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2006年國家司法考試試卷四第六題的內(nèi)容為：某民法典第1條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。”命題的內(nèi)容之一是要求考生從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。

此為我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條的規(guī)定，與瑞士民法典第1條規(guī)定內(nèi)容基本相同，「1」是關(guān)于民事法律法源及其適用次序的規(guī)定，蘊涵著若干值得探討的規(guī)范意義。「2」根據(jù)臺灣地區(qū)“民法典”立法理由書：“凡關(guān)于民事，應(yīng)依民律所規(guī)定，民律未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，則依條理斷之。條理者，乃推定社交上必應(yīng)之處置，例如事君以忠，事親以孝，及一切當(dāng)然應(yīng)遵奉者皆是。法律中必規(guī)定其先后關(guān)系者，以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關(guān)系之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條，以為補充民律之助。”「3」其理由源于法國民法典第4條之規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”「4」以保護憲法賦予人民行使訴權(quán)的基本權(quán)利。民法作為調(diào)整私法領(lǐng)域社會關(guān)系，與在公法領(lǐng)域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其內(nèi)容和類型包羅萬象、不可窮盡。成文法是以抽象化、類型化的方式對民事生活予以調(diào)整，民事生活的復(fù)雜性使很多社會關(guān)系難以類型化而上升為法律，抽象的法律規(guī)范也難免掛一漏萬。且成文法為人定法，人的理性認(rèn)識能力也難以周延和窮盡復(fù)雜的社會生活，再加上社會變遷，新的類型不斷出現(xiàn)，這必然注定成文法存在漏洞。應(yīng)“明確承認(rèn)法典的不完美性，而賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時，立于立法者的地位造法的正當(dāng)性，同時也是對法官造法的‘補充性’作一警示”。「5」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例學(xué)說公認(rèn)之事實”。所謂法律漏洞，是指關(guān)于某一法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定而未設(shè)規(guī)定。其基本特征在于違反計劃性。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質(zhì)本應(yīng)完整無缺，其有缺口，實違反墻的目的及計劃，自應(yīng)予修補。「6」因此，在法律之外，自當(dāng)有習(xí)慣、法理（學(xué)說、判例），通過法律解釋、類推適用等司法技術(shù)補充成文法之不足，滿足民事生活秩序化的需求。

在大陸法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即從法律淵源中尋找可資適用的法律作為裁判依據(jù)，此法律淵源主要是法律、習(xí)慣和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律規(guī)范的總和。「7」在臺灣地區(qū)，依蘇永欽先生的見解：法律應(yīng)該指就審判該案在現(xiàn)行法中可找到的所有“規(guī)范”。包括制定法、條約、法規(guī)命令、解釋、判例、契約、團體協(xié)約等等。「8」當(dāng)然也包括習(xí)慣法。“憲法”規(guī)定如果有私法效力，視其為直接或間接效力，也可歸于此處的法律。「9」而在祖國大陸，根據(jù)權(quán)威的教科書闡述，民法淵源包括：憲法中的民法規(guī)范，民事法律，國務(wù)院制定的民事法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范，特別行政區(qū)的民事規(guī)范，國家機關(guān)對民事規(guī)范的解釋（立法解釋、司法解釋和行政解釋），國際條約中的民事規(guī)范。「10」

二、習(xí)慣

習(xí)慣，究指習(xí)慣法還是包括習(xí)慣，學(xué)者有不同認(rèn)識。蘇永欽先生認(rèn)為，習(xí)慣應(yīng)該是指習(xí)慣法而不是單純一地或“全國”的習(xí)慣。習(xí)慣法最主要的構(gòu)成因素就是社會共有的“法”的確信，也就是公平、正當(dāng)?shù)拇_信，而不一定要“經(jīng)久長行”。單純習(xí)慣只在法律有明文規(guī)定時，具有法的效力。「11」韓忠謨先生認(rèn)為，“習(xí)慣法來源于民俗習(xí)慣，然與民俗習(xí)慣并不同其范圍，因為事實上有許多習(xí)俗習(xí)慣，雖存在于一時一地，但不具備法的效力。習(xí)慣法之所以不同于單純習(xí)慣者，應(yīng)從實質(zhì)與形式兩方面去考察。一方面須基于普遍常行的事實，在一般人心目中發(fā)生法的確信；一方面須有強制實施的可能性。「12」黃茂榮先生認(rèn)為，”所謂習(xí)慣法，其形成在臺灣地區(qū)實際上認(rèn)為，應(yīng)滿足下列要件：（1）有事實上之慣行，（2）對該慣行，其生活（交易）圈內(nèi)的人對之有法的確信，（3）慣行之內(nèi)容不違背公序良俗。民間的慣行，經(jīng)法院裁判演變?yōu)榱?xí)慣法后，始有規(guī)范上的拘束力，取得法源的地位。「13」

