導(dǎo)語：私募基金框架的法制構(gòu)建論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、我國私募基金發(fā)展的法律困惑

(一)私募基金的內(nèi)涵界定

私募基金的出現(xiàn)是由于證券市場(chǎng)的迅速發(fā)展、基金制度的完善，盡管在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛的使用，但是我們不得不承認(rèn)它在很大程度上是我國生造出來的詞語，因?yàn)樵趪獾姆ǖ浜陀⑽拇筠o典中并沒有相應(yīng)的詞，這就導(dǎo)致了國內(nèi)學(xué)界并沒有就私募基金形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，對(duì)私募基金概念的界定也形成了各種不同的觀點(diǎn)。不可否認(rèn)，目前學(xué)界對(duì)私募基金的界定是從不同角度、不同層面進(jìn)行的，都有一定道理，但是也并不全面。為此，我對(duì)私募基金做出如下界定:所謂私募基金是基金發(fā)起人根據(jù)特定的投資目的，以非公開發(fā)行的方式向一定數(shù)量具有特定資格的對(duì)象募集資金并形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，在國外可以獲得注冊(cè)豁免，在我國可以不經(jīng)過嚴(yán)格的注冊(cè)核準(zhǔn)程序而設(shè)立的投資基金。

(二)我國私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀

我國的私募基金自產(chǎn)生以來就迅速繁榮和發(fā)展，隨著我國民間財(cái)富不斷增加，這種民間的私募基金不斷發(fā)展壯大，已經(jīng)成為與證券公司、證券基金、保險(xiǎn)公司等機(jī)構(gòu)平起平坐的機(jī)構(gòu)投資者。據(jù)夏斌教授的《中國私募基金報(bào)告》估計(jì)，目前我國以五種投資類公司名義出現(xiàn)的私募基金，其資金規(guī)模便高達(dá)8000～9000億元，盡管這并不能完全代表現(xiàn)在所有的私募基金，但僅就此數(shù)字便已是現(xiàn)有以封閉基金為主的公募基金的十多倍。2005年12月29日，國內(nèi)首份《中國地下金融調(diào)查》顯示，中國目前地下金融的規(guī)模高達(dá)8000億元人民幣，其中私募基金的規(guī)模占到約6000億一7000億元。也就是洗8000億元地下金融資金，私募基金占了近九成。我們不得不承認(rèn)，私募基金自產(chǎn)生以來正以飛快的速度發(fā)展，并逐漸成為影響經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的重要力量。

(三)我國私募基金的法律困惑

1．我國私募基金的法律地位并沒有得到承認(rèn)

我國的私募基金從產(chǎn)生之后，隨著證券市場(chǎng)的繁榮就不斷的發(fā)展壯大，有更多的人會(huì)把私募基金作為投資的一種選擇，在我國當(dāng)前的法律框架中，證券法、信托法都可以從中看出私募基金零星的影子，然而私募基金并沒有得到我國法律的明確承認(rèn)和保護(hù)這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，這也就導(dǎo)致了在法律上并沒有明確的地位。這顯然是不利于我國私募基金健康穩(wěn)定發(fā)展的。

2、我國私募基金的交易規(guī)則

任何一種投資手段，要想獲得良性的發(fā)展，就必須有一套大家都遵守的規(guī)則，這樣才能保證投資者、經(jīng)理人在規(guī)則內(nèi)辦事，進(jìn)而促使其在法律的框架內(nèi)行事。然而目前我國沒有專門的法律來規(guī)制私募基金。因此不可避免的，在交易過程中缺少明確的交易規(guī)則，這也就導(dǎo)致了目前我國私募基金市場(chǎng)存在著內(nèi)幕交易嚴(yán)重、操縱股票價(jià)格等違背法律的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了金融市場(chǎng)的穩(wěn)定。

3、保底收益條款的效力

所謂保底收益是指從事民間私募基金業(yè)務(wù)的資產(chǎn)管理公司、咨詢公司為了吸引客戶對(duì)投資者做出的保證資本金的安全、保證年代收益等承諾。其根本的目的就是為了吸引投資者的投資。目前，保底收益條款的存在在學(xué)界引起了很大的爭(zhēng)議，無法確立其效力，這就導(dǎo)致了私募基金可能會(huì)向非法集資靠攏，這就嚴(yán)重動(dòng)搖了私募基金尋找的合法性。

二、我國私募基金法律制度的若干構(gòu)建

(一)私募基金法律規(guī)制的目的

既然私募基金目前正以不可阻擋的速度飛速發(fā)展，成為了影響我國證券市場(chǎng)的重要因素，那么私募基金還處于法律的灰色地帶就不合常理，因此我們就必須從法律上對(duì)其加以規(guī)制。一方面是使其得到法律的承認(rèn)，獲得了法律地位，從而使私募基金的運(yùn)行能夠得到法律的認(rèn)可與保護(hù)。另一方面，如果從法律上對(duì)私募基金加以了規(guī)制，那么我們就能對(duì)私募基金從法律上對(duì)其加以約束，對(duì)內(nèi)幕交易等違法行為加以遏制，從而實(shí)現(xiàn)其在法律的軌道上良性發(fā)展。

(二)構(gòu)建我國私募基金法律制度的具體構(gòu)想

1．完善有關(guān)私募基金的立法，明確其合法地位

在《中華人民共和國證券投資基金法》起草過程中就出現(xiàn)了一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題:就是私募基金是否應(yīng)納入《證券投資基金法》調(diào)整?與會(huì)專家形成了不同的觀點(diǎn)，產(chǎn)生了分歧。爭(zhēng)論的最終結(jié)果是是僅在其中以第101條做了原則性的規(guī)定:“基金管理公司或者國務(wù)院批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)，向特定對(duì)象募集資金或者接受特定對(duì)象財(cái)產(chǎn)委托從事證券投資活動(dòng)的具體管理辦法，由國務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定”。然而隨著私募基金的發(fā)展，《證券投資基金法》的模糊規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)其發(fā)展的需要。應(yīng)該明確對(duì)私募基金加以闡述，明確其法律地位，從而實(shí)現(xiàn)其在法律的框架下平穩(wěn)發(fā)展。

2．建立私募基金的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度

我國現(xiàn)階段沒有從法律上對(duì)私募基金加以規(guī)定，這就導(dǎo)致了我國目前私募基金市場(chǎng)的混亂，魚龍混雜，嚴(yán)重影響了私募基金的平穩(wěn)發(fā)展，甚至連其存在的可能性基礎(chǔ)也在動(dòng)搖。這就迫使我們必須建立私募基金的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。從法律上確定私募基金投資者的條件:有理性的判斷能力、較強(qiáng)的投資經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。同時(shí)更為重要的是對(duì)私募基金發(fā)行準(zhǔn)入的規(guī)定以及管理人的規(guī)定。必須明確發(fā)行人、發(fā)行人數(shù)、發(fā)行方式、以及管理人的資格的限制，從而提高私募基金市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻，這對(duì)私募基金的發(fā)展起著重要作用，也可以將私募基金的風(fēng)險(xiǎn)控制在最小的范圍內(nèi)。從而實(shí)現(xiàn)我國私募基金市場(chǎng)的良性發(fā)展。

作者：鄭棟庭單位：東北師范大學(xué)政法學(xué)院