導(dǎo)語：經(jīng)濟(jì)危機(jī)商法評價分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

編者按：本論文主要從推動現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力；成文法與判例法下的商法制度差異與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的得與失；商法制度的價值理念與經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍；從中國商法的制度價值思考中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向等進(jìn)行講述，包括了作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的主要法律制度，商法的目的在于保障經(jīng)濟(jì)活動朝著健康的方向發(fā)展、現(xiàn)代商法的價值理念：效益與安全、美國商法的價值理念及其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用等，具體資料請見：

摘要：商法作為推動現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力，其價值理念將對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。判例商法和成文商法國家的制度特性差異，決定了兩種完全不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展格局，積極創(chuàng)新與相對保守的理念給不同的國家?guī)砹瞬煌慕?jīng)濟(jì)命運。通過對美國次貸經(jīng)濟(jì)危機(jī)的研究，認(rèn)為商法的價值理念將直接影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念，對安全和效率兩大價值的抉擇便是對一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的選擇。反思中國商法的價值誤區(qū)，認(rèn)為中國商法應(yīng)當(dāng)在安全和效益兩大價值中作出科學(xué)抉擇。防止在過分追求安全價值中喪失創(chuàng)新利益和金融主權(quán)。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)危機(jī)；效益；安全；金融監(jiān)管；制度價值

全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)以來，人們較多地從經(jīng)濟(jì)、金融和公共道德層面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)中的現(xiàn)象進(jìn)行評述，很少從法律制度，尤其商法制度的角度探尋引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的制度根源。其實，在現(xiàn)代法制相當(dāng)完備的狀態(tài)下，如果沒有制度安排上的機(jī)會和漏洞，社會經(jīng)濟(jì)行為的異常是很難持續(xù)和久遠(yuǎn)存在的。眼下由美國引發(fā)，波及全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的產(chǎn)生，有著商法制度安排的歷史偶然和必然。本文力圖通過對不同商法法系司法原則、方法、價值觀念等差異的分析，研究現(xiàn)代商法制度對社會經(jīng)濟(jì)的安全和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的重要影響。

一、商法：推動現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力

中世紀(jì)地中海沿岸城市的興起，促進(jìn)了商事貿(mào)易繁榮、商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和社會關(guān)系的變化。商業(yè)的復(fù)興使西部歐洲改變了傳統(tǒng)的建立在人和土地關(guān)系基礎(chǔ)之上的社會組織，動搖了歐洲社會的靜止?fàn)顟B(tài)，商業(yè)與工業(yè)不再處于從屬于農(nóng)業(yè)的地位。在多元化力量的競爭中，商人的地位得到提高，商人隊伍不斷壯大。他們利用在工商業(yè)城市中所占據(jù)的地位，爭取城市自治權(quán)，導(dǎo)致了以商人革命為實質(zhì)內(nèi)容的近代資產(chǎn)階級革命。在這場革命中，商人為了保護(hù)自身利益制定了相對便捷和公平的商事習(xí)慣，創(chuàng)造了商事法院，并進(jìn)一步促使商事習(xí)慣由商人的自治自律上升為由政權(quán)強(qiáng)制保障實施的法律，商事習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)樯谭ㄒ?guī)范。現(xiàn)代商法制度由此得以建立。

隨著商事活動的不斷創(chuàng)新和發(fā)展，商事法律規(guī)范的成文化得到了有力推動。地中海沿岸各國和歐洲一些內(nèi)陸國家都先后制定了成文商法，涉及商號、商標(biāo)、公司、銀行、倉儲、寄托、營利保險等諸多領(lǐng)域。這些商事法律規(guī)范實現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活從無序走向有序、從偶然調(diào)整到一般調(diào)整的轉(zhuǎn)變，并在世界范圍內(nèi)形成了法國商法法系、德國商法法系和英美商法法系。商法的成文化和體系化充分顯示了商法的發(fā)達(dá)，為“平等”、“權(quán)利”、“自由”等價值觀念在“塵世”的落實奠定和提供了經(jīng)濟(jì)上的制度基礎(chǔ)和法律依據(jù)，保障了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動的可行性、有序性、安全性和規(guī)范性，并直接或間接地對社會經(jīng)濟(jì)體制的運轉(zhuǎn)、民族和國家的統(tǒng)一產(chǎn)生了具有深遠(yuǎn)意義的作用。

作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的主要法律制度，商法的目的在于保障經(jīng)濟(jì)活動朝著健康的方向發(fā)展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護(hù)市場的公正。從全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史看，任何一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展都是有其經(jīng)濟(jì)發(fā)展周期的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家一般將經(jīng)濟(jì)周期劃分為繁榮、衰退、蕭條、復(fù)蘇四個階段。在不同的經(jīng)濟(jì)階段，商法發(fā)揮的作用不盡相同。經(jīng)濟(jì)周期的演變，在商法中便表現(xiàn)為商法價值理念的演變，以及商法規(guī)范性質(zhì)的調(diào)整。

經(jīng)濟(jì)繁榮在一定程度上得益于商法規(guī)范對“效益”這一價值理念的追求。20世紀(jì)20年代以前，美國政府為了創(chuàng)建和維持一個高效率的金融體系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓勵自由競爭，“存貸業(yè)務(wù)與證券業(yè)務(wù)相互滲透，商業(yè)銀行與投資銀行都同時從事證券投資業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”。由于該階段，在商事立法和司法的整個理念中，人們忽視對商行為中“安全”的關(guān)注，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)泡沫愈演愈烈。當(dāng)隱藏在繁榮經(jīng)濟(jì)背后的不安全因素積累到一定程度，社會經(jīng)濟(jì)便開始出現(xiàn)衰退。經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)，充分暴露出當(dāng)時商事法律制度的不足和問題，于是商法的價值理念便開始有所調(diào)整，“安全”這一價值的地位驟然上升，一批新的商事制度或商法規(guī)則得以誕生。1929～1933年經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，美國頒布了《1933年格拉斯一斯蒂格爾法》、《1933年聯(lián)邦存款保險法》等一大批商事法律，加強(qiáng)了對商行為絕對自由的適度干預(yù)，這在一定程度上緩解了經(jīng)濟(jì)危機(jī)的壓力。當(dāng)然，對“安全”的追求只能阻止不安全因素的繼續(xù)涌現(xiàn)，卻不可能挽救急劇下滑的經(jīng)濟(jì)衰退，不可避免經(jīng)濟(jì)蕭條。于是，在追求“安全”價值的同時，商法仍然不可能放棄對“效益”的追求，只是開始力求在“安全”和“效益”之間尋求兩者的完美集合。在反復(fù)的博弈之中，商法的“效益”與“安全”理念得到了有效配合，社會經(jīng)濟(jì)開始出現(xiàn)復(fù)蘇跡象，并再次達(dá)到了繁榮狀態(tài)。不幸的是，面對經(jīng)濟(jì)繁榮時期巨大的利益誘惑，政府和商事主體再次被經(jīng)濟(jì)泡沫沖昏了頭腦，在追求“效益”的時候又忽視“安全”的維護(hù)，于是社會經(jīng)濟(jì)再次出現(xiàn)波動，并不斷循環(huán)。由此可見，商法在經(jīng)濟(jì)周期的演變中發(fā)揮了重要作用，同時經(jīng)濟(jì)周期的演變也推動了商事法律制度的調(diào)整和變革，一大批新的商事法律制度得以創(chuàng)立和完善。

