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論文關鍵詞：wto司法審查行政行為國內法

論文摘要：wT0的絕大部分規則是以政府的行為為內容并以政府的管理活動為對象。WTO的司法審查制度是指法院通過對行政行為進行審查，發揮司法權力對行政權力的制約作用。WTO的司法審查制度要求我國擴大司法審查的范圍。目前各成員方國內法院仍將以國內法作為司法審查的依據。

WTO協議是協調各成員方貿易政策的國際條約，通過將各成員方的貿易政策限制在議定的范圍內，消除各成員方間的貿易壁壘，實現國際貿易自由化。WTC)協議的絕大部分內容是針對各成員方政府行為的，以政府的貿易管理活動為調整對象。為確保各成員方政府履行WTC)協議的義務，保證從事進出口活動的商人不受到各成員方政府行為的侵犯，WTC〕協議建立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關的行政行為進行審查，取消不合法的行政決定，發揮司法最終解決糾紛的職能。GATT，第10條第3款(b)項規定:“為了能夠特別對于有關海關事項的行政行為迅速進行檢查和糾正，締約各國應維持或者盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。這種法庭或程序應獨立于負責行政實施的機構之外，而它們的決定，除進口方于規定上訴期間向上級法院或法庭提出申訴之外，應由這些機構予以執行，并作為今后實施的準則。”此外，GATS(服務貿易總協定)第6條、TRIPS(與貿易有關的知識產權協議)第32條、第41條、《反傾銷協議》第13條、《補貼與反補貼協議》第23條、《海關估價協議》第11條、((政府采購協議》第20條等也都規定了司法審查的內容。我國在《加人世界貿易組織議定書》中也承諾:中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與GATT1994第10條、GATS第6條和TRIPS相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。

1司法審查和WTO爭端解決機制的關系

司法審查是指司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，并可作出撤銷、維持以及特定條件下變更等多種判決，從而達到維護和監督行政機關依法行使行政職權，保護公民、法人和其他組織合法權益的目的。雖然，行政機關會約束自己遵守法律，行政系統內部也約束行政機關遵守法律，然而不能排除行政機關可能有不守法的時候，行政系統內部有不能自我約束的時候。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民主權利，體現憲政體制的民主理念。

我國1989年頒布的《行政訴訟法》是我國司法機關對行政行為進行司法審查的主要法律依據，其他的部門法如((專利法》、《商標法》、《行政處罰法》等中也有關于司法審查的規定。在美國，進行外貿司法審查的有美國國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院。1790年聯邦法院法規定，聯邦巡回上訴法院對依據外貿法提起的訴訟享有管轄權。1980年關稅法院法將關稅法院重新命名為國際貿易法院，對產生于關稅和國際貿易法的、對美國政府的大多數訴訟案件享有管轄權。WTC〕協議是約束各成員方貿易政策的國際行政決定的實施有關的所有行政行為。

司法審查是指司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，并可作出撤銷、維持以及特定條件下變更等多種判決，從而達到維護和監督行政機關依法行使行政職權，保護公民、法人和其他組織合法權益的目的。雖然，行政機關會約束自己遵守法律，行政系統內部也約束行政機關遵守法律，然而不能排除行政機關可能有不守法的時候，行政系統內部有不能自我約束的時候。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民主權利，體現憲政體制的民主理念。

我國1989年頒布的《行政訴訟法》是我國司法機關對行政行為進行司法審查的主要法律依據，其他的部門法如《專利法》、《商標法》、《行政處罰法》等中也有關于司法審查的規定。在美國，進行外貿司法審查的有美國國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院。1790年聯邦法院法規定，聯邦巡回上訴法院對依據外貿法提起的訴訟享有管轄權。1980年關稅法院法將關稅法院重新命名為國際貿易法院，對產生于關稅和國際貿易法的、對美國政府的大多數訴訟案件享有管轄權。

