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一、引言

進入21世紀之后，當一些歐洲國家尤其是北歐瑞典等國家的福利制度弊病迭出時，[1]后發展中的國家卻在為福利與社會安全制度的如何構建勞神不已。在中國，與福利制度有關聯的“福利權”、“福利國家”和“行政法的任務”等關鍵詞不斷地呈現在學者的論著、政府的工作報告甚至大眾媒體之中，在相當程度上成了當下社會主流話語之一。南京大學法學院副教授胡敏潔博士的《福利權研究》（法律出版社2008年版）“以其敏銳的問題意識、獨特的學術領悟力以及綿密的敘述論證，從福利權的界定、中美兩國福利權發展的歷史流脈與現實狀況、福利權的法理基礎乃至福利權的司法保障等方面，作出了頗為系統而又精細的分析，是國內公法學界第一部關于福利權的全景式研究專論。”[2]這本專著可以被看作當下公法學界對中國“福利國家”的形成與發展之客觀需求而作出回應的精致雅作。

《福利權研究》以中美福利權發展的歷史背景為切入點，闡述了福利權在世界范圍的民營化發展趨勢，同時，它又將研究的視角切換到福利權的理論基礎，在西方法理文庫中精心擷取了羅爾斯的“分配正義”和德沃金的“資源平等”之理論，作為解釋英美法系國家福利權的法理基礎，而將“人性尊嚴”之憲法規范解釋為大陸法系國家中福利權的法理淵源。在完成這兩項基礎研究作業之后，該書開始了“福利權的法律性質辨析”，并以此部分的論證作為闡述“福利權的司法保障”的邏輯前提，兩者一并構成了該書的核心。最后，該書的論理進路又返回到中國當下的法律架構之中，論證了中國福利權法律保障的“可能路徑”。全書結構合理、層次分明、邏輯縝密、結論可信。

當然，我們也清楚地看到，該書“并不試圖急迫地對這一問題作出某種解釋抑或結論，僅能以‘福利權’這一憲法命題出發，通過憲法學中關于此主題的討論和研究，從中考察這樣的命題，即‘福利權’是否為憲法權利抑或是否可以獲得司法審查，這在多大程度上會對福利行政以及社會保障政策的形成產生影響。或許在這樣的分析過程中，從中可以發現某些答案。”[3]那么，這些答案是什么呢？

二、作為人權的福利權

在“國家尊重和保障人權”寫入我國憲法之后，[4]人權開始成為了流行的政治話語之一。基于國情的特殊性、差異性和復雜性，與生存、發展相關聯的人權構成了我國人權保障的核心。比如新近國家的《國家人權行動計劃》(2009-2010年）稱：國家將“繼續采取有效措施，促進城鄉居民特別是中低收入居民收入的逐步增長，完善最低生活保障等制度，努力維護城鄉居民獲得基本生活水準的權利。”“完善和落實基本養老和基本醫療、失業、工傷、生育保險制度和社會救助制度，提高社會保障水平。”“初步建立覆蓋全國城鄉居民的基本醫療衛生制度框架，使中國進入實施全民基本衛生保健國家行列。”[5]以這樣的人權發展戰略來推動中國的人權事業發展，基本上符合世界范圍內后發展中國家人權保障的基本理路，也與中國當下的基本國情相一致。

《福利權研究》以世界范圍內的主要國家人權發展史為敘事背景，簡略但又不失為清晰地描述了作為人權的福利權之發展脈胳。作為人權的福利權在西方各國都得到了恰當的定位，成為人權中不可缺損的內容之一，但各國在福利權發展過程中的具體路徑、方式甚至策略上存在著差異性；而不同國家由于文化傳統、法律制度等差異性，在人權發展的政策上也具有不一致性。正如作者所說：“在這樣的背景下，似乎各國都開始承認某種包涵福利權在內的社會經濟權利。但實際上，緣于各種因素，各國在對待福利國家和福利權的態度上并不一致。盡管，在面臨福利國家的發展和挑戰時，各國均存在著類似的對于福利權利抑或社會權利的關注。”[6]承認人權發展路徑的差異性，不會導致一個國家基于這樣差異性而否定人權的正性，相反，基于這種差異性而設計出來的人權發展策略，可能更有助于該國人權的實現。在這一點上，中國的人權發展策略上的選擇可能就是一個例證。顯然，作者已經非常敏銳地意識到了這個問題：“一方面，本土問題意識在不得不借助西學概念來表達時，本土問題與西學概念在西方所對應的問題之間發生了微妙的偏離，另一方面，研究西學的時候自覺不自覺地把西學所要解決的西方的問題當成了我們自己的當下要解決的問題。”[7]這種方法論上的錯誤應盡可能避免。

