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[內容摘要]當前，醫患糾紛是黨和國家以及社會共同關注的民生熱點，而醫患"官司"又是患者遇到的最大難點。筆者認為，導致醫患"官司"難的原因很多，不僅有醫療體制上的弊端，而且有醫事法律專業知識的缺乏。但就直接、最主要的原因在于："三難"即：證據采信難、法律適用難、枉法裁判難追究。正是基于這個原因，筆者通過兩年多的司法實踐和社會司法調查，初步找到了打醫患"官司"的"三把鑰匙"。

[關鍵詞]證據分配原則損害賠償枉法裁判追究

第一把鑰匙是民事訴訟中醫患雙方的證據分配原則

最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定："因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。"那么，民事訴訟中如何把握醫患雙方這一證據分配的原則呢？筆者認為，應當把握三個要點。

首先，要正確理解醫患雙方證據分配原則的基本內涵。患者應當承擔初步舉證責任。在醫療侵權損害賠償訴訟中，患者應當對其損害賠償請求權的成立，負有初步的舉證責任。即原告應當首先證明其與醫療機構間存在醫療服務合同關系，接受過被告醫療機構的診斷、治療，并因此受到損害。如果患者不能對上述問題提供證據予以證明，其請求權是不能得到人民法院支持的。另外舉證責任是可以轉移的。如果患者對損害賠償請求權成立的證明達到了表見真實的程度，證明責任就向醫療機構轉移。也就是說在這樣的情況下，醫療機構應當提供證據反駁原告的訴訟請求，即醫療機構應當證明其醫療行為與損害結果之間不存在因果關系或者其醫療行為沒有過錯，這是合情合理的。如果醫療機構提不出具有合理說明力、足以使人信賴的證據，醫療機構就要承擔敗訴的結果。

其次，要正確區分不同種類的醫療糾紛的證據分配規則。一是醫療事故糾紛案。無論是醫療責任事故，還是醫療技術事故，都需要醫療事故鑒定，來佐證是否存在醫療過錯。醫患雙方通過申請醫療事故鑒定，來證明醫方主觀上是否存在過失；客觀上醫療行為是否具有違法性、違規性；醫療損害結果是否發生；醫療損害結果與醫療行為是否存在必然的因果關系，四個要件缺一不可。如果患者在民事訴訟中，以醫療事故糾紛案案主張權利，不僅應當提供在醫方診療的憑證和醫療損害結果的憑證，而且因客觀原因不能舉證還應申請醫療事故鑒定。如果不申請醫療事故鑒定，法院在法庭調查中，就很難認定，人民法院應當委托進行醫療事故鑒定。如果醫方要想證明其醫療行為與醫療損害結果沒有因果關系及不存在醫療過錯，就必須申請醫療事故鑒定，如果不申請或不配合醫療事故鑒定，法院按國務院令[2002]第351號《醫療事故處理條例》第30條第2款規定"雙方當事人應當按照條例的規定如實提交進行醫療事故技術鑒定所需要的材料，并積極配合調查。當事人任何一方不予配合，影響醫療事故技術鑒定的，由不予配合的一方承擔責任。"和衛生部衛政法發[2005]28號《關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》中指出："衛生行政部門可以委托醫學會按照《醫療事故分級標準（試行）》對患者人身損害的后果進行等級判定，按同級甲等定，責任程度按照完全責任判定。"進行認定

二是醫療損害賠償案。患方應當首先證明其在醫方接受過醫療并發生醫療損害的事實。醫方就醫療行為與損害結果之間沒有因果關系以及沒有過錯承擔舉證責任，舉證不能承擔不利后果，法院可以推定其責任，并獨立行使司法判斷權。無論什么鑒定都不是認定醫療損害賠償責任的前置條件和程序，以及唯一證據。鑒定以當事人主義為主，以依職權委托為例外。即鑒定由當事人申請，雙方當事人均不申請，確有必要時（經法庭調查對患方舉證無法認定，醫方的舉證無法推定時）由法院依職權委托鑒定。鑒定按最高人民法院法[2003]20號《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》第二條"因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定規定》組織鑒定。"辦理。

