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2004年7月9日，應聯合國大會的請求，國際法院相當一致地就“以色列在被占巴勒斯坦領土上修建隔離墻”一案做出了咨詢意見，宣布以色列修建隔離墻違反國際法，應終止修建隔離墻的行為，同時拆除已修建的隔離墻。該案在國際社會引起了相當大的反響，其意義不在于國際法院對實際問題所作的回答，因為早在2003年10月21日，聯合國大會緊急特別會議就以壓倒多數票通過決議，要求以色列停止修建隔離墻，問題的是非曲直似乎已見分曉；其主要意義在于國際法院對國際法的解釋和對法院與安理會某些職能的評論。在訴訟中，以色列曾以問題的“法律性質”、自衛權、“危急情況”等事由提出抗辯，法院對這些抗辯理由進行認真的分析，做出了精辟的答復。法院的分析與答復并非單純地就事論事，而是結合法院以前的案例對國際法的含義與適用進行解釋和強調，對國際法的發展具有十分重要的意義。

1關于問題的“法律性質”(legalnature)

現行國際法院咨詢意見制度，首見于國際聯盟時期的《國聯盟約》及《常設國際法院規約》。《國聯盟約》第14條規定“行政院應籌擬設立經常國際審判法庭之計劃，交聯合會各會員采用，凡各造提出屬于國際性質之爭議，該法庭有權審理并判決之。凡爭議或問題經行政院或大會有所咨詢，該法庭亦可抒發意見”。國際法院的咨詢管轄與訴訟管轄的重要區別在于，咨詢案件僅涉及抽象的和特定領域里的法律問題，而訴訟案件幾乎涉及國家之間實際出現的一切問題。這一點可以從其法律依據中得出結論。關于咨詢管轄，《聯合國憲章》第96條第1項規定：“大會或安全理事會對于任何法律問題得請求國際法院發表咨詢意見”，“聯合國其他機關及各種專門機關對于其工作范圍內之任何法律問題得隨時以大會之授權請求國際法院發表咨詢意見”；《國際法院規約》第65條第1項規定：“法院對于任何法律問題如經任何團體由聯合國憲章授權而請求或依照聯合國憲章而請求時得發表咨詢意見”。而對于訴訟管轄，《聯合國憲章》第94條第1項規定：“聯合國每一會員國為任何案件之當事國者，承諾遵行國際法院之判決”；《國際法院規約》第36條第1項規定：“法院之管轄包括各當事國提交之一切案件，及聯合國憲章或現行條約及協約中所特定之一切事件”。實踐證明，國際法院向來致力于將諸多案件單純化及法律化。現行法院與常設國際法院相比，咨詢管轄范圍由“國際性質之爭議”縮小為“任何法律問題”，現行國際法院顯然在咨詢案件方面采取更為謹慎的態度。

在本案辯論中以色列認為，大會征求的咨詢意見不是針對《聯合國憲章》第96條第1款和《國際法院規約》第65條第1款含義內的“法律問題”。按照這兩個公約，一個問題若要構成“法律問題”，就必須合理地具體，否則法院就不能給予答復。而本咨詢程序中的請求，不可能相當合理肯定地確定要求法院咨詢的問題的法律含義，理由有二：首先，他們認為，關于建造隔離墻的“法律后果”問題，只允許有兩種可能的解釋，即要么法院裁定建造隔離墻是非法的，然后就此非法行為的法律后果提出意見，或者法院應推斷建造隔離墻是非法的，然后就這一推定的非法行為的法律后果發表意見。其中每種解釋都會導致不應由法院采取的行動。其次，他們認為，向法院提出的問題不具有“法律”特征，因為問題不確切，很抽象，例如問題中沒有具體說明是要求法院審理以色列的行為給哪一方帶來的法律后果。

關于案件的“法律性質”，歷來是法院咨詢案審理過程當中焦點比較集中的問題，有時甚至受到當時國際政治的很大影響。如1948年“關于接納聯合國會員國的條件咨詢意見案”或1950年“大會在接納會員國之權限咨詢意見案”就帶有當時美國與蘇聯兩大陣營對抗下的冷戰格局的烙印。