在中國，盡管遲至上世紀90年代初，“人權”才作為一個正確的政治話語出現在公共言論中，但有關福利權的思想在中國卻有著較為久遠的歷史。中國傳統的民間“濟貧”思想和活動，與現代社會中的“早期福利思想的萌芽”之間的關聯性，多少也印證了在沒有“人權”的話語背景下，福利權在中國的客觀存在之事實。1949年后，我國憲法中的“物質幫助權”將福利權的主體限定在“年老、疾病、喪失勞動能力”，作為特殊群體的人權，[8]作為福利給付的對象，老、弱、病、殘固然是“一個都不能少”，但在作為人權之福利權的指引下，福利給付對象應擴展到全體公民。[9]這種福利給付對象的不同，多少可以透析出福利權的性質從早期對弱勢群體的“慈濟”到現代“全民福利”的變動軌跡。當然，對“弱勢群體”的福利關照并不因為“全民福利”而疏淡，毋寧說它是“全民福利”中的一個重要組成部分，不可闕如。但是，福利權決不是“權利人”可以躺在上面睡覺的正當理由。“借用前總統克林頓當時的話語，這一改革的目的是恢復美國福利制度原來的宗旨：提供第二次就業機會，而不是將其作為一種生活方式。”[10]準有這樣的認識與定位，作為人權之福利權才具有它存在的真正價值。

三、福利國家中的現代行政法

作為憲法意義上的福利權需要借助行政法的具體化，福利權才有可能成為個人可實際享有的權利。自20世紀初始，自由經濟發展所產生的弊病引發了國家行政任務的巨大變遷，福利國家逐漸形成。“這種由國家向個人提供福利的思想已經成為現代國家發展的理念，成為一個國家政治、經濟和文化發展的重要前提。”[11]《福利權研究》也在福利國家的制度架構內，展開論及了與現代行政法相關的問題。

福利國家基于“父愛主義”對個人作出強制性措施是否具有合法性，是現代行政法關注的主要問題之一。如對個人實施強制保險、強制檢查等引起的合法性爭議，已有相關國家的立法例。[12]如在德國歷史上，“18世紀80年代，俾斯麥進行了一系列改革，引入了強制性疾病、事故、老齡和傷殘保險，分別在1882年、1884年、1889年立法。……在英國本國，一個友好的評論家在1809年觀察到，‘俾斯麥已經找到了社會邪惡的根源所在，他熱情洋溢地宣稱，政府的首要職責是關注弱勢成員的福利’。”[13]正如有學者所說，福利國家“從社會福利措施的演變來觀察，其基本理念由早期的防治貧民暴動、維持社會治安，經由工業化、社會解構之后以避免社會問題為目標而由國家承擔起社會照顧的責任，演變到以法定強制保險來保護國民免于一般性的生活風險（生老病死等），在此龐大的社會安全機制之后的基本理念已有數度巨大的變遷。”[14]這種福利國家的思想與行動，已為現代行政法所關注并吸納，成為現代行政法轉型的一種社會動力，從而塑就“行政給付理論”。“所謂給付行政，又可稱為服務行政或福利行政，系指提供人民給付、服務或給與其他利益的行政作用。”[15]在給付行政之下，“行政法之任務不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體。”[16]所以，“福利國家之行政法，既以提供國家之生存給養與提供福祉為要職，由此，國民方面享有要求國家照顧安全之權利意志，可產生反射利益。換言之，福利國家時代很多以前被認為是反射利益的問題，均已成為具體的主觀之權利而得在法律上主張。”[17]