二、成文法與判例法下的商法制度差異與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的得與失

近一百年來，全球經(jīng)擠現(xiàn)象表明，英美國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展快，商行為創(chuàng)新多。原因在于英美國家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活動的創(chuàng)新，在這些國家往往由商主體先創(chuàng)造商行為，然后通過判例界定其合法性和公正性，并尋求制度的規(guī)范。盡管美國也存在諸多商事領(lǐng)域的獨立法案，如《美國統(tǒng)一商法典》，然而它僅僅“在某種意義上是法典，不是真正意義上的大陸法系法典……，它是向各州的立法機(jī)關(guān)推薦的一個建議性法律文件。”因此，美國的商事法律本質(zhì)上仍未脫離判例法的特點，在美國的商事法律實踐中，只有判例法規(guī)范才被視為正規(guī)的法。

20世紀(jì)以來，美國在經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新方面引領(lǐng)全球，無論在公共基礎(chǔ)建設(shè)，如20世紀(jì)初的鐵路全國化、化工、電子、能源、計算機(jī)等產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新方面，還是在金融、證券市場的創(chuàng)新方面都創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)奇跡，這與商法制度中商行為規(guī)則的開放性不無關(guān)系。以金融、證券領(lǐng)域為例，在判例法開放式的法律環(huán)境下，資產(chǎn)證券化得以在美國萌發(fā)并獲得蓬勃發(fā)展。一開始。為了解決長期貸款和短期存款，即資產(chǎn)和負(fù)債期限結(jié)構(gòu)不對稱這一矛盾，美國創(chuàng)造了住房抵押貸款證券化。此后，這種金融創(chuàng)新產(chǎn)品一發(fā)不可收拾，證券化的資產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，從一般性的信貸資產(chǎn)到信用卡信貸，再從信貸資產(chǎn)到非信貸資產(chǎn)，包括應(yīng)收賬款、收費權(quán)等也都成為證券化的對象，近年來，連知識產(chǎn)權(quán)也被納入證券化的資產(chǎn)范圍之中。“證券化的資產(chǎn)之所以能夠不斷擴(kuò)大，不僅因為許多資產(chǎn)具有可預(yù)見的現(xiàn)金流，還因為用這種方式融資，能夠滿足投融資各方對于信用安全、投資收益、融資成本等方面的要求”。除此以外，美國的證券類金融產(chǎn)品創(chuàng)新不斷，權(quán)證、可轉(zhuǎn)換公司債券、金融互換交易、結(jié)構(gòu)化的金融衍生產(chǎn)品等層出不窮。尤為值得一提的是，為了解決美國投資者買賣國外優(yōu)良證券時地域上不方便的問題，J.P.摩根創(chuàng)設(shè)了美國存托憑證(ADR)，這樣持有外國某股票的投資者就可以把外國股票交給摩根指定的在美國和該外國都有分支機(jī)構(gòu)的一家銀行，再由這家銀行發(fā)給各投資者美國存托憑證，這種存托憑證可以在美國證券市場流通，原來持有外國股票的投資者就不必再跑到國外去拋售股票，而需要投資該外國股票的投資者也不必再跑到國外去購買該股票，而可以直接在美國證券交易所購買該股票的存托憑證。美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》對存托憑證予以認(rèn)可和規(guī)范，并將之劃分為無擔(dān)保存托憑證、一級有擔(dān)保存托憑證、二級有擔(dān)保存托憑證、三級有擔(dān)保存托憑證和144A私募存托憑證，足見美國法律對金融創(chuàng)新的支持。

但是，在此種創(chuàng)新不斷的環(huán)境中，經(jīng)濟(jì)波動幅度也相對較大。英美等國家每隔幾十年就要經(jīng)歷一次影響廣泛的慘重經(jīng)濟(jì)危機(jī)。1929～1933年的大蕭條已經(jīng)成為近百年中損失最為慘重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)之一；20年后的50年代，美國出現(xiàn)了商品滯銷、投資過剩、出口競爭力下降；1973～1975年出現(xiàn)美元貶值、GDP下降、固定投資縮減、企業(yè)和銀行倒閉、失業(yè)率上升、通貨膨脹；80年代末90年代初，美國經(jīng)濟(jì)又一次面臨慘重的危機(jī)；直至2007年開始，美國爆發(fā)的次貸危機(jī)更是被稱為百年不遇的金融危機(jī)。每一次經(jīng)濟(jì)危機(jī)都給美國乃至全世界造成了巨大損失。

相比較而言，大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要相對平穩(wěn)，商行為創(chuàng)新相對較少。金融領(lǐng)域的諸多創(chuàng)新產(chǎn)品大多都不是從大陸法系國家產(chǎn)生。其原因在于大陸法系的商事法律采成文法形式，商主體是否可以從事某種商行為以及如何從事該種商行為，一般都需要在商法上先行加以規(guī)范，在商法沒有明確規(guī)范之前，商行為的操作方式及其法律效力都處于不明確的狀態(tài)，法律風(fēng)險較大。以中國這個成文商法國家為例，對于商事領(lǐng)域的新鮮事物便采取了十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。近年來諸如管理層收購、資產(chǎn)證券化、董事責(zé)任保險、證券私募發(fā)行、金融控股公司、私募股權(quán)投資等國外出現(xiàn)的、新鮮而先進(jìn)的商事實踐括動，盡管引起了商法實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的熱情關(guān)注，但是對于這些全新的領(lǐng)域，我國商事立法始終保持著十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。以資產(chǎn)證券化為例，從1992年有學(xué)者首次在國內(nèi)介紹美國的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，到1996年中國人民銀行組織的一次房地產(chǎn)金融制度研討會上實踐工作部門開始了解資產(chǎn)證券化概念，再到2004年根據(jù)國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行的強(qiáng)烈要求，并經(jīng)中國人民銀行和中國銀監(jiān)會的聯(lián)合請示，國務(wù)院同意這兩家銀行進(jìn)行信貸資產(chǎn)證券化試點，直至2008年5月底，共有八家金融機(jī)構(gòu)發(fā)行了343億元信貸資產(chǎn)支持證券，我國的資產(chǎn)證券化研究歷經(jīng)十余載，實踐中基本還是局限于信貸資產(chǎn)的證券化，對于其他資產(chǎn)的證券化問題還沒有較為廣泛的實踐。究其原因，在于我國尚未有法律法規(guī)較為全面詳細(xì)地規(guī)范資產(chǎn)證券化問題。目前，我國規(guī)范資產(chǎn)證券化的規(guī)范性文件主要局限于《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》(中國人民銀行、中國銀監(jiān)會[2005]第7號)、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》(財稅[2006]5號)、《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》(中國人民銀行公告[2005]第14號)、中國人民銀行[2005]第15號、[2007]第16號、[2007]第21號公告、《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理工作的通知》(銀監(jiān)辦發(fā)[2008]第23號)，尚不存在有關(guān)資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)。