習(xí)慣是人們在社會實踐中自發(fā)形成的具有約束力的規(guī)則，如商業(yè)習(xí)慣、民俗習(xí)慣等。習(xí)慣能否上升為習(xí)慣法，以與法律具有同一效力，頗值研究。日本學(xué)者石田穰先生將習(xí)慣區(qū)分三種情形：一是既不違反法律強行性規(guī)定，也不違反任意規(guī)定的習(xí)慣，有與法律同一效力；二是不違反法律強行性規(guī)定，而違反任意規(guī)定的習(xí)慣，以當(dāng)事人認(rèn)可為條件，有與法律同一效力；三是違反法律強行規(guī)定的習(xí)慣，無與法律同一的效力。因此，習(xí)慣若上升為習(xí)慣法須以不違反法律強行性規(guī)定及任意性規(guī)定為條件。「14」

我國民事法律大體上效仿大陸法系，但把習(xí)慣作為民事法律法源卻相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎。1986年制定的具有民法總則地位的《民法通則》中未設(shè)關(guān)于習(xí)慣的規(guī)定。而到了1993年，在《消費者權(quán)益保護法》中提到了“商業(yè)慣例”一詞，算是向前進了一小步。「15」真正把習(xí)慣作為法源的地位的是1999年頒布的《合同法》，該法中有9處提到了“交易習(xí)慣”。「16」若該“商業(yè)慣例”、“交易習(xí)慣”得到法院判決的確認(rèn)，則可以成為法源。

在實務(wù)上，最高法院曾用司法解釋的形式，確認(rèn)民間習(xí)慣具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條第2款規(guī)定：“典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過三十年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣。”

三、法理

對法理的闡述，各國法律上的規(guī)定有所不同。日本民法稱“條理”，奧地利民法稱“自然的法原理”，意大利民法稱為“法的一般原理”，德國民法典第1條草案稱為“由法律精神所得之原則”。「17」瑞士民法典稱為“遵循公認(rèn)的學(xué)理”。臺灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽解釋為，法理是指自法律根據(jù)本精神演繹而得之法律一般的原則。一方面具有補充法律的功能，一方面亦兼具審查法律是否為“善法”的功能。「18」韓忠謨先生認(rèn)為，法理所包含的內(nèi)容十分廣泛，凡人倫之常理，如正義、公平等原則。又如法學(xué)者的著作，就法律所作出的解釋、推理等。「19」筆者認(rèn)為，法理應(yīng)是指法律的平等、公平、正義、秩序之原理。

法理主要通過學(xué)說的形式表現(xiàn)出來的。學(xué)說是指法學(xué)家對成文法的闡釋，對習(xí)慣法的認(rèn)知及對法理的探求所表示的意見。學(xué)說主要存在于法學(xué)家法律著作中，對于一個規(guī)則，由于法學(xué)家的見解不同，則可能產(chǎn)生分歧，即“各說各話”，也是常有的事。法官在援引學(xué)說時，應(yīng)考察該學(xué)說是否“穩(wěn)妥”，一般認(rèn)為應(yīng)指客觀上足以反映通說者，而不是聽由各法官主觀認(rèn)同。「20」楊仁壽先生把法學(xué)上的學(xué)說劃分為理論性學(xué)說和解釋性學(xué)說，且區(qū)分二者的性質(zhì)甚為重要。楊先生認(rèn)為，理論性學(xué)說是一種社會現(xiàn)實存在的法之認(rèn)識活動，并非創(chuàng)造法律，而是觀察法律，此與自然現(xiàn)象的認(rèn)識活動規(guī)律相同。解釋性學(xué)說，其本質(zhì)則為“實踐”，如使不明確的法律明確，將抽象的法律具體化，就有漏洞的法律加以填補等。楊先生在闡述法官在裁決具體案件應(yīng)如何援引學(xué)說及區(qū)分學(xué)說性質(zhì)時說到：“法官于辦具體案件時，若不知援用學(xué)說或未為援用，固屬愚昧無知；即予以援用，而無能力分辨孰為理論性學(xué)說？孰為解釋性學(xué)說？何者為胡說？何者為白說？亦徒具法官之名而已”。「21」此論述極為細(xì)致精妙。