三是醫療服務合同糾紛案件。實行誰主張，誰舉證的無過錯責任。原告只需證明和被告存在醫療服務合同關系，被告未盡到醫療服務合同義務，或履行醫療服務合同不適當，被告在無相反證據下，則構成違約，而無需做任何鑒定。

醫療意外事件糾紛案。醫療意外事件糾紛案，雖然沒有法律規定或合同約定，造成醫療損害結果，是醫方在現有的醫療條件和醫療水平下，不可能預料不可避免的實行公平責任，原告只需要證明醫療損害結果是醫方診療護理過程中發生的就足夠了，無需做任何鑒定。

再次，要端正對鑒定結論的正確認識，既要克服"無能論"又要克服"萬能論"。部分基層法院在審理醫療事故糾紛案件中，對醫學會的鑒定結論有很強的依賴性，機械的認為，客觀事實（指鑒定結論）就等于法律事實。例如：（2006）雞冠民初字第1187號民事判決書認為，雞西市醫學會醫療事故技術鑒定，其結論為不構成醫療事故，故原告鄂明廣訴雞西礦業集團總醫院醫療損害賠償的請求駁回。這種萬能論不符合最高人民法院《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復涵》中規定：醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。《復函》從另一方面說明醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論不是法院審理醫療糾紛賠償的依據，更不是賠償訴訟成立的唯一證據。

眾所周知，醫療事故鑒定書，是書證的一種，有沒有證明力，要看其真實性（客觀性），如果有充分的相反證據，則不能認證；相關性（關連性），所鑒定的意見是否與本案的案由相關，是否圍繞著原告的請求，被告的抗辯所爭議的焦點問題做出醫學評價，無關則不能認證；合法性，鑒定的材料是否符合法定啟封的規定，鑒定材料是否與原件比較，有無涂改、加工、隱匿等瑕疵現象，有無程序和實體違法，有無鑒定人員與當事人有利害關系，有無存在某種隸屬關系或利益驅動關系，如果有其一則不予認證。作為一種書證，要進行證明力大小的比較。在審判實踐中，物證優于書證；上級醫學會的醫療事故鑒定要優于下級醫學會的醫療鑒定。司法鑒定要優于醫學鑒定，因為衛生行政管理機構跟醫療機構存在某種隸屬關系所致，因而可信程度不高，公信力較差。法官通過醫患雙方的舉證、質證，對所舉的證據進行全面、客觀、公正的分析，做出科學的判斷后進行認證。未經質證的證據不能認證；不能對鑒定單一認證，單一鑒定只能是孤證，不能做證據使用。

現代的司法理念是：法律事實不等于客觀事實，法律事實要最大限度的接近客觀事實。部分法官在審理醫療損害賠償案中，無論患方在法庭調查中，提供多么全面、完整的，足以證明醫療損害結果與醫療行為有因果關系，醫方存在醫療差錯的客觀證據都不采信，而把有沒有醫學會的鑒定？做沒做司法鑒定？當作解門清的寶劍，有很強的唯一性。機械的認為，沒有鑒定，就不能獨立行使司法判斷權。

例如：（2007）雞冠民初字第114號民事判決認為，因為醫療損害賠償問題，必須經鑒定程序才能確定是否存在因果關系，應否給予賠償，由于未經鑒定程序，故陳秀紅訴雞西礦業集團總醫院醫療損害賠償請求不予支持，駁回起訴。這種"萬能論"與最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十四條規定："審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。"的規定不符。

第二把鑰匙是審理醫療損害賠償案件的法律適用

當前，在處理醫患糾紛的事務中，一個突出的問題就是懂醫的人不懂法，而懂法的人不懂醫。醫事法律，就是用現行的法律來解決現存的醫患糾紛。而解決醫患糾紛的難點和熱點正是醫療損害賠償案件的法律適用的問題。眾所周知，法律事實不同，爭議的焦點也不同，所確定的案由也不同，法律適用也不同。這是從事法律執業者共同認同的觀點，也是法律常識。

首先，要分類適用。按最高人民法院法發[2000]26號關于印發《民事案件案由規定（試行）》的通知的規定，受案法院應當根據當事人訴爭的具體爭議內容確定案由。通常可分為四種案由：

一是醫療事故糾紛案。醫療事故糾紛，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故糾紛。按《醫療事故處理條例》規定處理，醫方承擔過錯責任。