由于傳統行政法主要通過干預行政的方式調節社會關系，這種法律手段難以有效調節福利權引起的社會關系，因此，現代行政法必須納“給付行政”入于自己的理論體系之中；同時，福利行政的成長在相當程度上也促進了政府活動的多樣化，也促使現代行政法體系的不斷自我革新。如，福利民營化的發展構成了福利國家行政法中的一個亮點，成為現代行政法不能忽視的一個國家行政現象。“在現代行政國家中，福利行政日益發揮著較為重要的生存照顧作用。為了更富效率地實現公共服務目標并減少財政負擔，原有的福利項目被不斷民營化，許多原有的政府職能轉而由私人機構承擔，以私法手段實現目標的措施日益增加。而行政行為的方式選擇亦呈現出多樣化趨勢，例如，借助一定的契約方式、引入招標投標程序等。整體上，福利行政領域正在出現一種放松規制的現象，政府作用和職能似乎開始弱化。”[18]所以，作者明確表示：“本文試圖論證這樣一個重要的觀點，即盡管對福利權的憲法地位抑或性質有著不同的觀點，但這不意味著福利國家的發展，抑或福利行政的過程因此會受到明顯影響。因此，在此基礎之上，某種較為現實的路徑正是通過福利行政過程中福利權的保障展開的。”[19]

四、福利權的保障

凡沒有保障的權利不是“權利”。福利權作為一項個人的具體權利，同樣需要匹配相應的制度加以保障，它才能成為個人所能享有的法定權利。“傳統的權利主要關注的是如何避免來自國家或他人的侵犯，更多關注的是‘過程’中的保障；而福利權更多關注‘結果’，這種結果上至少為最低生活水平的保障。”[20]相對于具有消極意義的自由權，福利權是一種積極的權利，它需要國家通過積極的作為方可保障個人的福利權得以實現。“這種作為積極權利的福利權，一方面，要求政府積極地提供一定的醫療保障、住房、福利津貼等，而另一方面，在很多國家，也被作為一種國家的政策和立法義務而存在。”[21]作者作這樣的定位應該說是相當正確的。但是，由于福利權本身所具有的特殊性，在福利權的保障方式上并非沒有不同的意見與路徑。如福利權“在日本的學說中，表現為‘抽象權利說’，這意味著國民不具有要求具體生活保障的權利，在沒有實現相關具體立法的情況下，不能通過訴訟主張權利，也就是說在存在有關生存權具體立法的情況中，可以通過法的解釋，向法院主張生存權的法律效力。”[22]而在美國，“法院在受理福利案件中往往處于審慎的態度之中。大體上，法院從兩種路徑出發，對福利權加以保障。第一，通過將福利權承認為一種‘新財產權’，進而使其獲得正當程序的保障。第二，對福利案件適用憲法平等保護條款的規定。”[23]這種差異性的存在均不是以否定福利權通過法院保障之適當性為前提，而只是不同國家基于學說不同而在制度上所表現出來的一種差異性罷了。

在《福利權研究》中，我們可以看到作者在福利權的保障方面著墨頗濃。其中，通過“民營化”的方式保障福利權的實現也是作者重要思想之一。作者指出：“在現代行政國家中，由于福利行政日益發揮著較為重要的生存照顧作用。為了更富效率地實現公共服務目標并減少財政負擔，原有的福利項目被不斷予以民營化，許多原有的政府職能轉而由私人機構來承擔，以私法手段實現目標的措施日益增加。”[24]這樣的認識我認為是比較到位的，不過，我們也應當關切“民營化”之路在福利權的保障的理路中，它究竟當置于何種法律地位。這是一個尚需要作進一步論證的問題。因為，國家義務或者責任的轉移不得損及權利人的權利及其實現，否則，這種“轉移”的正當性將可能受到質疑。公務員之家

與政治權利相比，經濟社會權利的優先保障，構成了我國過去60年尤其是30年之間法制建設的一個主基調。這種現象出現的原因在很大程度上可以解釋為我國憲政體制的脆弱性，它可能因無法承受公民行使政治權利可能產出的沖擊力。我以為，更為深層次的原因可能是我們基于歷史教訓而產生的對政治穩定的強烈訴求，壓倒了政治權利在民主憲政體制中的基本價值。基于這樣的認識思路，我以為當下福利權的實現除了國家財政的因素外，可以說是沒有任何重大的制度與觀念上的障礙。在我國，“盡管憲法規范的內容和方式有所不同，但是，無論是何種規定，都對國家保障福利權益抑或生存權的義務做了強調。這是因為，此類權利本身就是一種要求國家積極作為的權利，更需通過國家義務的履行而實現。”[25]如果這個命題得以成立，則需要國家改變原有的社會形象，以“服務者”而不是完全是“干預者”的身份介入于它與個人之間的關系，為個人提供減少、消除生存與發展的危機。正如毛雷爾所說：“為了保證社會公平、保持或者促進經濟結構的繁榮，國家還必須對社會和經濟進行全面的干預。……‘排除危險’仍然是國家的法定的和不可變更的任務，但該任務通過社會、經濟、文化等領域的供應、給付和補貼等任務而得到補充。”[26]