綜上所述，臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)范的意義，在制定法之外，確立了習(xí)慣、法理（學(xué)說）的法源地位及效力，從而使得民法體系成為一個既開放，又能維持安定秩序的動態(tài)規(guī)范體系，以涵攝紛繁復(fù)雜、不斷變化的社會生活，達(dá)到滿足社會生活中對秩序的基本需要。

注釋：

「1」瑞士民法典第1條規(guī)定：“凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，無習(xí)慣法時，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)則裁判之；于此情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”

「2」王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國人民大學(xué)出社出版，2001年7月版，第189頁。

「3」轉(zhuǎn)引蘇永欽《民法第一條的規(guī)范意義》，載《私法自治中的經(jīng)濟理性》一書，中國人民大學(xué)出社2004年1月版，第4頁。

「4」羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月北京版，第1頁。

「5」蘇永欽著：《民法第一條的規(guī)范意義》，載《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出社2004年1月版，第3頁。

「6」王澤鑒著：《民法總論》，中國人民大學(xué)出社出版2001年7月版，第63－64頁。

「7」在此專指民法淵源，而不包括刑法和行政法淵源。

「8」我國臺灣地區(qū)“法院組織法”第57條規(guī)定：“‘最高法院’之裁判，其所持法律見解，認(rèn)有編為判例之必要者，應(yīng)分別經(jīng)由院長、庭長、法官組成之‘民事庭會議’、‘刑事庭會議’或‘民、刑事庭總會議’決議后，報請‘司法院’備查。‘最高法院’審理案件，關(guān)于法律上之見解，認(rèn)有變更判例這必要時，適用前項規(guī)定”。據(jù)此，臺灣地區(qū)“最高法院”在實務(wù)上把判決違背現(xiàn)有判例當(dāng)成臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第496條第1項第1款的適用法律錯誤的一種情形，事實上形成對下級法院可發(fā)生更強的拘束力。而在祖國大陸，判例只具有指導(dǎo)作用，不具有民事法律淵源的地位。參見最高法院《二五改革綱要》：“改革和完善審判指導(dǎo)制度與法律統(tǒng)一適用機制。建立指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式、指導(dǎo)規(guī)則。”

「9」蘇永欽著：《民法第一條的規(guī)范意義》，載《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出社出版2004年1月版，第12頁。

「10」魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社高等教育出版社2000年9月版，第15頁。

「11」蘇永欽著：《民法第一條的規(guī)范意義》，載《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出社出版2004年1月版，第12頁。

「12」韓忠謨著：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月版，第29頁。

「13」黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月版，第6－7頁。

「14」參見石田穰著：《法解釋學(xué)的方法》，第34頁。轉(zhuǎn)引梁慧星《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年8月版，第265頁。

「15」《消費者權(quán)益保護法》第21條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)；消費者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的，經(jīng)營者必須出具。”

「16」《合同法》第61條：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”以及第22條、26條、60條、92條、125條、136條、293條、368條均有“交易習(xí)慣”的規(guī)定。

「17」梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年8月版，第266頁。

「18」楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出社出版1999年1月版，208頁。

「19」韓忠謨著：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月版，第31頁。

「20」蘇永欽著：《民法第一條的規(guī)范意義》，載《私法自治中的經(jīng)濟理性》一書，中國人民大學(xué)出社出版2004年1月版，第8頁。

「21」楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出社出版1999年1月版，第208頁，第222頁