在成文商法國家相對封閉的法律環(huán)境中，商行為的實施受到很強(qiáng)的約束，商主體習(xí)慣于采取保守穩(wěn)妥的交易行為，缺乏創(chuàng)新的動力和激情。于是，在大陸法系國家不太可能爆發(fā)因大膽嘗試新鮮事務(wù)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對比較平穩(wěn)。盡管在美國暴發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的同階段，大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)同樣會出現(xiàn)危機(jī)和波動，但相對美國而言，無論從波動幅度、波及范圍和領(lǐng)域，還是損失大小來看，大陸法系國家的危機(jī)程度都要小一些。

三、商法制度的價值理念與經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍

(一)現(xiàn)代商法的價值理念：效益與安全

傳統(tǒng)法律尤其是民法所遵循的價值理念是公平公正、機(jī)會均等和契約自由。梁慧星先生在《從近代民法到現(xiàn)代民法》一文中指出“近代民法的理念是形式正義，追求法的安定性。現(xiàn)代民法的理念是實質(zhì)正義，追求法的妥當(dāng)性。”隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，基于商事活動的營利和營業(yè)特性，法律對商事活動的調(diào)整逐漸區(qū)別于傳統(tǒng)民事活動。商事活動作為以營利為目的的營業(yè)活動，其目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，而資金及商品的流轉(zhuǎn)頻率與其所獲得的效益成正比，商主體在利益的驅(qū)動下力求頻繁的交易活動和加速運轉(zhuǎn)資金，整個社會經(jīng)濟(jì)也希望在高速運轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中不斷快速發(fā)展和繁榮。于是時間成為資產(chǎn)，速度成為效益。但是，在利益驅(qū)動下便會產(chǎn)生過度的利己行為，伴隨著商事活動的高速性和頻繁性，諸多不安全的因素便會滲透到商業(yè)活動中來，追逐的利潤越高，危險越大。隨著社會分工越來越細(xì)，商事主體之間的聯(lián)系越來越緊密，彼此間的依賴日趨增強(qiáng)，社會化的生產(chǎn)迫切需要一個安全的交易環(huán)境。因此，“效益”和“安全”這兩個理念便成為了商法應(yīng)當(dāng)具有的價值。在“效益”這一價值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原則，并運用大量的任意性規(guī)范來激發(fā)商事主體的創(chuàng)造力，以適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新性要求，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入新的活力。而在“安全”這一價值理念的指引下，商法遵循法定強(qiáng)制和公示外觀的原則，并運用適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范，以標(biāo)準(zhǔn)型的技術(shù)規(guī)范降低交易成本和風(fēng)險，維護(hù)商事交易和社會經(jīng)濟(jì)的安全。

追求效益的商法已經(jīng)突破了傳統(tǒng)民法的價值理念，從而使得商事法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系顯得更為密切。很大程度上，商法的價值理念便是體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的觀念。商法對價值理念的選擇，決定了經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍，這是商法作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度動力的基本體現(xiàn)。

(二)美國商法的價值理念及其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用

1從美國證券法看美國商法的價值理念

從美國《1933年證券法》的立法簡史中，我們知道美國在制定《1933年證券法》的過程中發(fā)生了一場爭論。這場爭論的焦點就是：在聯(lián)邦的證券立法中是應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)政府干預(yù)，還是應(yīng)該堅持私法自治、堅持市場經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易自由和競爭?從當(dāng)時的背景來講，1929年爆發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)使人們對當(dāng)時各州的藍(lán)天法不再信任而要求進(jìn)行聯(lián)邦立法，認(rèn)為聯(lián)邦立法應(yīng)作進(jìn)一步強(qiáng)有力的干預(yù)，來防止欺詐行為以保護(hù)投資者的利益。但信奉凱恩斯經(jīng)濟(jì)政策的羅斯福總統(tǒng)卻恰恰相反地反對對證券市場的過分干預(yù)。在這種思想的指導(dǎo)下，當(dāng)時由托馬斯先生起草的、以加強(qiáng)政府的干預(yù)和管制為特色的第一部草案就沒有獲得通過。而改由山姆·雷本起草了美國現(xiàn)行的這部證券法。該部證券法沒有規(guī)定一種證券必須在質(zhì)量上達(dá)到何種規(guī)格才能上市，而只是要求發(fā)行者對證券的質(zhì)量進(jìn)行充分合理的披露。美國整個證券規(guī)范體系都建構(gòu)于其聯(lián)邦證券法所確立的發(fā)行交易注冊制。“享受注冊豁免，主要基于提高資本市場效率的考慮，在應(yīng)用中也確實取得了這樣的效果”，“美國聯(lián)邦證券法采用注冊制，放棄實質(zhì)監(jiān)管，即拒絕大包大攬式的全方位保護(hù)，傾向于盡可能將市場買賣雙方置于同一條船上，通過信息披露要求來幫助投資者對融資項目進(jìn)行評估，以及防止欺詐迷惑的行為”。政府主管部門有權(quán)取消證券的登記，但是所依據(jù)的理由必須是披露不夠或者有誤導(dǎo)的傾向，而不能是因為證券的質(zhì)量有問題。也就是說，買賣還是自由的，不管某種東西的質(zhì)量多么糟糕，它的主人都有權(quán)把它拿到市場上去出售，政府無權(quán)干涉。但是由于證券這種商品的特殊性，政府要求你把它的質(zhì)量充分地公開，以防止欺騙，使市場健康運行。這種思想是堅持以市場為主，政府只在不得已之處進(jìn)行干預(yù)，起一種輔助性的作用，作為對自由經(jīng)濟(jì)的補充。據(jù)此可以看出，《1933年證券法》充分體現(xiàn)了尊重私法自治的精神，堅持了市場經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易自由，只是從法律上嚴(yán)格規(guī)定了證券發(fā)行的可靠性和真實性，以便投資者在證券市場上能夠作出理性的選擇，保護(hù)投資者的利益。所以該法又被稱之為“證券真實法”。1999年美國再次通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》，允許金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營，進(jìn)一步放寬金融監(jiān)管。