顯然，以色列方面提出的抗辯理由非常牽強，不經推敲。首先，大會提出的問題雖然可能牽涉到對某些政治問題進行評判，但這并不能作為否定問題“法律性質”的理由。正如法院在“世界衛生組織與埃及間關于1951年3月25日協定的解釋問題”案所作的咨詢意見中稱：“無論某一問題的政治方面為何，法院都不能拒絕承認該問題的法律性質，此法律性質使法院得以行使它重要的司法職能，即評價各國可能從事的行為是否符合國際法加于它們的義務”。在政治的考慮尤為突出的情況下，某一國際組織可能更需要從國際法院獲得有關可適用于所爭論問題的法律原則，而促使其向法院提出問題的動機可能具有的政治性質，和給予的意見可能產生的政治影響，都與法院對這種問題確立管轄權無關。筆者非常贊同Koroma法官的意見：“向法院提出的問題既不是以色列與巴勒斯坦之間的沖突本身，也不是沖突的解決方案，而是在被占領土上建造隔離墻帶來的法律后果。換言之，現行法律是否允許某占領國單方面改變被占領土的性質？這是一個顯而易見的法律問題，我認為，對這個問題可從法律角度作出回答，而且不一定需要具備雙邊爭端裁定的特點。”①本案中聯合國大會提請國際法院就以色列修建隔離墻問題發表咨詢意見，顯然是從法律角度擬寫的，涉及了國際法中的問題；按其性質而言，可以根據法律給予答復；而且確實也很難在法律依據以外給予答復。其次，認為“問題不確切，很抽象”而否認其“法律性質”也不妥。國際法院的判例清楚地表明，法院提供咨詢意見的目的是指導聯合國自己的行動，②即只提供指導性意見，不需要明確具體細節。具體國際爭端的法律問題方面往往是抽象的。需要國際法院發表咨詢意見的案件往往也包括事實問題，但只要案件涉及國際法問題，無論它是否以法律用語來表述，它們原則上是法律性質的問題，即使聯合國大會或者有關機構沒有要求國際法院對當事方的權利和義務做出裁判，國際法院就對案件有管轄權。

2自衛與“危急情況”

在辯論中，以色列常駐聯合國代表稱，以色列修建隔離墻是一種自衛措施，而聯合國安理會曾明確承認各國有權在對恐怖主義襲擊進行自衛時使用武力，因此當然也承認了為此目的采用非武力措施的權利。同時，以色列還試圖援用“危急情況”來排除其修建隔離墻行為的違法性。

《聯合國憲章》第51條③承認在一國對另一國進行武力攻擊的情況下存在自衛之自然權利。但是，以色列并未稱對它的攻擊可歸責于一個外國。以色列對被占領的巴勒斯坦領土行使控制權，正如以色列自己所說，它認為成為修建隔離墻的原因的威脅來自領土內部而不是領土外部。這一情況顯然不符合憲章第51條的規定，也不符合安理會提出的受到恐怖襲擊的情形，因此，以色列無論如何不能援引這些規定來支持它正在行使自衛權利的主張。這也是法院斷定《聯合國憲章》第51條在本案中不具相關性的重要理由。

本案所涉及的一些公約含有對保障權利的限制條款或克減規定。由于這些條約本身的條款中已對此類考慮作出了規定，可以提出的一個問題是，就這些條約而言，是否可援引習慣國際法所承認的危急情況，作為排除正受到挑戰的措施或決定的不法性的理由。然而，正如法院在有關加布奇科沃-毛羅斯項目案(匈牙利/斯洛伐克)中指出的那樣：“危急情況是習慣國際法承認的一項理由”，“只有在特殊情況下才可得到接受”；危急情況“只有在某些嚴格規定的條件下才可以援引，必須以積累的方式滿足這些條件；至于這些條件已否得到滿足，不能只由所涉國家作出判斷”。④國際法委員會也認為，受到挑戰的行為“是該國保護基本利益，對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法”，⑤而沿所選擇的路線修建隔離墻顯然不是以色列保護其利益、對抗嚴重迫切危險的唯一辦法。因此，以色列不能以自衛權或危急情況為由排除修建隔離墻的不法性。在本案中，R.Higgins法官提出的兩個觀點值得商榷，他認為，第一，憲章第51條并沒有明確規定只有在國家發起武裝攻擊的時候才可以用自衛的手段；第二，不主張因為武力的使用源自被占領領土就否認這是一國對另一國的武裝攻擊。他的意思是，即使巴勒斯坦人在被以色列占領的領土上攻擊以色列人，以色列仍然有保護本國國民的權利。”⑥關于第一點，筆者認為，自衛是指一個國家受到攻擊時，它有權在必要的情況下使用武力以防衛自己不受攻擊，擊退進攻者并將進攻者趕出國境。國家的自衛權源于《聯合國憲章》第51條的授權。根據該條，武力攻擊事實之客觀存在是行使自衛權的前提(首要)條件。《聯合國憲章》第51條規定：任何國家受武力攻擊(armedattack)時，在安理會采取必要辦法以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。條文規定“受武力攻擊時”，這意味著：必須有武力攻擊之客觀事實存在，方能使用相應之武力進行反擊(自衛)。換一個角度說：誰首先使用武力攻擊他國，誰就構成對他國領土完整及政治獨立的侵害，這是被侵害國可以使用相應武力進行自衛(反擊)的合法根據。1873年加羅林號事件中美國國務卿丹尼爾?韋伯斯特非常恰當地說明了自衛的基本因素。他認為必須是“刻不容緩的、壓倒一切的、沒有選擇其它手段的余地、沒有考慮的時間”，而且該行為應該不包含“任何不合理或過分，因為以自衛的必要為理由的行為必須為該必要所限制并明顯地限于該必要范圍之內”。⑦顯然，以色列并未受到來自巴勒斯坦派遣的部隊或雇傭兵的攻擊，不存在“刻不容緩、壓倒一切”的情形，而且正如R.Hggins法官所說，“雖然這堵墻看來是減少了對以色列平民的攻擊，但所選的墻的建筑路線給與這些攻擊沒有相干的巴勒斯坦人帶來了很大的困難”，因此自衛一說是站不住腳的。關于第二點，在許多情形下，自衛并不包括自衛的國家侵犯另一個國家領土主權的行動，因為采取自衛行動的國家其自衛行為限于將入侵者驅逐出其本國領土。我們回過頭再來看《聯合國憲章》對自衛的規定，第51條其實是第2條第4款的一種例外情形，也就是說，《聯合國憲章》的制定者首要關注的是第2條第4款：“各會員國在國際關系上不得使用威脅或武力，或以與聯合國宗旨不符之任何其他辦法，侵害任何會員國或國家之領土完整或政治獨立”。根據《聯合國憲章》的宗旨以及國際習慣法推論，我們很難得出這樣的結論，即自衛包括了在使用武力或“以與聯合國宗旨不符之任何其他辦法”侵害他國領土時對該國作出的行動，即使是在受害國采取了某種對抗措施的情況下。雖然，可能在一些情況下，自衛行動包含有對另一個國家領土的侵犯，例如，一個國家可能受到來自另一個國家領土的攻擊，如跨界開槍，受攻擊的國家可以有權采取自衛行動，即使為了抵御這種攻擊可能包含對其他國家領土的侵犯和使用武力（這種情形可以歸結為“刻不容緩的、壓倒一切的、沒有選擇其它手段的余地”）。在本案中這種情形顯然是不存在的。