二是醫療損害賠償糾紛案。醫療損害賠償糾紛，是指患方認為，醫方在醫療活動中違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，出現醫療差錯但不要求追究醫療事故的責任，只要求追究人身損害責任的糾紛。按《民法通則》規定賠償，醫方承擔差錯責任。

三是醫療意外糾紛案。醫療意外糾紛，是指由于病情或病員體質特殊而發生的難以預料和防范的不良后果，而發生的糾紛。醫方不承擔過失責任，但考慮救死扶傷，防病治病是醫方的宗旨，本著保護生命權、健康權的原則，按《民法通則》第132條的規定，醫方應當承擔公平責任。

四醫療服務合同糾紛案。醫療服務合同糾紛，是指醫方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，患者要求繼續履行或要求賠償人身、財產損失而發生的糾紛。按《合同法》第107條規定處理，醫方不承擔過失責任，而應當承擔違約責任。

其次，要分責任適用。一是刑事和行政責任。如：醫療事故罪醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335條的規定。又如：非法行醫罪未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑并處罰金。《刑法》第336條的規定。不構成犯罪的，可根據《醫療事故處理條例》的相關規定追究行政責任。二是民事責任。例如：醫療差錯造成損害的救濟原則是：公民、法人由于過錯侵害他人財產、人身的、應當承擔民事責任。《民法通則》第106條第2款的規定。不構成或未做醫療事故鑒定，醫療差錯被其它證據認定后，醫療損害賠償主張的法律依據和范圍。《民法通則》第134條第7項；第119條的規定。

再次，要分層次適用。一是法律有明確規定的適用法律。如：患方申請司法鑒定，醫方不同意，法院能否指定法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由法院指定鑒定部鑒定。《民事訴訟法》第72條的規定。又如：患方認為醫方既有醫療服務違約行為、又有醫療侵權行為如何主張權利患方應當本著有力于自己主張的原則，則優選擇。《合同法》第122條的規定。再如：醫師執業禁止性和限制性規定醫師經注冊后，可以在醫療、預防、保健機構中按照注冊的執業地點，執業類別、執業范圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。醫師執業義務遵守法律、法規、遵守技術操作規范；醫師實施醫療、預防保健措施，簽署有關醫學證明文件，必須親自診查，調查，并按照規定及時填寫醫學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料。《執業醫師法》第14條和第22條的規定。