WTC)協議是約束各成員方貿易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內得到切實的履行，WTO協議必須建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，WTO的爭端解決程序處理各成員方關于履行WTO協議的糾紛，參與爭端解決的當事人是有關成員方的政府，解決爭端的法律依據當然是WTO協議。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔WTO協議的權利和義務，不能成為WTO爭端解決程序的當事人。當從事貿易活動的個人(包括自然人和法人)認為自己的權利受到WTO有關成員方政府行為的侵犯，并且該行為違反了該成員方所承擔的WTO協議的義務，該個人不能直接到WT(〕的爭端解決機構(DSB)去起訴該成員方，他只能通過本國政府代表他行使外交保護權，由他本國政府出面去起訴該成員方。當然，這要建立在他的本國也是WT(〕成員方的前提之下。國內層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿易活動的個人認為自己的權利受到某成員方政府行為的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關提起行政訴訟，請求司法機關審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則，提起行政訴訟的既可以是司法機關所在國的公民、法人，也可以不是司法機關所在國的公民、法人。

從上述分析可以得知，當一個從事貿易活動的個人認為自己的合法權益受到某成員方政府行為的侵害時，他既可以間接啟動國際救濟程序，也可以直接啟動國內救濟程序。兩種程序各自獨立，彼此無管轄隸屬或審級關系。WT(〕爭端解決機構(DSB)適用WTO《關于爭端解決的規則與程序的諒解》規定的爭端解決程序，成員方國內法院適用國內的行政訴訟法。國內法院在進行司法審查時，無須等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內法院也無直接約束力，DSB的裁決充其量對成員方國內法院具有說服力，國內法院亦無義務就案件爭議問題提請DSB作出指示。[3〕反之，DSB受理貿易爭端的案件，也無需等待有關成員方的國內法院作出判決，因為《關于爭端解決的規則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當地救濟”的前提下。從當事人的角度看，啟動國內程序比國際程序要及時、經濟、主動，因為國際程序的啟動首先要有賴于該當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權。而本國政府考慮是否行使外交保護權，啟動爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的國際關系等等。

2司法審查的范圍

司法審查的范圍是每一個國家司法審查制度中的重要問題。司法審查的范圍體現法院的司法審查權與行政機關受司法機關監督制約和公民、法人或者其他組織的起訴同法院對行政案件的主管的界限，從而客觀地、恰當地反映國家通過司法審查的途徑對公民、法人和其他組織合法權益的保護程度，反映法院的司法審查權對行政機關行政權的監督制約程度。[4〕根據我國《行政訴訟法》第2條和第二章的有關規定，我國司法審查的受案范圍取決于三個因素:一是行政行為的種類;二是具體行政行為影響行政相對人權利的性質;三是法律或法規的特別規定。在美國，除了成文法明文或者默示排除的行為、行政自由裁量行為、國防外交行為、軍隊內部管理行為外，法院基本上可以對國會和總統所屬的行政機關的所有行為進行司法審查。

值得注意的是，在WTO的法律框架中，司法審查不是一個普適性的制度。因為，作為WTO“憲法”的《建立WT(〕的馬拉喀什協議》中并未統一地規定司法審查制度，而是在GATT,GATS,TRIPS、反傾銷協議、反補貼協議、海關估價協議、政府采購協議等各協議中分別規定了司法審查制度。受各協議具體規則的影響，各協議中司法審查的范圍也各不相同。而WTC)的其他協議如TRIMS(與貿易有關的投資措施協議)、農產品協議、SPS(實施動植物衛生檢疫措施的協議),TBT(技術性貿易壁壘協議)、保障措施協議等中均未規定司法審查制度。這樣，如果WTO的具體協議中沒有規定司法審查的內容，當事人便無法依據WTO協議對相關行政行為在成員方國內法院尋求司法審查的救濟。但是，這不等于說在成員方國內法規定這類行為可以接受司法審查的情況下，當事人不能依據成員方的國內法尋求司法審查。

