤逮捕”，所以主張存疑案件應一律給予賠償，并據此認為我國刑事賠償中關于錯誤拘留、錯誤逮捕的規定采用的歸責原則是無過錯原則或結果責任原則。

另一種觀點認為，對于存疑案件賠償問題，仍應堅持違法歸責原則，也就是說，對于存疑案件是否給予賠償的問題，要看司法機關采取拘留、逮捕措施時是否存在違法行使職權的行為,是否符合《刑事訴訟法》的有關規定，如果違反法定條件的，則應給予賠償，否則不應給予賠償。

在上述案件的批復中，最高法院采用的是第一種觀點即無過錯歸責原則，只要結果是無罪的，國家就應該承擔賠償責任，對是否存在違法侵權的行為在所不問，因而也就不存在需要確認的問題；而最高檢察院采用的是第二種觀點即違法歸責原則，結果雖然是無罪，但是否存在違法行使職權、是否屬于賠償法意義上的錯誤拘留、錯誤逮捕，需要進行確認，如不存在違法行使職權，則不應給予賠償。筆者也持第二種觀點。

二、存疑案件刑事賠償歸責原則應當堅持違法原則

筆者認為，存疑案件刑事賠償歸責原則應堅持違法原則。理由如下：

（一）《國家賠償法》規定的刑事賠償歸責原則是違法原則

1.從《國家賠償法》總則看，刑事賠償就是刑事司法機關違法行使職權致人損害而應給予的賠償，刑事賠償的歸責原則是違法原則。

《國家賠償法》第1條規定：“為保障公民、法人和其它組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權，根據憲法，制定本法?！笨梢?，促進國家機關依法行使職權是《國家賠償法》的立法目的或功能之一。而依法與違法是相對應的。依法行使職權，就是依照法律規定行使職權；而違法行使職權，就是行使職權的行為違反法律規定。對于刑事司法機關而言，這里的“法”，主要應該是指《刑法》、《刑事訴訟法》以及相關的司法解釋。司法機關依照《刑法》、《刑事訴訟法》等的規定，開展刑事訴訟活動，就是依法行使職權，而違反這些法律規定所進行的刑事訴訟活動，就是違法行使職權。刑事賠償的目的就是要通過對刑事司法機關違法行使職權的行為給予否定性評價、要求國家賠償來促進刑事司法機關依法行使職權。

《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”本條規定一方面從法律價值判斷上對違法行使職權的行為給予了否定性評價，即產生對人造成的損害依法給予國家賠償的法律后果，另一方面也給受害人取得國家賠償設定了前提條件，即只有因違法行使職權而遭受的損害才能依法取得國家賠償。本條與第1條所規定的“促進國家機關依法行使職權”互相呼應，且又是規定在總則部分，意在統帥整個國家賠償規范，建構起以違法責任為歸責原則的國家賠償制度，它對《國家賠償法》所調整的行政賠償和刑事賠償都同樣適用。

從《國家賠償法》總則的上述兩條規定看，《國家賠償法》所確定的國家賠償歸責原則就是違法原則，而不是無過錯或過錯歸責原則；刑事賠償作為該法規定的國家賠償的一種，同樣適用該原則。對此，學術界許多學者也持此觀點。

2.從國家賠償法關于刑事賠償范圍的具體規定看，刑事賠償的歸責原則是違法原則。

歸責原則為從法律價值上判斷國家是否應承擔法律責任提供了最根本的依據和標準，對刑事賠償責任的范圍確定具有指導意義。刑事賠償范圍是在符合歸責原則的情況下，國家對哪些損害予以賠償的具體事項。歸責原則決定了賠償范圍，賠償范圍的確定不能超越歸責原則。因此，凡是不符合歸責原則的侵權損害事項，國家就不承擔賠償責任；而賠償范圍所確定的具體事項必然符合歸責原則的要求，也必然反映出歸責原則的精神。

第一，一些刑事賠償范圍的具體規定直接體現違法歸責原則精神。

《國家賠償法》在總則中所確定的違法歸責原則在刑事賠償的有關具體規定中也反復得到確認或體現，不少規定直接表述為“違法”，如第15條第4項規定：“刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；”第5項規定：“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。”第16條第1項規定：“違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；”受害人有取得賠償的權利。這些規定顯然體現了違法歸責原則。

第二，錯拘賠償規定體現的是違法歸責原則。

《國家賠償法》第15條第1項規定：“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”,受害人有取得賠償的權利。這里的“錯誤拘留”是指對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人實行的拘留。如果有犯罪事實，或有事實證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就不是這里的錯誤拘留，無須賠償；如果沒有犯罪事實，或沒有事實證明有犯罪重大嫌疑，適用拘留就是錯誤的，應當賠償。

