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摘要:典當業自上世紀80年代在中國復興以后,其行業定位、主管部門、管理規范一直處于變換之中。2005年商務部頒布了新的典當管理辦法后,部門立法的局限性更加突出,本文分析了當前典當業管理規范的主要缺陷:全社會缺乏立法共識、管理辦法與實踐脫節、管理辦法與習慣法沖突以及不斷涌現的典當新業務造成典當業者無法可依等,因此,催生一部具有更高效力的典當法顯得十分必要和迫切,并提出了制定典當法應把握的原則。

關鍵詞:典當;典當法;典當管理規范

典當這個古老的行業自1987年在中國大陸復出以后,全國典當業一直處于多頭管理、高速發展、混亂經營局面。其主管部門歷經中國人民銀行,國家經濟貿易委員會和商務部,管理規范也由《典當行管理暫行辦法》到《典當行管理辦法》和《典當管理辦法》,但是部門立法的缺陷一直困擾著典當業的健康發展。主要表現就是在典當業的管理上全社會一直存在重大爭議、管理辦法與實踐脫節、部分重要管理規范與習慣法沖突以及不斷涌現的典當新業務造成典當業者無法可依等。據馬丁在《中國典當網》上撰寫的“典當行業調查分析報告,2005年全國典當行的數量突破了2000家,營業額也大幅度增加。以上海為例,2005年對70家典當統計共完成營業額67.7億元,38.37萬筆,平均每筆1.6783萬元。隨著我國經濟高速增長和經濟規模的不斷壯大,典當業對社會經濟生活的影響也會隨之增加,在這個背景下通過提高典當立法層次,制定一部統一的典當商法,克服當前部門立法的局限性顯得十分必要和迫切。

一、制定典當法的必要性

(一)關于典當立法管理的爭議

我國典當業據說肇始于南朝,在經歷了一千六百多年的興衰沉浮后又重新發展起來,但是從標志著新中國典當業復出的四川成都華茂典當行成立之日起,①典當業是否應當統一立法就一直伴隨著爭議。新中國成立后,典當業一度被禁止,通過專門的立法規范典當業已無必要,對于民間尚存的部分典當行為,沿用政策、司法解釋等進行調整。如1987年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律的意見》第58條和1988年關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第120條均對典權制度作了肯定。典當業重新興起以后,如何通過立法規范典當業,在政府管理層和法學界一直存在不同意見。

在政府方面,起初典當行被作為金融機構由中國人民銀行實行從嚴管理的政策;2000年6月典當業監管由國家經貿委接管并宣布“取消典當行金融機構的資格”,而作為特殊的工商企業,放寬典當行的市場準入條件,允許典當行從事動產和財產權利業務;2003年7月國家經貿委撤銷,商務部組建后負責典當業的監管。行業主管部門的頻繁更換,典當企業從“金融機構”到“特殊工商企業”再到“比較特殊工商企業”的角色定位變化,不僅僅是機構改革的需要,實際上更主要反映了政府管理層對典當業的性質認定至今尚未達成穩定共識。

在法學界方面,關于典當業的立法形式,一直有兩種主張:一是在《物權法》的“質權篇”中增設“營業質”一節;二是專門制定一部典當商法。2002年12月17日由全國人大常委會法制工作委員會辦公室擬定的《中華人民共和國民法典》(草案)中,未有營業質權的規定,2005年2月商務部和公安部又聯合頒布了《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。為克服典當管理規范效力不夠的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牽頭起草的《物權法》(草案)中專門設定了營業質權,如果這一規定得以采用,典當業的專門立法在短期內已無出臺可能。而“營業質權”相關規定能否覆蓋實踐中的“典當”行為在法學界也存在不同看法,在《物權法(草案)》四次審議過程中,有關“典權”的規定兩次寫進去,又兩次被拿掉,這說明立法機關和法學界關于典當的立法爭議的確很大。