將WTO協議與我國國內法相比較，WTO關于司法審查范圍的規定與我國有關法律規定存在較大的沖突。隨著我國加人WTO，我國相關法律規范必將作一定的調整，進一步擴大司法審查的范圍。

2.1關于終局性行政行為的司法審查

我國《行政訴訟法》第12條規定:法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理。這一規定表明，對于某些法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，即使侵害相對人的合法權益，人民法院也不能進行司法審查。下載論文

TRIPS第41條第4款規定:“訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查。”根據該規定，在與貿易有關的知識產權方面，當事人對終局性行政決定不服，可以尋求司法審查，并有權對初審判決提出上訴。

我國原來與TRIPS該規定相沖突的法律為《商標法》、《專利法》。原《商標法》第22條規定:“對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和申請人陳訴事實和理由，經過調查核實后，作出裁定。當事人不服的，可以在收到通知巧天內申請復審，由商標評審委員會作出終局裁定，并書面通知異議人和申請人。”原《商標法》第27條、第29條、第35條、原《專利法》第43條、第49條也有相似的規定。原《商標法》這一特別規定可能是基于商標問題具有高度的技術性使得人民法院難以進行司法審查。在美國行政法學界，懷疑司法審查的價值的人也指出行政機關擁有的技術上的經驗是法院難以效仿的。[6]但是從國際上的發展趨勢來看，因為高度的技術性而設定終局裁決權的情況越來越少，幾乎接近于零。f}]行政機關的終局行為意味著對司法審查的排除，這種排除在現代法治社會中應有嚴格的限制。這不僅是因為法院是專職解決社會糾紛的機關，更是因為司法審查是以行政機關為被告的訴訟，如果賦予行政機關以廣泛的終局裁決權，那將與司法審查的宗旨相背離。因此，我國應該根據WTO協議的要求，迅速修改國內立法，取消不適當的行政終局裁決制度，擴大司法審查的范圍。事實上，我國最近對《專利法》進行修改，取消了原《專利法》第43,49條中“由專利復審委員會作出終局決定”的規定，在取消行政終局裁決制度上已先行一步。2001年10月27日，我國對《商標法》也進行修訂，取消了商標評審委員會的終局決定權。

2.2關于抽象行政行為的司法審查

根據我國《行政訴訟法》第12條規定，人民法院不受理公民、法人或其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，人民法院不能受理針對抽象行政行為的起訴。這一規定與GATS關于司法審查范圍的規定是相沖突的。GATS第6條是關于各成員方“國內法規”的規定。第6條要求:在已作出具體承諾的部門，每個成員方應確保所有普遍適用的影響服務貿易的措施，以合理、客觀和公正的方式予以實施;每個成員方應維持或盡快地建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。該規定表明，在各成員方已作出具體承諾的服務貿易部門中，各成員方行政機關的法規、規章或者有普遍約束力的決定和命令，可以被申請者提起司法審查。

在我國，行政處理的決定大都要援引行政機關的規范性文件，如果人民法院無實質意義上的審查抽象行政行為的權力，就難以判斷具體行政行為的合法性。當某一抽象行政行為嚴重違法時，法院即使明知其違法，也只能在行政相對人合法權益受到現實損害后才能實施救濟。

從我國現行憲政體制來看，由于對行政規章以下的規范性文件的審查不涉及憲法授權問題，《立法法》也未將其納人調整的范圍，所以我們可以考慮將行政規章以下的有普遍約束力的行政決定、命令納人司法審查的范圍。從長遠來看，建立完善的抽象行政行為的審查機制，不僅有利于我國建立公開、公平、公正的法制環境，而且可以將大量的國際貿易爭端在國內予以解決，減少我國同WTO其他成員方的貿易爭端。

3司法審查的依據與標準

我國《行政訴訟法》第5條規定:“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”該條規定確立了我國司法審查的合法性審查原則。那么，法院的合法性審查是依據什么“法”呢?本文以為，法院進行司法審查應以國內法丈依據，而不是以WT(〕協議為依據。