二是法律沒有明確規定但法規有明確規定則適用法規。如：急診范圍突發急性腹痛；突發高熱；小兒腹瀉；顏面青紫、呼吸困難者等醫院均須進行急診搶救。1982年4月7日衛生部頒部的《醫院工作制度》第15條第7項的規定。病歷書寫制度病員入院后，必須于24小時內進行擬診分析，提出診療措施，并記在病程記錄內。第25條第5項的規定。科內或全院性會診及疑難病癥的討論，應做詳細記錄。第25條第7項的規定。會診制度凡遇疑難病例，應及時會診，兩天內完成。第29條的規定。轉院，轉科制度因限于技術和設備條件，對不能診治的病員轉院或轉科。第30條的規定。病例討論制度每月1-2次，遇有疑難病例盡早明確診斷，提出治療方案；死亡病例，待病理報告后進行，但不遲于二周。第31條的規定。護理制度體溫在37.5℃以上及危重病員每隔四小時測一次，病情危重，需隨時進行搶救。第33條的規定。又如：醫療規范強制性規定醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，常規、格守醫療服務職業道德。國務院令[2002]第351號《醫療事故處理條例》第五條的規定。醫方禁止性規定嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料。《條例》第九條的規定。如實告知義務在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施，醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢。《條例》第十一條的規定。防止損害擴大義務發生或者發現醫療過失行為，醫療機構及其醫務人員應當立即采取有效措施，避免或者減輕對患者身體健康的損害，防止損害擴大。《條例》第十五條的規定。醫療禁止性規定非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任；有關賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。《條例》第六十一條的規定。醫療事故責任主體的法律責任醫療機構發生醫療事故的，由衛生行政部門根據醫療事故等級和情節，給予警告；情節嚴重的，責令限期停業整頓直至由原發證部門吊銷執業許可證，對負有責任的醫務人員依照刑法關于醫療事故罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或紀律處分。《條例》第55條的規定。違反醫療事故預防和處理規范未如實告知患者病情，醫療措施和醫療風險的；未按規定封存，保管和啟封病歷；是違規行為。《條例》第56條的規定。患方因醫療事故糾紛既向衛生行政機關提出處理申請，又向法院提出民事訴訟，由誰受理適用于司法處理優先于衛生行政處理的規定。當事人向法院起訴醫療事故爭議的，不需要先進行醫療事故技術鑒定，不以醫療事故技術鑒定為前提，也不以委托鑒定為前置程序。是否需要醫療事故醫學或司法鑒定依當事人申請。第40條和第46條的規定。再如：醫療機構的職責以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務為宗旨。國務院令[1994]第149號《醫療機構管理條例》第3條。醫療機構執業強制性規范必須遵守有關法律、法規和醫療技術規范；必須按照核準登記的診療科目開展診療活動；不得使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作；對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人應當及時轉診。第25條第27條第28條第31條的規定。對傳染病、精神病、職業病等患者的特殊診治和處理應當按照國家有關法律、法規的規定辦理。第35條的規定。醫療機構禁止性規定不得使用假劣藥品，過期和失效藥品以及違禁藥品。衛生部衛醫發[2006]432號《醫療機構管理條例實施細則》第59條的規定。醫方的告知義務醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷治療的知情權利。不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。細則第62條的規定。醫療違規行為對未取得《醫療機構執業許可證》或《醫師執行證》擅自執業的；對不按期辦理校驗《醫療機構執業許可證》或《醫師執業證》又不停止診療活動的；轉讓，出借《醫療機構執業許可證》或《醫師執業證》的；除急診和急救外，醫療機構診療活動超出登記的診療科目的。細則第77條第78條第79條第80條的規定。任用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的；出具虛假證明文件的。細則第81條第82條的規定。醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任醫方不提供不配合調查，導致醫療事故技術鑒定不能進行的，醫方應當承擔醫療事故責任，程度按照完全責任判定。衛政法發[2005]28號《衛生部關于醫療機構不配合醫療事故技術鑒定所應承擔的責任的批復》第1條的規定。

三是既無法律又無法規明確規定適用司法解釋。如：患方申請司法鑒定，醫方不同意，法院能否指定當事人申請鑒定經法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由法院指定。最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第26條的規定。醫方舉證不能應認定醫療差錯客觀存在，患方的醫療損害結果與其有因果關系。《證據規定》第4條第8項的規定。醫療常規屬于無需舉證證明的眾所周知的事實。《證據規定》第9條第1項的規定。未經質證的證據不能認證質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性、針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯論。《證據規定》第50條的規定。自然人因侵權行為致死，近親屬有權以原告資格主張精神損害撫慰金。最高人民法院法釋[2001]7號《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條的規定。受害人死亡近親屬以賠償權利人身份有權提起訴訟，法院應予受理。最高人民法院法釋[2003]20號《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條第17條的規定。醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、扶養費、死亡賠償金。第19條、第20條、第21條、第22條、第23條、第24條、第26條、第27條、第28條、第29條的規定。患方根據法釋[2003]20號《解釋》第29條主張并計算死亡賠償金數額應等同于該《解釋》第17條死亡補償費的數額。第29條和第17條的規定。醫療損害賠償的司法鑒定依當事人申請，適用民法通則的規定因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。最高人民法院法[2003]20號關于參照《醫療事故處理條例》審理醫療糾紛民事案件的通知第1條、第2條的規定。當事人對醫療事故鑒定結論有異議，又不申請重新鑒定而以要求醫療單位賠償經濟損失為由，向法院起訴應當受理。最高人民法院[1990]民他字第44號的規定。醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。當事人僅要求醫療單位賠償經濟損失而向法院提起訴訟的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63號的規定。一般醫療損害賠償糾紛，指因醫療事故以外的原因引起的醫療損害賠償糾紛，包括不申請進行醫療事故技術鑒定、經鑒定不構成醫療事故以及不涉及醫療事故爭議的醫療損害賠償糾紛。沒有醫療執業許可證的單位和沒有執業資格的個人因非法行醫引起的損害賠償糾紛，按一般人損害賠償糾紛處理。一方當事人對對方保存或控制的病歷真實性，完整性提出合理質疑的，由保存或控制病歷的一方當事人承擔舉證責任。雙方當事人均不申請鑒定，確有必要時由人民法院依職權委托鑒定。確定一般醫療損害賠償標準，應當適用《民法通則》及相關司法解釋的規定。黑龍江省高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案若干問題的指導意見》第2條第4條第11條第13條第26條的規定。醫療機構應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險告知患者或家屬并取得其同意而未告知的，應認定醫療機構違反了告知義務；醫療機構違反告知義務，致使患者一方未能行使選擇權，造成患者損害后果的，醫療機構應承擔相應的損害賠償責任。第30條第31條的規定。