正是政府和法學界對典當業認識的諸多不確定性,導致典當業至今尚未納入法律的高度進行調整,當典當業務與上游的銀行擔保業務、下游的寄賣業務因混同產生爭議時,因現有的《辦法》效力不足,許多正常的典當行為也陷入法律管轄的飛地,而一些新業務如關于股票質:的處分等更是無法可依。

(二)《辦法》的層次和效力低下

我國的典當行業盡管恢復和發展速度很快,但由于管理規范的層次低、效力不高,不能滿足實踐需求。《辦法》就其法律等級和效力而言,屬于行政規章,層次和效力低于法律、法規。這在立法管理上至少產生了兩個不利于典當業發展的后果:第一,它不能阻止國務院其他部門及地方立法機關制訂相關規章,造成部門多頭管理上的混亂;第二,當國務院其他部門及地方立法機關制訂的相關規章與《辦法》不一致時,是根據規范制定機關的層次還是根據規范頒布的時間先后確定其效力,我國法律無明確規定,因此造成企業依法經營時無所適從。現實情形正是如此,由于尚無國家統一權威立法,盡管《辦法》全面規定了典當行的性質、主管部門、設立及變更和終止程序、經營范圍、經營方式以及罰則等,但在具體執行時,特別是進入法庭訴訟時,其依據就各取所需。因為各有關管理部門的行業規定及省市地方立法規定的原則不同,從而導致典當行業經營和發展中糾紛增多,一些典當行為的有效性只能通過最高人民法院或者主管機關的“復函”予以肯定,如1993年“最高人民法院關于戴文林、戴文治訴高學孔房屋典當糾紛如何處理的復函”中關于“絕賣”的回復和1996年“中國人民銀行關于對典當行從事房屋抵:貸款業務有關問題的復函”中關于“不禁止房屋抵:貸款業務”的回復等等。這種頭痛醫頭,腳痛醫腳的管理方式降低了企業管理效率,嚴重影響企業的永續經營。

(三)《辦法》部分重要規范或過于抽象,缺乏可操作性

《辦法》部分重要規范過于抽象,缺乏可操作性。如《辦法》雖然允許典當企業成立分支機構,但分支機構的法律地位如何,《辦法》中并沒有明確規定;《辦法》第53條籠統的規定,對屬于贓物或者有贓物嫌疑的當物,公安機關應當依法予以扣:,并依照此時國家有關規定處理,但何謂“國家有關規定”,也沒有明確,實踐中無法操作;對于當物毀損,典當行進行賠償方面也沒有詳細的規定,實務中只能依據《民法通則》的相關規定處理,使《辦法》作為特別法的作用大為降低;按照《辦法》規定,房地產、汽車等絕當后,當戶應當前來辦理登記過戶手續,但在典當實務中當戶往往拒不履行義務,因《辦法》與公安部門的車輛登記管理規定缺乏上位法上的銜接,此時若典當公司單方面辦理過戶手續,通常被有關部門依法拒絕等等。《辦法》中這類因過于抽象而不便于操作的規范還有許多,與其通過權力有限的部門制定效力部高的實施細則,還不如制定一部權威的商法典一并解決這些問題。此外,通過制定典當法,還可以為典當業者提供一個更有保障的權利救濟渠道,如在正常的典當活動遇到有關部門的依法拒絕、阻礙和消極不作為時,典當企業可以通過司法渠道保護自己的利益。

(四)與典當業相關的主要法律規范之間存在沖突

調整我國現今典當業的法律規范主要包括《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)中有關質:的規定;商務部和公安部聯合頒布的《辦法》;《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中關于公司設立和營運的規定;國務院其他部門頒布的涉及典當業的規章、地方機關有關典當業的規定等等。由于“政出多門”,這些規范或銜接不好或相互沖突,影響典當業的健康經營。其中最為理論和實務界所病詬的是《辦法》與《擔保法》之間的沖突,根據我國《擔保法》的規定,質:權是一種營業質權,流質約定無效;而根據《辦法》,典當不僅是一種營業質,出質人還可以不動產抵:而獲得融資,質權人因此獲得抵:權,這表明典當企業因典當行為所獲得的權利與營業質權有所不同,因此,《辦法》中承認流質約定有效。在此情形下典當公司到底應該適用《擔保法》還是適用《辦法》呢?從法律效力層次看,前者的效力無疑高于后者,但從一般法與特別法的關系看,后者又應優先于前者,典當業者因此陷入無所適從境地。