正如有學(xué)者所歸納的那樣，美國證券法“以寬泛的證券定義適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，從有利于投資者保護(hù)的角度，將不斷推陳出新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品納入監(jiān)管范圍；以非實質(zhì)性審查的注冊登記制度為證券發(fā)行提供沒有法律障礙的市場準(zhǔn)入，為金融創(chuàng)新提供良好的生存環(huán)境；以完全信息披露保護(hù)投資者的利益，借助規(guī)范的證券信用評級，引導(dǎo)投資者自由決策并培養(yǎng)其成熟的投資理念，不斷地為金融創(chuàng)薪產(chǎn)品提供良好的投資群體來源；以眾多的但明顯偏重于機(jī)構(gòu)投資者的立法豁免，培養(yǎng)機(jī)構(gòu)投資者投資群體，形成穩(wěn)定的資本市場；以松弛得當(dāng)、權(quán)利義務(wù)配置相均衡的公募發(fā)行和私募發(fā)行法律框架，促進(jìn)兩個市場的取長補短，共同繁榮，為金融創(chuàng)新提供廣闊的發(fā)展空間；以主營機(jī)構(gòu)SEC充分的執(zhí)法權(quán)限和遵循先例的法院務(wù)實的司法操作，進(jìn)行法律的及時立、改、廢以及以市場為價值取向的法律解釋，有效保證法律的時代性和靈活性。”美國證券法這種注重市場主體自律、鼓勵商事主體創(chuàng)新的立法理念，正是美國商法的一個縮影。追求“效益”價值，這是美國實用主義商法的目標(biāo)，體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的優(yōu)點。在商法的這一理念指引下，美國經(jīng)濟(jì)充滿了活力，各種創(chuàng)新型產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，使美國在很多領(lǐng)域占據(jù)世界巔峰。對于這一成就的取得，美國商法功不可沒。

2經(jīng)濟(jì)危機(jī)：美國商法之所失

盡管此前很多學(xué)者認(rèn)為美國證券法權(quán)利義務(wù)配置比較均衡，既注重發(fā)揮商事主體的創(chuàng)造力，又注重保護(hù)投資者的合法權(quán)益。然而，相對寬松的美國商法在促進(jìn)金融創(chuàng)新的過程中，卻逐漸有失偏頗，重效益輕安全的立法理念，隱藏了巨大的不公平和欺詐的隱患，最終釀成了大禍，一場百年不遇的經(jīng)濟(jì)危機(jī)席卷而來。

在美國商事法律中，住房抵押貸款大致可以分為五類：(1)優(yōu)級貸款，對象為消費者信用評分最高的個人，月供占收入比例不高于40％及首付超過20％以上；(2)Alt－A貸款，對象為信用評分較高但信用記錄稍弱的個人；(3)次級貸款，對象為信用分?jǐn)?shù)較差的個人；(4)住房權(quán)益貸款，對已經(jīng)抵押過的房產(chǎn)，若房產(chǎn)總價扣減凈值后仍有余額，則可以申請再抵押；(5)機(jī)構(gòu)擔(dān)保貸款，指經(jīng)由政府住房按揭貸款支持機(jī)構(gòu)擔(dān)保的貸款。1995年以來，由于美國房地產(chǎn)價格持續(xù)上漲，同時貸款利率相對較低，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)大量發(fā)行次級按揭貸款。同時，在商法認(rèn)可信貸資產(chǎn)證券化這種金融創(chuàng)新工具的背景下，金融機(jī)構(gòu)便將按揭貸款打包，并據(jù)此發(fā)行不同等級的按揭支持證券，這些按揭支持證券的信用評級從AAA級、BBB級一直到權(quán)益級均有。一些金融機(jī)構(gòu)再行購買按揭支持證券，將之形成新的資產(chǎn)池，進(jìn)行下一步的證券化操作，如此一直進(jìn)行下去，在資產(chǎn)支持證券的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展出新的資產(chǎn)支持證券。隨著層層疊疊不斷衍生的資產(chǎn)支持證券的發(fā)行，杠桿作用不斷拉大。如果作為原始基礎(chǔ)資產(chǎn)的按揭貸款不出現(xiàn)大量違約，則收益就比較可觀；反之，若原始基礎(chǔ)資產(chǎn)池出現(xiàn)惡化，則后續(xù)多次衍生的資產(chǎn)支持證券就將面臨極大的損失。從2005年起，美國利率水平開始逐步提高，房價從2006年起出現(xiàn)回落，貸款不良率開始上升，進(jìn)而導(dǎo)致證券化資產(chǎn)質(zhì)量惡化，持有大量資產(chǎn)支持證券的金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)巨額虧損，美國經(jīng)濟(jì)遭受重挫。

3金融危機(jī)所暴露的美國商法的缺陷

對于此次金融危機(jī)，美國商法干預(yù)不力是一個很重要的原因。具體而言，此次金融危機(jī)源于以下商事法律制度上的不足：

(1)法律制度的價值導(dǎo)向被扭曲。美國1977年的《社區(qū)再投資法》(CommunityReinvestmentAct，CRA)旨在鼓勵商業(yè)銀行和信貸機(jī)構(gòu)對借款人提供服務(wù)，20世紀(jì)90年代美國政府加強(qiáng)了CRA的實施，事實上構(gòu)成了對銀行發(fā)放高風(fēng)險貸款的鼓勵；1980年《儲蓄機(jī)構(gòu)放松管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionDeregulationandMonetaryControlAct)取消了對存款利率和某些貸款利率的限制，擴(kuò)大了存款機(jī)構(gòu)的資金來源業(yè)務(wù)范圍，放松了對金融的微觀控制；1982年《可選擇抵押交易評價法》(AlternativeMoagageTransactionParityAct)廢除了各州關(guān)于銀行和其他金融機(jī)構(gòu)只能發(fā)放串通固定利率貸款，促成了很多新型貸款種類的誕生，客觀上縱容金融機(jī)構(gòu)發(fā)放高風(fēng)險貸款；1986年《稅改法》(TaxReformAct)取消了對消費信貸利息的所得稅扣減，但保留了抵押貸款的利息扣減，為鼓勵消費信貸向抵押信貸的轉(zhuǎn)向創(chuàng)造了法律環(huán)境，客觀上導(dǎo)致次級貸款規(guī)模擴(kuò)大；1992年《聯(lián)邦住宅企業(yè)財務(wù)安全和穩(wěn)健法》(TheFederalHousingEnterpisesFinanoialSafetyandSoundnessAct)規(guī)定核心資本充足率不得低于最低資本，但由于公司資本杠桿率過高，導(dǎo)致核心資本與持有抵押和擔(dān)保的MBS總值之比常常不足2％，這意味著一旦公司遇到風(fēng)險，公司股本不足以彌補虧損，就會將風(fēng)險損失轉(zhuǎn)移給投資者和相關(guān)金融機(jī)構(gòu)；1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》提出金融法律發(fā)展環(huán)境的“效率與競爭”觀念，促進(jìn)銀行、證券和保險之間的聯(lián)合經(jīng)營，加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的競爭，由此便刺激金融機(jī)構(gòu)在完全市場導(dǎo)向的環(huán)境中忽略了對自身風(fēng)險的控制。