第三把鑰匙是枉法裁判醫患糾紛案的犯罪認定

我國《刑法》第三百九十九條第二款[枉法裁判罪]規定："在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解這一規定呢，如何認定這種犯罪呢？

筆者認為，在醫患糾紛的案件中，患方往往是弱示群體；而在地方保護主義嚴重、司法環境不好的地方，患方就是雪上加霜。盡管沒有證據證明：主審法官有受賄之嫌，但也逃脫不了公平正義的審判。正在基于這種考慮，有必要談一談枉法裁判醫患糾紛案的犯罪認定。

首先，要區分罪與非罪。所謂的醫患糾紛案件枉法裁判罪，是指審判人員在醫患糾紛案件審判活動中，故意違背醫療損害事實（不按證據分配的規則指導醫患雙方舉證和質證，該認定的醫療過失、醫療差錯、醫療侵權、醫療違約、醫療意外事實不予認定或不該認定的卻給予認定的司法行為）和醫療衛生管理法律、行政法規、司法解釋，部門規章和診療護理規范，常規（裁判適用法律錯誤或沒法律依據）作枉法裁判（原裁判被撤銷或被改判），情節嚴重的（當年被撤銷兩件），處五年以下有期徒刑或拘役；情節特別嚴重的（當年被改判兩件），處五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客體是司法活動的公正性和司法機關的威信；客觀方面表現為在民事審判活動中作出違背醫療損害事實和醫療、衛生法律的判決、裁定，情節嚴重的行為。所謂"違背醫療事實和醫療、衛生法律的判決、裁定"，是指不依據已有的證據查清、認定案件的醫療損害事實或者不依據已查清的案件醫療損害事實正確地適用醫療、衛生法律，作出顛倒、歪曲醫療損害事實的認定和顛倒是非、歪曲法律的判決、裁定；犯罪主體是特殊主體，只能在民事訴訟活動中負有審判職責的人員；主觀方面是故意，即明知案件的醫療損害事實或應當適用的醫療衛生法律，而故意違背醫療損害事實和醫療、衛生法律作出裁定或判決。

其次，要區分此罪與彼罪。區分民事枉法裁判罪與徇私枉法罪的界限。二者均有徇私的動機和枉法裁判的行為，具有相似之處，主要區別在于：（1）行為發生的場合不同。民事枉法裁判罪只能發生在民事的審判活動中，而徇私枉法罪則發生在刑事訴訟活動中；（2）構成犯罪的條件不同。構成民事枉法判罪以情節嚴重為構成要件，而徇私枉法則沒有這樣的條件要求。區分民事枉法裁判罪與幫助毀滅、偽造證據罪的界限。負有審判職責的人員利用職務上的便利，在民事枉法裁判過程中采取了毀滅、偽造證據的手段，應視為牽連犯，應當以民事枉法裁判罪定罪罰。司法工作人員在民事審判活動中枉法裁判又收受賄賂，構成民事枉法裁判罪和受賄罪的，屬于牽連犯的行為，按照其中處罰較重的規定定罪處罰。

再次，要區分個人與共同犯罪。區分個人與共同犯罪的關鍵在于：看對案件是否有決定權的人。下列人員可以成為枉法裁判罪的主體：（1）獨任審判員或合議庭成員；（2）審判委員會委員；（3）分管領導。集體討論者對枉法裁判作出支持行為的主觀故意。共同的明知和共同的故意是認定集體討論者是否成為枉法裁判共犯的關鍵。