3法院與安理會的職能關系問題

筆者認為，本案一個重要意義在于，法院確認已經發展出了一種慣例，讓大會和安理會能夠同時一并處理關于維持國際和平與安全的同一事項。這一確認影響到關于安理會和大會在國際和平與安全領域內各自職權范圍間關系的解釋；它必然加快對載于《聯合國憲章》第12條第1款的條件的解釋的發展，此款條件就是，當安全理事會對于任何爭端或情勢，正在執行職務時，大會對于該項爭端或情勢，不得提出任何建議。以色列正是根據該項指稱由于安理會正在積極處理中東局勢，包括巴勒斯坦問題，因此大會無權請求發表咨詢意見說明在被占領巴勒斯坦領土修建隔離墻的法律后果。關于大會的慣例，大會和安全理事會原先對第12條的解釋和適用是，大會不得就仍屬安全理事會議程事項的維持國際和平與安全問題提出建議。但是，對第12條的這種解釋已隨著時間的推移而改變，大會和安理會已日益平行處理維持國際和平與安全方面的同一事項。大會在1961年就剛果事項⑧和在1963年就葡萄牙殖民地⑨做出建議時，就沒有遵循第12條的規定，因為當時安理會正在討論這些問題。當然，往往是安理會傾向于將重點放在與國際和平與安全相關的事項方面，而大會則視野更廣，也考慮有關人道主義、社會和經濟等方面的問題。法院認為大會公認的做法是與時俱進的，符合《聯合國憲章》第12條第1項的精神。

聯大第377A㈤號決議規定：“安全理事會遇似有威脅和平、破壞和平、或侵略行為發生之時，如因常任理事國未能一致同意，而不能行使其維持國際和平及安全之主要責任，則大會應立即考慮此事，不得向會員國提出集體辦法之妥當建議……”該決議規定的程序以兩項條件為前提，即因一個或多個常任理事國投反對票，安理會不能行使其維持國際和平及安全之主要責任，和似有威脅和平、破壞和平、或發生侵略行為的情勢出現。這一規定也是對《聯合國憲章》第12條第1款解釋的一種補充和發展。Kooijmans法官認為：“在實踐和慣例上，聯合一致共策和平決議（即第377A㈤號決議）的通過有助于形成以下的解釋，即如果一個常任理事國的否決票阻止了安全理事會作出決定，則后者不應再被認為是在執行其屬于第12條第1項含意內的職務。”根據這種理解，在本案中如果發生當安理會就一項關于構筑隔離墻問題的決議進行表決時有國家投了否決票，則此項事實就是決定性的因素，可據以獲致一項結論，即安理會因而并未在執行關于構筑隔離墻問題的其《聯合國憲章》下的職務。本案的情形是，在1997年第十屆緊急特別會議召開時，因一個常任理事國（美國）的反對票，安理會無法就被占巴勒斯坦領土內某些以色列定居點一事作出決定；2003年10月14日，安理會再次因美國的反對票否決了一項關于以色列在被占巴勒斯坦領土內建造隔離墻的決議草案。就此可以推論，安理會當時并未就隔離墻問題執行其職務，因此大會請求發表咨詢意見并沒有違反《聯合國憲章》第12條。