(2)監(jiān)管黑洞大量存在。盡管美國被認(rèn)為是世界上金融監(jiān)管相對比較完善的國家，但是仍然存在諸多監(jiān)管缺失。首先，在銀行放貸環(huán)節(jié)，投資銀行、評級機(jī)構(gòu)和按揭貸款機(jī)構(gòu)通過收取前端的放貸手續(xù)費而獲取了暴利，卻無需接受任何人對放貸環(huán)節(jié)的監(jiān)管，以致放貸機(jī)構(gòu)在利益的巨大誘惑下忽視了對放貸質(zhì)量的控制；其次，在風(fēng)險控制上，諸多金融衍生產(chǎn)品都被置于表外，而沒有被納入表內(nèi)計算，極大地偽裝和掩蓋了杠桿的真實水平，低估了市場所需的流動性水平，監(jiān)管部門很難詳實地把握這些創(chuàng)新性產(chǎn)品的風(fēng)險程度；再次，很多創(chuàng)新性金融產(chǎn)品都被置于場外交易市場，相對場內(nèi)交易市場而言，監(jiān)管相對寬松，以致這些產(chǎn)品的風(fēng)險得不到及時有效的控制；還有，今年的金融創(chuàng)新超越了監(jiān)管系統(tǒng)能夠衡量和控制風(fēng)險的能力，這些金融創(chuàng)新大多利用了“杠桿作用”，少量的資金通過杠桿作用便可以進(jìn)行十幾倍甚至幾十倍上百倍的交易。杠桿交易在可能帶來巨額收益的同時也面臨著極其巨大的風(fēng)險，然而監(jiān)管當(dāng)局控制杠桿風(fēng)險的能力極為有限，一旦證券化底層資產(chǎn)情況惡化，系統(tǒng)的漏洞便會放大潛在損失的不確定性，加劇危機(jī)所帶來的壓力。諸如此類監(jiān)管黑洞，大量地分布于美國的金融監(jiān)管之中，而未能引起足夠的重視。

(3)諸如信用評級制度之類規(guī)范中介機(jī)構(gòu)的規(guī)范存在重大缺陷。作為美國資產(chǎn)證券化中保護(hù)投資者的一個重要舉措，信用評級制度發(fā)揮著重要作用。通過對資產(chǎn)支持證券的信用評級，投資者得以知曉某一資產(chǎn)支持證券的質(zhì)量。但是，在信用評級時，評級機(jī)構(gòu)是使用信貸資產(chǎn)歷史上的違約率來評價這一資產(chǎn)的質(zhì)量。然而歷史終究是歷史，歷史數(shù)據(jù)未必能反映未來的情況，某一信貸資產(chǎn)目前及將來可能發(fā)生的違約率極有可能偏離歷史數(shù)據(jù)。此外，信用評級機(jī)構(gòu)是對委托人的資產(chǎn)進(jìn)行評估，評級費用由委托人承擔(dān)，必然在評級機(jī)構(gòu)和委托人之間形成利益共同體，評級結(jié)果的客觀性、公正性、真實性值得懷疑。歸結(jié)起來，美國的注冊制要得以有效運行，必須建立在類似信用評級機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)客觀中立的基礎(chǔ)之上，而這又依賴于相應(yīng)商事法律制度的保障。

總的來看，一方面，由于美國商法一貫堅持的注冊制，因而金融機(jī)構(gòu)在發(fā)行按揭支持證券時，程序相對簡便，商法對于層層建立起來的資產(chǎn)支持證券的杠桿風(fēng)險估計不足，未能施以有效的干預(yù)措施，在一味追求效益的過程中忽略了安全的維護(hù)；另一方面，對手商事主體不斷創(chuàng)造出來的新型商事活動，商法未能及時予以應(yīng)對，在鼓勵創(chuàng)新的同時，配套的風(fēng)險防范措施未能及時跟上，這也是法律固有的滯后性弱點所致。

(三)經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念的取舍；徘徊于政府與市場之間

從這場經(jīng)濟(jì)危機(jī)中我們發(fā)現(xiàn)：自由經(jīng)濟(jì)自有其優(yōu)越之處，商事主體的創(chuàng)造力得到最大的激發(fā)，社會經(jīng)濟(jì)生活充滿活力，整個社會獲得巨大的經(jīng)濟(jì)收益。商事法律制度堅持“效益優(yōu)先”的價值理念，必然能夠促使高效益和高回報的商行為的誕生。然而，高收益和高回報也必然伴隨著高風(fēng)險，尤其是杠桿交易能夠?qū)⒁话憬灰字械娘L(fēng)險放大幾十倍甚至上百倍，由此給社會經(jīng)濟(jì)造成難以彌補的重創(chuàng)，這是自由經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)所在。

只依靠市場力量而不加任何約束，經(jīng)濟(jì)活動就會擔(dān)當(dāng)起巨大的道德風(fēng)險：即在高杠桿率的經(jīng)濟(jì)游戲中，某些個人或一部分群體通過不透明的交易活動獲取巨額利潤，而在此期間所積聚的風(fēng)險卻得不到有效控制，一且風(fēng)險暴露，所造成的損失卻是由整個社會來承擔(dān)。因此，零約束的經(jīng)濟(jì)活動與完全約束的經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的后果將十分相似，都是以犧牲社會整體利益為代價來獲取部分群體的收益。在高效益、高風(fēng)險和低效益、低風(fēng)險之間，人們一直在探求“黃金平衡點”，即如何在利用市場力量實現(xiàn)效益的同時，又能夠?qū)Ω咝б姹澈蟮母唢L(fēng)險加以有效控制，從而防止經(jīng)濟(jì)生活的大起大落，維持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的穩(wěn)定和持續(xù)。這是政府與市場關(guān)系中難以把握之處，政府干預(yù)太多是壞事，但過于放任同樣不是好事。政府與市場的關(guān)系是一個博弈的過程。如何保持效率與安全的平衡，則是一道哲學(xué)難題。