當然，在一個沒有多少“服務政府”傳統的國家中討論福利權的保障問題，在某種程度上它是一個涉及從觀念到制度變革的系統工程，不可能畢其功于一役。作者顯然也清楚地意識到了這一點：“‘福利權’的實現一方面需要社會公正理念的支持，而另一方面需要在保障經濟自由中尋找恰當的平衡點。因此，對于福利權的保障而言，將不僅是司法層面的，其相當程度上也依托于社會政策和制度層面的架構。’，[27]所以，對于福利權的保障問題，我們既需要在觀念層面上達成最大限度的某種共識，也需要在制度層面上不斷地加以改進，期待人人可以共享事關生存與發展的福利權。

五、結語

作為當下政治話語的“以人為本”如何實現與福利國家中“福利權”之間的對接，的確是我們在讀完《福利權研究》之后需要進一步思考的問題之一。在這里，我們可能會遇到中西法律文化碰撞所發生的沖擊力，此時以不排斥且也不照單全收西方國家的“人權”清單，可能不失為是一種最優的策略。所以，如何在這樣的策略下實現觀念恰當的轉換，可能是我們首要的一項“未完成的任務”。而在操作層面上，作為人權的福利權之實現，依照其他國家的經驗，它的確需要公共財政的支持以及司法程序的保障，但是，國家層面上宏觀性的制度變革也并不是一個次要的問題，在很大程度上我以為后者可能更具有決定性。在這個意義上，作為憲法具體化的現代行政法必須作出回應，并以積極的姿態將個人福利權的實現納入現代行政法的體系之中，以達成個人福利權的實現。

注釋：

[1]這種弊病集中于“這種個人自我責任的淡化以及對法定福利給付機構的過度依賴成為每個社會福利體系所必須面臨的難題。”蔡維音：《社會國之法理基礎》，臺灣正典文化有限公司2001年版，第100頁。

[2]浙江大學光華法學院林來梵教授之評語，載于胡敏潔：《福利權研究》封底，法律出版社2008年版。

[3]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第13頁。

[4]《中華人民共和國憲法修正案》(2004年）第24條。

[5]2009年4月13日，國務院新聞辦公室《國家人權行動計劃》(2009-2010年）。

[6]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第57頁。

[7]強世功：《立法者的法理學》，三聯書店2007年版，第31頁。

[8]《中華人民共和國憲法》第45條。公務員之家

[9]如陜西省神木縣實施全民免費醫療制度，多少也預示了中國福利權發展的一個基本方向。載新浪網http:/o/2009-05-31/061615707920s.shtml。最后訪問時間：2009年5月31日。

[10]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第24頁。

[11]章劍生：《現代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第5頁。

[12]如德國1953年制定《聯邦行政強制執行法》、日本1948年制定《行政代執行法》和中國臺灣地區2000年修正公布“行政執行法”等。

[13]［英]阿薩·布里格斯：《歷史視野中的福利國家》，丁開勇譯，載丁開杰等選編：《后福利國家》，上海三聯書店2004年版，第5頁。

[14]蔡維音：《社會國之法理基礎》，臺灣正典文化有限公司2001年版，第62頁。

[15]翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第23頁。

[16]黃錦堂：《行政法的發生與發展》，載翁岳生編：《行政法》（上），臺灣元照出版公司2006年版，第43頁。

[17]王和雄：《論行政不作為之權利保障》，臺灣三民書局1994年版，第45頁。

[18]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第39頁。

[19]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第14頁。

[20]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第6頁。

[21]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第66頁。

[22]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第94頁。

[23]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第97-98頁。

[24]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第39頁。

[25]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第31頁。

[26]〔德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第17頁。

[27]胡敏潔：《福利權研究》，法律出版社2008年版，第149頁。