1979年的《刑事訴訟法》第41條規定：“對于罪該逮捕的現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；（二）被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；”可見，拘留必須具備兩個條件：一是拘留的對象是現行犯或者是重大嫌疑分子。二是具有上述七種緊急情形之一。兩者必須同時具備，才能適用拘留措施。也就是說，具備上述兩個條件的人，至少是有犯罪重大嫌疑；對這樣的人采取拘留措施，即使最后排除了犯罪嫌疑，也是符合《刑事訴訟法》的規定，也就不是《國家賠償法》上所說的錯誤拘留。相反，如果沒有同時具備上述兩個條件，則要么雖是現行犯或是重大嫌疑分子，但沒有七種緊急情形之一，要么雖具有七種緊急情形之一，但不是現行犯或不是重大嫌疑分子；對這樣的人采取拘留措施，就是違反《刑事訴訟法》規定的拘留即違法拘留，但卻不一定就是《國家賠償法》上所說的錯誤拘留。只有對連重大嫌疑分子都不是的人即完全無辜的人的拘留，也就是對沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人的拘留，才是《國家賠償法》意義上的錯誤拘留。一句話，違反《刑事訴訟法》規定的違法拘留，不一定是《國家賠償法》意義上的錯誤拘留，國家不一定要承擔賠償責任。而《國家賠償法》意義上的錯誤拘留，肯定是違反《刑事訴訟法》規定的違法拘留?！秶屹r償法》意義上的錯誤拘留并沒有超出《刑事訴訟法》關于拘留條件的規定，只是違反《刑事訴訟法》關于拘留的規定的一種情形而已或者說是一種最嚴重的違法拘留。所以，《國家賠償法》關于錯誤拘留賠償的規定，仍然體現出違法（甚至可以說是嚴重違法）歸責原則。

第三，錯捕賠償規定體現的是違法歸責原則。

《國家賠償法》第15條第2項規定：“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，受害人有取得賠償的權利。而1979年的《刑事訴訟法》第40條第1款規定：“對主要犯罪事實已經查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！北容^這兩個條款的規定，可以看出：

首先，《國家賠償法》關于“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕”的規定與1979年的《刑事訴訟法》關于“主要犯罪事實已經查清”的規定的精神是一致的。主要犯罪事實已經查清，說明有犯罪事實。對“主要犯罪事實已經查清”的人的逮捕，當然不是《國家賠償法》上所說的“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕”；反之，亦然。

其次，1979年的《刑事訴訟法》關于的逮捕條件有三：一是主要犯罪事實已經查清；二是可能判處徒刑以上刑罰的人犯；三是采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要。也就是說必須同時符合這三個條件，才能逮捕，也只有符合這三個條件的逮捕才是合法的逮捕、正確的逮捕。缺少其中的任何一個條件的逮捕都是違反《刑事訴訟法》關于逮捕的規定，也就是違法逮捕。而《國家賠償法》規定的錯誤逮捕則只強調有沒有犯罪事實這一實質條件。如果有犯罪事實，但缺少逮捕的第二或第三個條件的逮捕，從《刑事訴訟法》意義上說，也屬違法逮捕，但不屬于《國家賠償法》意義上的錯誤逮捕，國家不負賠償責任。只有對沒有犯罪事實的人實行的逮捕即錯誤逮捕，國家才承擔賠償責任。

可見，違反《刑事訴訟法》規定的違法逮捕國家不一定都要承擔賠償責任，而國家承擔賠償責任的錯誤逮捕一定是違反《刑事訴訟法》規定的違法逮捕，是違反《刑事訴訟法》有關逮捕的規定的一種違法逮捕或者說是一種最嚴重的違法逮捕，這仍然體現了違法歸責原則的精神。

第四，無罪錯判賠償規定體現的是違法歸責原則精神。

《國家賠償法》第15條第3項規定：“依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的；”受害人有取得賠償的權利。從這一規定中，我們雖然看不到像前兩項規定中出現的“錯誤”一詞，但從審判監督程序的概念以及從1979年的《刑事訴訟法》第149條的規定中可以看出，此項規定仍然隱含“錯誤”一詞的含義。啟動審判監督程序的理由是發現已經發生法律效力的判決和裁定確有錯誤，即原裁判在認定事實上有錯誤或者在適用法律上有錯誤。原裁判對定罪量刑有影響的事實和情節等的認定確有錯誤，構成認定事實有錯誤，屬于違反刑事實體法范疇；而裁判適用法律有錯誤，根據立法精神和司法實踐，除了指適用實體法錯誤，還包括嚴重違反法定程序。換言之，刑事審判違反了《刑法》和《刑事訴訟法》的規定。這是對刑事案件進行再審的前提，也是國家承擔賠償責任的分界線。一個完全符合《刑法》和《刑事訴本報訟法》的審判行為，絕對不會涉及國家賠償責任的問題。