需要特別指出的是，處理政府與市場的關(guān)系，或者效率與安全的關(guān)系，絕對不是一時之事。面對這場金融危機(jī)，目前人們大多是從經(jīng)濟(jì)手段上尋求解決途徑。然而經(jīng)濟(jì)手段只是權(quán)宜之計，不可能得到穩(wěn)定和長久的實施。筆者認(rèn)為，要真正挽救危機(jī)，防止危機(jī)不定期地出現(xiàn)，維持美國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，還是應(yīng)當(dāng)從完善商事法律制度著手，糾正目前商事領(lǐng)域過于追求風(fēng)險利益的價值導(dǎo)向，適當(dāng)加大監(jiān)管力度，尤其是將那些監(jiān)管黑洞納入法律制度規(guī)范中來，規(guī)范中介機(jī)構(gòu)的不良行為，以維持商事交易的公平和安全。基于法律制度的穩(wěn)定性及其對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大作用，只有在法律制度上有效解決了效益與安全兩大價值理念的關(guān)系，才算徹底解決了這一世界性難題。筆者相信，效益與安全之爭將止于法律制度上的有效解決。

四、從中國商法的制度價值思考中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向

(一)中國商法的價值誤區(qū)

建國以來，中國的計劃經(jīng)濟(jì)體制對中國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響極其巨大。政府在很長一段時期內(nèi)充當(dāng)了經(jīng)濟(jì)活動的組織者和實施者，市場主體缺乏有效競爭，無論是政府還是企業(yè)，都習(xí)慣了通過政府的力量來安排經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程。盡管改革開放以來，中國的經(jīng)濟(jì)體制改革取得了巨大成就，然而中國目前的市場經(jīng)濟(jì)體制尚未被世界上的主要國家完全認(rèn)同。中國政府面對這么一個人口大國、經(jīng)濟(jì)大國，向來都提出在推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展的同時，穩(wěn)定是大局。這種思維直接決定了中國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀念，并在一系列法律制度中體現(xiàn)出來，中國的商法也不例外。

以金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制為例，我國商法重視安全的價值理念喟然可見。我國《證券法》第153條規(guī)定“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。”2008年4月23日公布并實施的《證券公司風(fēng)險處置條例》規(guī)定了停業(yè)整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產(chǎn)清算與重整等處置方式。從這些處置方式的性質(zhì)來看，盡管較之過去已經(jīng)在盡可能地通過市場化的方式解決問題證券公司的問題，但是仍然體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政干預(yù)色彩。正如《條例》第37條所規(guī)定的，“證券公司被依法撤銷、關(guān)閉時，有《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形的，行政清理工作完成后，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者其委托的行政清理組依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，可以向人民法院申請對被撤銷、關(guān)閉的證券公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。”較之于《保險法》第86條“保險公司不能支付到期債務(wù)，經(jīng)保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告破產(chǎn)”的規(guī)定，《條例》并未明確要求經(jīng)證監(jiān)會同意證券公司才能破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種進(jìn)步。然而，整體而言，中國問題金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制依然表現(xiàn)出以下特點：

其一，過分注重政府行政手段的運用。我國政府對金融機(jī)構(gòu)的運行表現(xiàn)出無微不至的關(guān)懷，從市場準(zhǔn)人的審批，到市場退出的行政干預(yù)，監(jiān)管部門習(xí)慣于用行政手段處理金融機(jī)構(gòu)的問題。諸如撤銷、行政清理、行政接管。、行政重組到形似市場化的托管，都是行政處理問題金融機(jī)構(gòu)的主要手段。這與西方先進(jìn)國家以市場手段為主、行政手段為輔的處理方式相比，存在很大的差別。“從國外的經(jīng)驗來看，處理問題金融機(jī)構(gòu)通常堅持多購并重組、少破產(chǎn)原則，但對于問題嚴(yán)重的金融機(jī)構(gòu)決不姑息遷就，堅決實施破產(chǎn)清算、逐出市場。”反觀我國，監(jiān)管部門似乎對問題金融機(jī)構(gòu)存在姑息遷就之嫌，希望通過托管、接管等方式化解金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)出現(xiàn)的市場風(fēng)險，而不是嚴(yán)格、及時地促使其退出市場并在所有金融機(jī)構(gòu)之間形成優(yōu)勝劣汰的競爭環(huán)境。雖然托管后，托管方可以對被托管方實施兼并重組，但是此種兼并還很難實現(xiàn)優(yōu)化金融資源配置的效果，因為監(jiān)管部門在選擇托管方時，并非采用市場化的競爭機(jī)制，托管方的確定很大程度上取決于監(jiān)管部門的態(tài)度，因此托管方對被托管方的兼并重組只是托管的后續(xù)結(jié)果，并非市場競爭的效果，這樣出現(xiàn)“以弱并弱”的情況也就不足為奇了。

其二，金融機(jī)構(gòu)退出后的損失很大程度上由政府承擔(dān)。上個世紀(jì)90年代中期以來，我國先后爆發(fā)了中銀信托投資公司、中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司經(jīng)營失敗，海南34家城市信用社危機(jī)，海南發(fā)展銀行關(guān)閉以及廣東國際信托投資公司、廣州國際信托投資公司破產(chǎn)等事件，除廣東國際信托投資公司外，都是由國家保證個人的存款。“這種所謂的政府主導(dǎo)型的市場退出，實際上就是等于銀行在經(jīng)營中把營利留給自己，把風(fēng)險交給國家來承擔(dān)，這也正是商業(yè)銀行不良資產(chǎn)一直居高不下的原因之一。”盡管我國尚未建立存款保險制度，但是我國實際上并不缺乏“金融公共安全網(wǎng)”，我國政府對存款人進(jìn)而對金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)程度實際上大大超過了發(fā)達(dá)國家，每當(dāng)出現(xiàn)金融風(fēng)波時，中國人民銀行總會對問題銀行提供大量的緊急救助款，或者對收購方提供大量的資金支持，以渡過金融風(fēng)波的難關(guān)。“2004年，南方證券、漢唐證券先后爆發(fā)風(fēng)險，人民銀行分別提供了約70億元和10億元的金融穩(wěn)定再貸款，收購兩家公司的個人債權(quán)和彌補客戶保證金缺口，而這些再貸款最終會轉(zhuǎn)換為全社會的隱性負(fù)債，使全社會為這些治理失敗的證券公司買單。”

從我國問題金融機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制來看，我國商法相對保守。國家和監(jiān)管部門對商事主體的干預(yù)較為頻繁，干預(yù)的領(lǐng)域也較為寬泛。對于類似于金融這樣尚無把握的領(lǐng)域，習(xí)慣給與政府的特別關(guān)懷。盡管近年來我國越來越強(qiáng)調(diào)商主體的市場化，但是從市場準(zhǔn)入到市場運營再到市場退出，依然保留著大量政府干預(yù)的痕跡，這無不反映出我國商法追求“安全”的價值理念。

