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“醫(yī)托”的行騙行為不僅擾亂了正常的醫(yī)患關系，而且嚴重影響了社會治安，給人民群眾的生命和財產(chǎn)造成了嚴重的侵害，但是對于“醫(yī)托”的行騙行為如何定性學界產(chǎn)生了較大的爭議，主要有以下四種意見。

第一種意見認為構成虛假廣告罪。“醫(yī)托”對門診醫(yī)生的醫(yī)術進行夸大宣傳，違法所得數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重，應當以虛假廣告罪追究刑事責任。

第二種意見認為構成非法經(jīng)營罪。“醫(yī)托”所從事的業(yè)務，本質上屬于醫(yī)療服務范疇。醫(yī)療服務是法律規(guī)定的專營服務，“醫(yī)托”未經(jīng)許可，從事醫(yī)療服務，從中牟利，屬于非法經(jīng)營行為。依照《刑法》第225條有關非法經(jīng)營罪的規(guī)定，對于已形成團伙的“醫(yī)托”組織，完全可以認定其涉嫌非法經(jīng)營罪，追究其刑事責任。

第三種意見認為構成詐騙罪。“醫(yī)托”對被害人進行虛假陳述，使被害人陷入了認識錯誤并處分了自己的財產(chǎn)，被害人遭受了財產(chǎn)損失，應當以詐騙罪追究刑事責任。

第四種意見認為不夠成犯罪。首先，“醫(yī)托”介紹的醫(yī)院并不是黑店，行醫(yī)許可證等各種證件齊全，這樣就很難定為詐騙；其次，開的藥也不是假藥，只不過是以廉充貴、以次充好的中草藥，藥是否有效、是否對癥，很難有準確的鑒定，而且由誰來鑒定也是一個問題；再次，中醫(yī)治病本就帶有很大的偶然性，不能以沒有治好病就認為存在行醫(yī)詐騙，總之認為不構成犯罪。

筆者同意第三種意見，認為構成詐騙罪。

第一種觀點認為構成虛假廣告罪。但虛假廣告罪客觀上要求有虛假的廣告行為，而“醫(yī)托”針對的是特定的人群，其依靠現(xiàn)身的、具體的說辭將病人騙來門診部，很難認定為是虛假廣告罪中的廣告行為，并且該罪的構成需要特殊的主體，要求違反廣告法及相關法律、法規(guī)的規(guī)定，顯然“醫(yī)托”的行騙行為不符合該罪的構成要件。

第二種觀點認為構成非法經(jīng)營罪。筆者認為，不能將“醫(yī)托”行為與門診部的行為分開評判。“醫(yī)托”是門診部整體的一部分，只是分工不同。非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。而“醫(yī)托”推薦的門診部往往也是合法注冊成立的，門診部醫(yī)生也具有醫(yī)師資格，門診部嚴格在經(jīng)營范圍內經(jīng)營，不能因在經(jīng)營過程中有違法行為而想當然地認定為非法經(jīng)營罪。門診部行為不構成非法經(jīng)營，其雇傭的“醫(yī)托”不能單獨構成非法經(jīng)營罪。

第四種意見認為不構成犯罪的理由也站不住腳，有偷換概念之嫌。在綜合比較、評析了以上幾種意見之后，筆者認為“醫(yī)托”的行騙行為涉嫌詐騙罪，下面就從詐騙罪的犯罪構成來分析。

一、詐騙罪的客觀構成要件

一般認為，詐騙罪是指“以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為”。主觀構成要件為故意，并且根據(jù)原理必須具有非法占有的目的；將客觀構成要件予以提煉，即行為人實施詐騙行為使受騙者基于錯誤認識而交付財產(chǎn)，詐騙罪作為一種行為類型包括四個不可分割的部分：詐騙行為——錯誤認識——處分行為——遭受損失。這四個方面也是一個行為過程，是成立詐騙罪所要經(jīng)歷的一個因果鏈條，是判斷詐騙罪罪與非罪、此罪與彼罪的根本標準。那么“醫(yī)托”的行騙行為是否符合詐騙罪的客觀構成要件呢？

第一，“醫(yī)托”的行為是否是詐騙罪中的欺詐行為。行為人有詐騙行為是成立詐騙罪的第一個要件，詐騙罪中的詐騙行為必須具有在具體的事態(tài)下使一般人陷入認識錯誤的可能性，商人某種程度的夸大行為就不能說是詐騙行為，比如說自己的商品物美價廉，自己的西瓜非常甜，這種日常生活中的抽象的宣傳行為就不能認定是詐騙行為，但是，如果就交易上的重要事項，具體地采取有針對性地措施，比如雇用“托兒”現(xiàn)身說法，影響對方的決定，使其錯誤判斷，就宜認定為是一種詐騙行為了。顯然“醫(yī)托”對病人所作的已不是一個抽象的宣傳，而是針對重要事項作出的非常具體的陳述，已經(jīng)足以影響病人的決定，不能視為一般的宣傳行為。

上述行文中已明確表述允許一般商品交易中存在一定程度的夸張，但是如何將其與詐騙行為相區(qū)分，就涉及到一個“度”的問題，筆者認為，要構成詐騙罪中的詐騙行為，必須在以交易雙方的知識、經(jīng)驗為基準的情況下，虛構足以使一般人陷入錯誤的事實，而這里所謂的“一般人”又涉及到一個傳統(tǒng)刑法理論中的標準問題，即采取客觀標準說還是主觀標準說，筆者無意展開論述這二者的區(qū)別，認為應該采取客觀標準說，即在具體的事態(tài)下是否足以使一般人陷入或維持錯誤認識，應當客觀判斷，這里的一般人，不是指普通人，而是包括了一切可能成為受騙者的一般人，具體到“醫(yī)托”的行騙行為，就不能以一般社會大眾，更不能以自己具有一定的科學知識不易被騙來衡量，而是要考慮具體事態(tài)（看病），具體場景（醫(yī)院門口）、可能人群（飽受疾病煎熬的病人），“醫(yī)托”在這種情形下所進行的“現(xiàn)身說法”會馬上打動被害人，足以使“一般人”陷入認識錯誤，后來心甘情愿進入診所，開方取藥，交付金錢也就順理成章，“醫(yī)托”的這種行為無疑已經(jīng)構成了詐騙罪中的第一步，即向被害人實施欺騙行為。