但是，并不是所有違反《刑法》或《刑事訴訟法》的審判行為都必然產生國家賠償責任。司法實踐中，錯誤判決的情形是多種多樣的，如無罪判有罪、此罪判彼罪、輕罪重判等等。不是所有的錯誤判決國家都要承擔賠償責任。《國家賠償法》意義上的錯誤判決僅指發生法律效力的裁判違反了《刑法》、《刑事訴訟法》的規定，將無罪的公民定為有罪，經審判監督程序再審后予以改判無罪的，國家才承擔賠償責任?？梢?，違法的審判行為不一定是《國家賠償法》意義上的無罪錯判行為。而《國家賠償法》意義上的無罪錯判行為必然是違反《刑法》或《刑事訴訟法》的審判行為或者說是一種最嚴重的違法審判行為。因此，《國家賠償法》第15條第3項的規定仍然體現了違法歸責原則的精神。

綜上所述，無論從《國家賠償法》總則的規定來看，還是從其對刑事賠償范圍的具體規定來看，刑事賠償所確立的歸責原則是違法原則，而不是無過錯原則，也不是過錯原則。

（二）存疑案件也應當堅持違法歸責原則

前述主張存疑案件應適用無過錯原則或結果責任原則的歸責原則一律予以賠償的觀點，其立論基點是無罪推定原則。無罪推定原則的含義一般包括三層含義。一是指被告人的罪行須經依法證明才能確定，公訴方承擔證明責任并達到足以推翻這一推定的程度，如英美法的排除合理懷疑程度。二是指只有在法院通過合法、正當的程序做出有罪判決之后，國家才能對被告人予以定罪。三是指在未被法院判決有罪之前，被告人應被視為無罪的人，并應擁有為對抗國家追訴權所必備的程序保障。無罪推定原則的第一、二點含義，與我國的未經人民法院判決不能確定被告人有罪原則內容大致相同。但對第三點含義，我國立法者堅持認為，根據實事求是原則，在法院判決有罪之前，被告人雖然在法律上不是罪犯，但也是涉嫌犯罪的人，而不是無罪的公民，因此我國沒有采用推定、假定、視為無罪這種表述方式。即不把被告人在判決前作為法律上有罪的人看待，但也不將其視為無罪，或推定為無罪的人。而是認為有犯罪嫌疑?？梢?，我國在刑事訴訟中并未完全照搬西方的無罪推定理論，而是吸收了無罪推定原則的合理內核，體現了社會主義法制原則的精神。

1.無罪推定并不排斥違法歸責原則。

無罪推定原則是刑事訴訟法規定的在刑事訴訟中必須貫徹執行的原則，而賠不賠的問題是以《國家賠償法》規定的歸責原則作為標準和依據的。無罪推定原則與刑事賠償的歸責原則并無必然的邏輯聯系，也就是說，并不是實行無罪推定原則，在刑事賠償方面就一定要實行無過錯原則，也不是實行無罪推定原則，在刑事賠償方面就一定排斥違法原則。正如西方國家普遍實行無罪推定原則，但對刑事賠償歸責原則的規定卻是各不相同。因此，不能以無罪推定、疑罪從無作為標準來處理存疑案件的賠償問題。

從現代法治理想來看，公權的行使與私權的保護在宏觀上達到適度均衡，是法治進步的象征之一，公權或私權任何一方過度膨脹或過度萎縮都違背法治理想。國家為追求均衡保護各方利益，必須對利益關系的調整各有側重，在不同領域內對各方利益的保護各有取舍。在某些領域內側重保護公民個體利益，在另一些領域內側重保護國家公共利益。由于公民人身自由權最為重要，所以，在刑事訴訟中對涉案公民作出刑事實體處理時，側重保護相關公民的人身自由利益，堅持無罪推定原則，體現了公權對私權的預先讓步，體現了國家維護私權的意志。但這一讓步是有限的。因此，在存疑案件賠償上，由于公民人身自由權已不再受到限制，同時國家財力又不富裕，在決定對已獲自由的公民是否給予國家賠償時,為防止事實上有罪的人因被推定為無罪而獲得不應享有的賠償,從而損害國家利益、案件受害人利益和國家機關的形象和威信,則應側重維護國家利益,采取違法歸責原則，只對司法機關違法行使職權造成損害的情形給予賠償。這體現了國家維護公共利益的意志。

公共利益與私權的統一，從整體上達到各方利益的均衡保護。這實際上是刑事訴訟法的無罪推定原則與《國家賠償法》的違法歸責原則的統一，是國家不同性質法律調整不同利益關系的體現，也正是國家法治追求的目標之一。