(二)中國商法應(yīng)當(dāng)防止在過度追求安全價值中喪失創(chuàng)新效益

考察當(dāng)前金融危機(jī)對中國的影響，盡管中國的進(jìn)出口受到巨大影響，金融機(jī)構(gòu)損失較為慘重，國內(nèi)金融市場的信用也受到重創(chuàng)，但是我們依然慶幸中國經(jīng)濟(jì)所受的影響較之美國而言相對較小，甚至有媒體稱“中國率先走出金融危機(jī)大有可期”。對于此種局面的出現(xiàn)，中國商法的“功勞”也是不可低估的。在“安全”理念的指引下，中國商法相對保守，體系較為封閉，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)未能充分展開，國內(nèi)機(jī)構(gòu)所能投資的證券種類和范圍相對有限，因此也躲過了滋生于資產(chǎn)證券化的美國次貸危機(jī)所引發(fā)的全球性金融危機(jī)。

然而，正如學(xué)者所指出的，“中國之所以在此次金融危機(jī)中沒有受到巨大的直接沖擊，并非是由于中國的金融體系非常嚴(yán)密，金融監(jiān)管和金融立法非常完善，而恰恰是中國金融市場尚不足夠發(fā)達(dá)，還沒有完全對外開放、完全融入全球經(jīng)濟(jì)中，才使得我們沒有趕上金融泡沫的破滅。事實上，面對金融危機(jī)的到來，我們還有許多監(jiān)管與立法空白處，如果不及時加以彌補，我們將無法從容應(yīng)對金融危機(jī)給中國帶來的后續(xù)、深遠(yuǎn)的影響。”對此，我們需要深刻反思。偏重安全價值的中國商法在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時刻表現(xiàn)出來的抵抗能力，究竟是禍還是福?中國商法在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中的所得是否足以彌補其所失?中國商法將安全價值凌駕于效益價值之上，在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時刻發(fā)揮了重要作用。但是從長遠(yuǎn)來看，對中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有害的。

首先，過分注重安全價值，將限制商主體的市場競爭，不利于培養(yǎng)商主體的市場創(chuàng)新意識。比如，對證券公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)采取行政指定的托管方式，很有可能無法化解金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險，反而加劇風(fēng)險的積累，因為在行政指定托管機(jī)構(gòu)時，并未引入市場競爭機(jī)制。被指定的托管機(jī)構(gòu)未必具有并購和重組被托管金融機(jī)構(gòu)的市場需求，其接受行政指令對問題金融機(jī)構(gòu)開展托管，很有可能將問題金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險橫向轉(zhuǎn)移到托管機(jī)構(gòu)身上，拖垮原來經(jīng)營穩(wěn)健的托管機(jī)構(gòu)。相反，對于那些有并購重組的需求卻未被指定開展托管的金融機(jī)構(gòu)，則喪失了一次較好的發(fā)展機(jī)會，不利于金融機(jī)構(gòu)在競爭中壯大自身實力。通過行政化的方式化解的金融風(fēng)險，只是短暫的表面風(fēng)險，其實質(zhì)很有可能只是延緩了系統(tǒng)性風(fēng)險的爆發(fā)時間，不利于整個金融行業(yè)的發(fā)展壯大。

其次，過分注重安全價值，固守傳統(tǒng)觀點，將喪失諸多發(fā)展機(jī)會。比如，在職工持股會能否作為管理層收購主體這一問題上，我國商法未明確職工持股會的法律地位和性質(zhì)，原外經(jīng)貿(mào)部曾《外經(jīng)貿(mào)股份有限公司和有限責(zé)任公司內(nèi)部職工持股試點暫行辦法》，另外北京、上海等地方也出臺了關(guān)于職工持股會的相關(guān)辦法，均規(guī)定職工持股會得以法人形式運作，有些地方明確規(guī)定職工持股會為社會團(tuán)體法人，但鑒于職工持股會的社會團(tuán)體法人性質(zhì)，其開展管理層收購的適用范圍、融資方式、對外投資等均受到限制，事實上排除了職工通過職工持股會這種形式參與公司收購的可能性，弱化了職工參與公司治理的激勵機(jī)制，不利于在公司與職工之間形成利益共同體，也不利于公司的持續(xù)發(fā)展。再如，我國目前以獨資、合伙和公司的組織形式為主導(dǎo)的企業(yè)組織形式比較單一，人們選擇企業(yè)形式的范圍較窄。盡管我國社會實踐中出現(xiàn)了“合作社”這種組織形式，但是因為其法律地位不甚明確，也常常被作為私營企業(yè)或公司企業(yè)來對待。在這樣的法律環(huán)境中，人們無法通過“合作社”這種創(chuàng)新組織形式，探索適合中國社會的商事活動模式。

再次，過分注重安全價值，將導(dǎo)致行政職權(quán)的膨脹，不利于提高商主體的國際競爭力。當(dāng)安全和效益這兩種價值發(fā)生沖突時，立法者和監(jiān)管者習(xí)慣性地強(qiáng)調(diào)安全的重要性，盡管他們也知道“經(jīng)濟(jì)發(fā)展才是最穩(wěn)定、最可靠、最持久的經(jīng)濟(jì)安全”，但是從實驗經(jīng)濟(jì)學(xué)的“易得性”來看，易感受到的是危機(jī)，而不是穩(wěn)定。畢竟在整個經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，經(jīng)濟(jì)波動和經(jīng)濟(jì)危機(jī)不是常態(tài)。如同照顧病人一樣，要多休息少運動，要服用抗生素，從而戰(zhàn)勝病魔，但這種特別的護(hù)理措施只能短期使用。如果對于一個正常人，一直采用限制運動、服用藥品的方法，則必將害及健康。因此，中國商法長時期地保持限制、謹(jǐn)慎、重安全輕效益的價值理念，為行政職權(quán)在商事領(lǐng)域占據(jù)一片天空，容易導(dǎo)致行政職權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張，習(xí)慣性地用行政手段干預(yù)市場交易，不利于商主體適應(yīng)市場化的競爭環(huán)境，從而必將在激烈的國際競爭中被淘汰。

曾有一位著名學(xué)者說過：當(dāng)看到美國的汽車在高速公路上發(fā)生重大交通事故時，我們不應(yīng)當(dāng)慶幸自己躲過了此種重大事故，因為我們依然處于馬拉車的時代。同理，在美國爆發(fā)慘重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時候，我們應(yīng)為中國商法的過分保守感到悲哀。英美發(fā)達(dá)國家通過商事創(chuàng)新活動所獲取的巨大經(jīng)濟(jì)效益，正是我國商法最大的缺憾。經(jīng)濟(jì)危機(jī)未在中國發(fā)生，給中國所避免的損失是十分有限的，中國在經(jīng)濟(jì)危機(jī)之前未能積極參與經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新活動所喪失的效益才是更為巨大的。中國商法有必要反思自身對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，以便在下一輪全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中充分分享發(fā)展收益。