第二，被騙人是否陷入認識錯誤。詐騙罪的犯罪構成要求必須是被騙人在行為人的欺騙行為下陷入了認識錯誤，從而處分了財產(chǎn)，陷入認識錯誤是一個必備要件。有人認為被“醫(yī)托”騙的人往往是抱著試一下的心態(tài)，將信將疑，更有甚者是抱著“寧可信其有不可信其無”的心態(tài)，因而阻卻了陷入認識錯誤這一要件，不構成詐騙。筆者認為，這種觀點貌似有理，其實不然，實質上依舊是陷入了主觀主義的泥潭之中。受騙者對行為人的欺騙行為存在懷疑時，原則上并不妨礙陷入認識錯誤的認定，這里衡量的標準，應當是考慮行為人的欺騙行為是否達到足以使一般人陷入認識錯誤的程度，不應當以當事人當時的想法，或者某個人、某幾個人的認識為標準，只要存在財產(chǎn)處分行為由于認識錯誤所引起，而認識錯誤又是由于行為人的欺騙行為所引起的因果關系，且欺騙行為的程度已達到足以使一般人陷入錯誤的程度，就應當認定該行為構成詐騙罪，重點要考察的是欺詐行為的程度及欺詐行為與處分行為的因果關系，而非被騙人的特殊目的，動機等因素。從這個角度來看，被騙人在“醫(yī)托”的精心設計下無疑已陷入了認識錯誤，確信其推薦的醫(yī)生能醫(yī)治各種疑難雜癥，并在這種錯誤認識下處分了財產(chǎn)。

第三，被害人是否遭受了財產(chǎn)損失。詐騙罪的構成還需要被害人遭受財產(chǎn)損失這一要件，在“醫(yī)托”行騙的案件中，并非“空手套白狼”，欺詐他人財產(chǎn)，欺騙他人實際上也支付了一定的對價，雖然他們所開的藥材并不能治療疑難雜癥，但也并非一文不值，完全沒有效果，而且是否對價的標準也很難認證。這就涉及到一個問題，即通過行為使對方陷入認識錯誤后，支付相當對價得到財物時，是否成立詐騙罪？應當作出肯定的回答，即使支付了對價，但如果告知真相對方就不會交付財產(chǎn)，也是詐騙。但是這種觀點有可能擴大處罰的范圍，在我國適用比較困難，因此有學者提出了“基本目的實現(xiàn)”的標準，筆者認為比較可取，即當即使行為人提供了相當?shù)姆磳o付，但受騙者的交換目的基本未能實現(xiàn)，宜認定為詐騙罪。受騙人是為了治療其疑難雜癥，而行騙人亂開方、亂抓藥，根本就不能醫(yī)治其病癥，雖然也有一定程度上的反對給付，但受騙人治療疾病的基本目的根本沒有實現(xiàn)，宜認定為詐騙。

二、詐騙罪的主觀構成要件

詐騙罪的主觀構成要件為故意，并且根據(jù)刑法原理，同時需要具有非法占有的目的。“醫(yī)托”的行騙行為中詐騙的故意比較容易認定，其明知自己的詐騙行為會給被害人帶來財產(chǎn)的損失，并積極追求這種后果，從認識因素和意志因素兩方面就可以認定。難點在于非法占有目的的認定，有人認為，其只是獲取了非法利潤，屬于非法獲利但并沒有非法占有的意思，因此不能認為是詐騙。筆者認為在這里有必要就這一問題作進一步的分析。

關于非法占有的含義，學說上多有爭議，但原則上要構成非法占有中的“占有”至少要有排除意思，即指排除權利人，將自己作為財物的所有人進行支配的目的。一般來說，非法占有目的的行為人，并沒有占有他人財產(chǎn)的合法根據(jù)，卻具有將他人財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)進行支配的意圖。這與獲取非法利潤具有本質的區(qū)別，首先，非法占有目的行為人是直接剝奪他人財產(chǎn)權，是對其所有權及其他本權的直接侵犯，而獲取非法利潤目的行為人，是通過間接的手段，也就是說非法獲取利潤一般有一定的經(jīng)營行為，存在一定的交換性質，并非對被害人所有權直接的、赤裸裸的剝奪；其次，一般來說獲取非法利潤往往是由于行為人的非法經(jīng)營行為所造成，也就是說獲取非法利潤的經(jīng)營行為不受法律的保護，但對當事人來說，并不當然意味著被害人財產(chǎn)的損失（有時甚至是有利的，比如過去的投機倒把行為），而非法占有目的行為人直接指向被害人。而在“醫(yī)托”的行騙行為中，實質上并不是依靠交換去獲取他人財物，哪怕這種經(jīng)營行為并不為法律所保護，而是直接指向被害人，排除被害人的財產(chǎn)權利，通過欺騙的手段，沒有經(jīng)營或交換的意圖，沒有合法的根據(jù)，卻具有將他人財產(chǎn)作為自己的財產(chǎn)進行支配的意圖。故意且具有非法占有的目的，符合詐騙罪的主觀構成要件。