二、制定典當法的緊迫性

從近年來典當業的業務創新看,部分業務已經游離于《辦法》和其它法律規范的調節范圍之外,因此制定典當法,提高典當管理立法層次具有緊迫性。

(一)典當業開展連鎖經營沒有明確的法律依據

2007年上海百聯集團組建了中國第一家現代典當連鎖公司——華聯典當連鎖公司,它標志著典當業這一中國最古老的行業又進入了一個新的發展時期。中國典當業嘗試連鎖經營至少受到以下兩個因素的影響:一是商業企業連鎖經營因其在降低成本、抵抗風險和提高競爭力方面的明顯作用已經風靡全世界;二是作為連鎖經營發源地的美國給我們做出了榜樣。如成立于1987年的美國國際典當有限公司,在1990年成為紐約證券交易所的上市公司,該公司在全國共有連鎖典當行765家,在英國、瑞典也有分支機構。通過連鎖經營和管理,企業的整體實力迅速得到提高。①雖然我國典當業具有悠久的歷史,但在市場經濟條件下如何從法律上規范典當企業連鎖經營卻幾乎是空白。

根據《辦法》第3、第12條之規定,典當行是依法設立的專門從事典當活動的企業法人,其組織形式與組織機構適用《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》);典當行可以跨省(自治區、直轄市)設立分支機構。這兩條通常被理解為典當業合法開展連鎖經營的通行證,其實這是對上述條款的誤解。首先根據《公司法》,分支機構不具有法人資格,其行為受到法人規制的諸多限制,因此在市場上不能獨立承擔民事責任。其次,根據連鎖機構法律地位的不同,連鎖企業一般分三種:其一,連鎖機構沒有法人資格,類似于分支機構,此類連鎖企業的經營活動受其法律地位、經營能力等諸多限制,在企業發展的規模、速度和降低成本方面沒有明顯的優勢;其二,連鎖機構具有法人資格,但屬于一方全額投資或控股,其行為仍受到法人部分限制,并常常使連鎖企業對市場變化反映遲鈍,降低了連鎖企業的效率;其三,連鎖機構不僅具有完全獨立法人資格,而且相互之間在品牌、業務、管理和人才等方面實現資源共享。其中第一種因規模和實力小,經營成本高,屬于較低層次的連鎖經營;第三種因能迅速提高市場占有率,成本低、風險小屬于較高層次的連鎖經營。第三,顯然,按照《辦法》,我國典當業只能開展低層次的連鎖經營,但在典當實務中業者基本上都是采用第三種連鎖經營方式,只不過為躲避有關部門的審查,大股東們多采用隱名的方式注冊經營。此外,考察現有的法律法規,即使允許設立分支機構,并不意味著可以開展連鎖經營,無論是《辦法》還是其他法律、法規均沒有對典當連鎖經營的主體資格、經營方式和責任承擔作出任何明確規定,在實踐中,凡是一個投資人同時申請設立兩家以上典當行的,有關主管機關不予支持。②典當連鎖經營中的這種實踐與管理規范脫節的現象在整個典當業中普遍存在,即要么無法可依,要么有法不依。