(三)中國商法應(yīng)當(dāng)在安全和效益兩大價值中作出科學(xué)抉擇

1978年以來，我國經(jīng)濟(jì)平均每隔5到10年就要出現(xiàn)一次經(jīng)濟(jì)波動，如何實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、快速發(fā)展一直困擾著我國的理論和實踐工作者。從商法對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響來看，應(yīng)當(dāng)深刻反恩我國商法的立法價值理念。

筆者認(rèn)為。偏重安全價值的我國商法，在很大程度上通過行政干預(yù)的方式來作用于社會經(jīng)濟(jì)生活。在此種商法環(huán)境中，商主體和商事交易的自治程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向很大程度上取決于國家和監(jiān)管部門的意愿。政府通過制定經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，強(qiáng)制性地向商主體下達(dá)發(fā)展指標(biāo)，商主體在實施商行為時，直接或間接地受到行政的干預(yù)。因此，商事活動很有可能偏離了本應(yīng)遵循的發(fā)展軌道，在行政干預(yù)的作用下被強(qiáng)行拉升、畸形發(fā)展，一旦行政干預(yù)在某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)障礙，商主體及其商行為都將受到牽連，于是便出現(xiàn)了較大的經(jīng)濟(jì)波動。

為了保持經(jīng)濟(jì)的持續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展，避免大起大落，我國商法應(yīng)當(dāng)注重協(xié)調(diào)效益與安全兩大價值的關(guān)系。從本質(zhì)上講，效益與安全具有共同的目標(biāo)，即都是為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活的持續(xù)和穩(wěn)定發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律來看，以效益價值主導(dǎo)的自由競爭機(jī)制，能夠提高商主體及其商行為的效率，形成資源的有效配置，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；而對于商主體無法自身解決或者解決成本過高的領(lǐng)域，則由國家通過適當(dāng)?shù)母深A(yù)來保障商事交易的安全。因此，總的來看，效益價值應(yīng)當(dāng)是第一位的，但是不能忽略安全的維護(hù)。兩者的關(guān)系說來簡單，要真正落實卻存在很大的難度。商法理論和具體商事制度的研究，都應(yīng)當(dāng)著眼于兩者的這種關(guān)系，在具體的商事法律制度的語境中，將權(quán)利義務(wù)配置得當(dāng)，兼顧效益與安全的實現(xiàn)。

從2006年《公司法》的修改來看，新《公司法》的立法體系與法律結(jié)構(gòu)有了很大的改觀，立法理念體現(xiàn)了鼓勵投資、簡化程序、提高效率的精神，取消了諸多不必要的國家干預(yù)條款，廢除了股份公司設(shè)立的審批制，減少了強(qiáng)制性規(guī)范，強(qiáng)化了當(dāng)事人意思自治，突出了公司章程的制度構(gòu)建作用，為進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)對股東權(quán)益的保護(hù)提供了制度保障，對于保護(hù)自由市場和鼓勵投資方面起到了積極的作用。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，新《公司法》在很大程度上扭轉(zhuǎn)了效益與安全的關(guān)系，開始注重商主體的自治，提高了效益價值在公司法中的地位。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)變還只是一個開始，《公司法》中仍然存在諸多有待改善之處。

相比之下，我國現(xiàn)存的商事法律中尚有諸多未能體現(xiàn)商主體自治的制度，監(jiān)管過嚴(yán)的問題還十分嚴(yán)重。在商法的發(fā)展方向上，應(yīng)當(dāng)注意尊重商主體的自治，同時也不能放松對市場的監(jiān)管，但無論如何，監(jiān)管只是自治的有效補充，絕不能以監(jiān)管來犧牲自治。在現(xiàn)階段，我國的商法理論研究應(yīng)當(dāng)稍微側(cè)重對效益價值的強(qiáng)調(diào)，只有這樣，社會經(jīng)濟(jì)才能按照其固有的規(guī)律持續(xù)穩(wěn)定地發(fā)展。

(四)中國商法應(yīng)當(dāng)關(guān)注中國的金融主權(quán)問題

作為一種趨勢，金融全球化一方面為世界經(jīng)濟(jì)帶來了活力，另一方面也對各國尤其是發(fā)展中國家的金融安全造成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。探究美國商法深層次的制度價值，我們會發(fā)現(xiàn)美國商法完全服務(wù)于國家政治目的。前美國國務(wù)卿基辛格幾十年前就曾經(jīng)說過：“如果你控制了石油，你就控制住了所有國家；如果你控制了糧食，你就控制住了所有的人；如果你控制了貨幣，你就控制住了整個世界。”可惜，這句無意中泄漏天機(jī)的話在當(dāng)時并沒有引起應(yīng)有的警覺，但是，這并不妨礙包括美國在內(nèi)的某些國家一直奉此為教案。美國通過石油、糧食和金融這三大武器，將世界其他國家的命運與自己捆綁在一起，以鞏固和維持其世界霸主地位。就貨幣金融而言，一方面，美國放松對國內(nèi)金融的監(jiān)管，謀求金融創(chuàng)新所帶來的巨大經(jīng)濟(jì)效益，渴望獨吞金融創(chuàng)新之收益，從而保持世界領(lǐng)先地位；另一方面，美國希望世界其他國家分擔(dān)金融創(chuàng)新中可能發(fā)生的風(fēng)險，2007年開始的金融危機(jī)從美國蔓延至全球，包括中國在內(nèi)的世界很多國家都因為持有美國債券和資產(chǎn)支持證券而損失慘重，美國的政治目的已經(jīng)基本達(dá)到。

金融是整個經(jīng)濟(jì)活動的關(guān)鍵，關(guān)注金融發(fā)展便抓住了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心所在。在強(qiáng)調(diào)中國商法加大開放力度鼓勵創(chuàng)新的同時，我們也應(yīng)當(dāng)預(yù)防金融市場失控的風(fēng)險。過度開放，將使中國與周邊新興國家一樣，遭受金融危機(jī)傳染的風(fēng)險。如何在開放的同時做到有效的保護(hù)，這是金融發(fā)展的理念問題，同時也是中國商法的制度價值問題。我們要在正確定位商法制度價值的基礎(chǔ)之上，研究中國參與世界金融的發(fā)展計劃和思路，提高自身的金融競爭力。為了防范過度開放所帶來的風(fēng)險，中國商法應(yīng)當(dāng)側(cè)重提高監(jiān)管效率和改進(jìn)監(jiān)管質(zhì)量，強(qiáng)化風(fēng)險控制指標(biāo)和措施的法律效力，完善信息披露立法，規(guī)范社會中介機(jī)構(gòu)的行為，加強(qiáng)風(fēng)險監(jiān)測和早期風(fēng)險防范措施，制定后期風(fēng)險分散制度，從而維持整體經(jīng)濟(jì)的高效、有序運轉(zhuǎn)。