2.疑罪從無并不能說明疑案就是錯案。

存疑案件表明犯罪嫌疑人、被告人在法律上是一個無罪的人，確實體現了疑罪從無和無罪推定原則，是我國司法進步的體現。但是，疑罪從無、無罪推定中的無罪，是一種法律上擬定的應然的無罪，而不是一種實然的無罪。事實上，存疑案件既可能有罪，也可能無罪，是處于一種既不能證實也不能證偽的狀態。疑案之為疑案，在于證實全部犯罪構成要件時，證據不夠確實、充分，存在可疑之處，但并非所有事實情節證據均不足，有些存疑案件的證據還是比較充分的，犯罪構成要件中大部分事實是清楚的，僅是在一兩個環節上證據卡不死而無法定罪。也就是說，沒有充分證據證明犯罪嫌疑人、被告人有罪，并不能從邏輯上必然反推出其沒有犯罪事實。刑事訴訟法對此作出專門的規定、司法實踐中將其稱為存疑案件而不稱為無罪案件，正是看到了這種區別。因此法律上推定為無罪的人不一定就沒有犯罪事實。

對于定罪而言，存疑案件固然證據不足，因定罪要求證據能證實全部犯罪構成要件。但證據不足是相對于定罪而言的不足,并非相對于逮捕而言的不足。刑事案件的偵查、起訴、審判有著各自不同的任務以及實現任務的手段，刑事訴訟法對不同的訴訟環節的證據證明力標準作出了不同的規定和要求，如立案要求是“發現有犯罪事實或犯罪嫌疑人”，逮捕的要求是“有證據證明有犯罪事實”，偵查終結、起訴和審判的要求是“事實清楚，證據確實、充分”。這些不同的證明力要求是一漸進過程，證明標準是一步一步提高的。也就是說，司法決策過程是一個不斷篩選、遞進的過程。這種過程十分符合人類的思維認識規律，也是由刑事訴訟的規律所決定的。逮捕和存疑結案是不同階段的不同評價。判斷逮捕工作的正確與否，只能以批準逮捕當時的證據情況是否符合刑事訴訟法第60條規定，而不能以案情以后的發展結果超前要求逮捕工作，不能以無罪、有罪的結果作為逮捕工作正確與否的標準。存疑案件一概給予賠償的觀點違背了人類的認識規律，也不符合刑事訴訟的規律。因此，疑罪不等于錯捕。

3.正確理解新的逮捕條件，才能準確處理存疑案件的賠償問題。

從逮捕條件來看，修訂后的《刑事訴訟法》放寬了逮捕條件，將原來“主要犯罪事實已經查清”這一逮捕實質要件修改為“有證據證明有犯罪事實”。根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第86條的規定，“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：有證據證明發生了犯罪事實；有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。在新的規定中，逮捕措施體現了濃厚的程序性色彩，而對犯罪的實體判斷上要求的證明力較低，強調只要有證據證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，符合法定的逮捕條件，司法機關就應該依法逮捕。

“主要犯罪事實已經查清”，也就是有犯罪事實，而“有證據證明有犯罪事實”，只是說犯罪事實有了證據證明。兩者對證據的要求顯然是有區別的。因此，在修訂后的《刑事訴訟法》放寬了逮捕的實質條件后，確實存在著如何理解“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”的問題。我們從前述的分析中已經知道，《國家賠償法》第15條第2項所規定的錯誤逮捕與1979年的《刑事訴訟法》關于逮捕的規定的精神是相一致的，是以違反該法逮捕的條件為標準的。因此，筆者認為，根據新法優于舊法的原則和《國家賠償法》的立法本意，對《國家賠償法》意義上的“錯誤逮捕”，應該以修訂后的《刑事訴訟法》第60條關于逮捕的實質條件即“有證據證明有犯罪事實”為標準和依據，理解為“對沒有證據證明有犯罪事實的人錯誤逮捕”。也就是說，凡是對有證據證明有犯罪事實的人實施的逮捕，國家就不承擔賠償責任；而對沒有證據證明有犯罪事實的人實施的逮捕，就是錯誤逮捕，國家就應該承擔賠償責任。只有作這樣的理解，才符合《國家賠償法》的立法本意和促進國家機關依法行使職權的立法目的。如果將無罪作為錯誤拘留、錯誤逮捕的標準，將使《國家賠償法》出現悖論：依照法定的拘留、逮捕條件實施的拘留、逮捕行為，也就是依法行使職權的行為，卻有可能要承擔國家賠償責任。這顯然與“促進國家機關依法行使職權”的立法目的相矛盾。

因此，存疑案件的賠償問題不能因實行無罪推定、疑罪從無而一概給予賠償，是否應該給予賠償，仍然應當按照違法原則進行歸責，也就是說，先前的羈押行為是否存在侵權，要看拘留、逮捕措施是否符合《刑事訴訟法》的規定，是否存在違法行使職權的行為。如果存在違法行使職權的行為，則應該給予賠償；否則，則不應該給予賠償。

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