(二)典當公司開展股票典當業務蘊含巨大的法律風險

股票典當業務是一種主要為證券市場中的個人投資者提供融資服務的業務。具體來說,典當公司首先與券商談好合作事項,通過券商對客戶進行監管,客戶在與典當行簽訂合同后,將股票過戶到與典當行合作的證券公司營業部的賬戶上,同時典當行也將資金注入此賬戶。在合同到期前,客戶可以自由操作股票交易,但一分錢也不能提走。客戶在典當期滿贖當后,賬戶解除凍結。雖然《辦法》規定典當行可以經營作為財產權利的股票的質:典當業務,但是作為部門規章,它也無法對涉及其它部門管轄的事情作出規定。而且無論是《公司法》、《證券法》還是《辦法》本身均未對股票典當后如何操作及其雙方的權利義務如何保障作出任何規定。因此,當出質人未能按期贖質,典當行和證券公司強行平倉的行為不僅和《擔保法》關于處理質:物的法律相沖突,而且違背《證券法》交易自由的原則精神,這種嚴重違法的行為一旦引起司法訴訟,不僅當事人權益得不到法律的保護,而且還面臨著因違法受到法律懲處的可能。顯然,依靠《辦法》無法保護股票典當當事人權益,欲規避此一風險,制定典當法,并與《公司法》、《證券法》的相關規定一道共同規制股票典當行為不失為較好的選擇。

(三)土地使用權不宜典當

根據《辦法》第二十五條,經批準,典當行可以經營財產權利質:典當業務和房地產(外省、自治區、直轄市的房地產或者未取得商品房預售許可證的在建工程除外)抵:典當業務。土地使用權屬于財產權利,當然也在典當業經營范圍之內,但是無論從典當業的性質定位還是從相關法律的立法宗旨來看,典當也不應經營土地使用權,或者至少在經營土地使用權時受到某種嚴格的限制。首先,典當業是適應企業和個人的短期融資需要而存在的,它發揮著金融機構沒有或還不完善的功能,而土地使用權作為依附于大宗不動產上的財產權利,長期作為企業和個人向銀行融資的主要擔保手段,已經形成了一套完整而成熟的操作規則,維系著當事人之間的利益平衡。典當業經營土地使用權,在業務上就會與銀行業發生混同,如果進而因為競爭發生糾紛,鑒于目前尚無典當法,當事人將會陷入無法可依的局面,無疑將損害當事人利益。其次,典當公司在實際操作土地使用權業務時,也存在極不規范的行為,如一些典當公司利用城市郊區或城中村部分集體單位急需資金,誘使當事人以集體土地使用權進行典當,在當事人不能如期還款時就以極其便宜的價格通過典當直接獲得集體使用權,既違犯土地法,拍賣法,也違犯公平交易原則。因此,在沒有嚴格限制的條件下,目前不宜將土地使用權作為典當經營的范圍。

三、典當立法應堅持三個平衡的原則

典當業面對上述諸多缺陷,應當說促成一部由最高立法機關制定并頒布實施的典當法已十分必要。因為現今典當業的經營范圍不斷擴大,由動產延伸到財產權利、不動產,典當方式由質:向抵:拓展,傳統法理學上的營業質已經不能概括典當的真正內涵。事實上,國外的典當業都由典當專門法規調整,如英國《1960年典當商法》、新加坡《典當商法》、香港《當:商條例》等。由此,制定一部專門典當法既符合當前的立法趨勢即立法由綜合性向專門性過渡,又能促進典當業的規范發展,典當業的法制化必將獲得更快的發展。鑒于目前的典當實踐與典當管理規范脫節的現實,建議在制定統一的典當法時應把握好三個平衡的原則:

(一)典當理論與典當實踐的平衡

典當的定義與立法選擇。根據習慣法,“典”和“當”在民間有著明確的不同含義,“典”多指不動產抵:,“當”則指動產質:。根據《辦法》第3條,典當是指“當戶將其動產、財產權利作為當物質:或者將其房地產作為當物抵:給典當行,交付一定比例費用,取得當金,并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。依據該條文,典當行實際上存在名不符實的現象:一方面,典當行實際并不從事“典”這項業務,即沒有向出當人支付典價而占有其不動產作為收益使用的行為;另一方面,典當業務已經超出了原來意義上的“當”,即不但占有出當人的動產或權利憑證以擔保債權實現,同時也從事不動產的抵:貸款。典和當、動產和不動產在物權法上適用不同的占有和處分規則,顯然,《辦法》的起草人選擇了擯棄歷史而按照自己的理解對典當作出定義,但是實踐依然按照自己的路徑前行。如典當行在從事不動產抵:時明顯違反《擔保法》關于抵:必須轉移占有的規定,但從現實出發,有關部門在監管工作中對此并沒有禁止。因此,從實踐的角度與其讓當事人違法,還不如在立法選擇時尊重歷史、尊重習慣,只要這種歷史和習慣不違背社會公益和善良風俗習慣。

(二)保持傳統習慣與管理創新平衡

新《辦法》與舊的典當管理規范相比,在時代性和全面性上的確有不少進步,但在對典當實踐的重視和典當習慣的尊重方面仍然顯得不足夠。最典型的是怎么處理絕當物。所謂“絕當”,是指自典當期滿之日起一段時期內,當戶既不贖當,又不續當的當物。如何處理絕當,關鍵在于對典當合同性質的認定。《辦法》第3條將典當合同性質認定為質:合同,《擔保法》第66條禁止質:合同中訂立流質契約,為了與《擔保法》的規定相銜接,《辦法》規定死當物品,3萬元以上可以委托拍賣行公開拍賣;拍賣的收入在扣除質:貸款本息和典當及拍賣的費用后,剩余部分應當退給當戶。但從現實情況來看,典當行在經營典當業務時并沒有遵守這個規定,它們通常約定典當人逾期不贖時典當物所有權直接轉移給典當行。盡管依照《擔保法》這類合同當然應屬無效,但現實中存在大量的此類條款,沒有足夠的證據顯示流質契約導致了典當業糾紛的增加,監管部門也沒有為此采取更嚴格的監管措施。

典當企業之所以敢于依照習慣,并在實踐中違反《辦法》,也許最充分的理由是企業和個人并沒有因此受到嚴重損失,即使遭受損失也是在可以接受的范圍內,甚至增加了收益;監管部門之所以沒有為此采取更嚴格的監管措施,至少說明典當企業的行為并沒有嚴重破壞社會經濟秩序和管理秩序。事實上,典當企業允許流質契約的習慣做法符合《擔保法》的發展新趨勢,這就為典當立法提供了可借鑒之處:在對具有歷史傳統的商業進行立法管理時,如果該行業的習慣法符合一般公平原則,不損害社會公共利益,也為業內人士廣泛接受,就應當尊重歷史,重視實踐,不要盲目創新。

(三)從嚴管理與交易自由平衡

鑒于典當業的特殊性,需要從嚴管理,但從商業便利的角度又需要保證交易自由,把握二者之間的平衡的確不易。總的來看,《辦法》從嚴管理的體現過多,交易自由的體現太少,如第26條對典當行的經營范圍限制規定過多。典當行不得經營下列業務:非絕當物品的銷售以及舊物的收購、寄售;動產抵:業務;集資、吸收存款或者變相吸收存款;發放信用貸款;未經商務部批準的其他業務,這些規定不利于典當業的進一步發展。在一些典當業經營狀況良好的國家,典當行的經營范圍非常廣、綜合性強,“典當行不僅經營典當業務,還做一些商品零售業務,包括舊貨出售和賣新產品,一家典當行可擁有多個許可證,因為多種經營可以降低經營風險,增加其贏利點,有利于典當行經營穩定,也更加便民”。《辦法》關于絕當物的處理規定亦是如此,既不同于傳統的典當,也與實踐中的做法相悖,結果使典當業喪失了營業質的性質而類似于一般的質:貸款,典當行也因獲利機會更小而降低了積極性。

鑒于上述原因,建議立法時除對可能影響社會穩定的因素從嚴控制以外,對是否設立分支機構、經營范圍等尊重當事人的自主選擇,維護交易自由。

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