這是因為:第一，根據法治行政原則，一國立法權是國家的最高權力，是產生其他權力的基砒和母體，是高于其他權力之上的國家權力，而行政權是執行法律、管理國家行政事務的權力，它只能服從立法機關的法律，而不能與之相抵觸，行政初關作出行政行為必須有法律的授權，行政機關抽行國際條約必須有立法機關明確的授權。例如，我國工商管理機關在受理外國人注冊商標的申請時，應當按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理，這是基于我國《商標法》第9條的規定。既然行政權的產生要基于國內法的明文規定，假如法院在行政訴訟中對行政行為不按照國內法進行合法性審查，而是去適用WT(〕某個協議的規定，這從邏輯上是難以說得通的。

第二，《建立WT(〕的馬拉喀什協定》第16條第4款規定:“每一成員應保證其各項法律、規章和行政程序，與所附各協議中規定的義務相一致。’，如果對該規定作反面解釋，我們也可得出WT(〕協議本身并不要求各成員方國內法院直接適用它的結論。因為，如果各成員方國內法院須直接適用WT(〕協議，那么，各成員方國內法律、規章、行政程序即使與WT(〕協議不一致，也無修改、補充之必要。公務員之家

美國著名的WT(〕法專家JOF-I}1HJ認為，否認WT(〕協議的直接效力，意味著避免對國家主權的減損，國家可以決定如何應對對其違反國際法的申訴，甚至可以選擇對該申訴不予理睬，仍然保持違反國際法的狀態。這可以看作為對過分和不適合的國際性措施的緩沖程序和安全閥。

第三，我國《憲法》未對國際條約在我國法院適用的問題作出統一規定。雖然我國《民法通則》、《民事訴訟法》、《海商法》、《郵政法》、《繼承法》、《漁業法》、《野生動物保護法》等部門法中就直接適用我國締結或參加的國際條約作出了規定，但這一些部門法與WT(〕協議各種具體制度基本上無對應關系。就以與WT(〕協議最為對應的《對外貿易法》而言，它除了在其第6條規定:“中華人民共和國在對外貿易方面根據締結或參加的國際條約、協定，給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇”外，并無國際條約直接適用的專門規定。值得注意的是，有人以GATT第to條、GATS第6條為依據，認為:凡符合WT(〕規則和原則體系的要求，可以提起司法審查的行為，各成員方的司法機關在對其進行司法審查時，不能僅限于以合法性審查為標準，而需更側重于客觀與事實上的公正，這無疑對我國行政行為司法審查的標準提出了較為嚴格的要求。[9〕這種觀點值得商榷。

本文以為，從GATT第10條、GATS第6條的條文看，它們并未一般性地要求司法機關超越合法性審查的標準。GATT第10條第3款(C)項的原文為:“如于本協定簽訂之日在成員方領土內實施的事實上能夠對行政行為提供客觀公正的檢查，即使這種程序不是全部或正式地獨立于負責行政實施的機構以外，本款(b)項的規定，并不要求取消它或替換它。”這里所指的“本款(b)項”要求，是指進行司法審查的法庭或程序應獨立于負責行政實施的機構之外。GATS第6條第2款(a)項的規定為:“在這些程序不獨立于受委托作出有關行政決定的機構時，該成員方應確保這些程序實際上會作出客觀和公正的審議。”從GATT和GATS的規定看，兩者均是考慮到各成員方憲政體制安排的不同。在某些成員方的憲政體制中，法院對于行政行為不具有司法審查權。在某些成員方沒有獨立于作出了行政行為的行政機關的司法審查機關時，WT(〕協議并不要求它們建立獨立的司法審查機關，而只要求這些成員方能夠確保這樣的司法審查程序實際上會作出客觀和公正的審議，至于是否符合國內法則在所不問。在我國，行使司法審查權的主體是獨立于行政機關的人民法院。由此，我們可以得出結論，我國《行政訴訟法》關于行政訴訟的合法性審查的標準與WTO協議并無沖突。