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一、國際社會懲治戰爭罪的早期實踐

戰爭是存在于人類社會的一種客觀現象。從某種意義上說，一部人類史就是一部戰爭史。在20世紀之前，傳統國際法承認戰爭是解決國際爭端的合法手段，“訴諸戰爭權”是主權國家的合法權利，因此發動或者從事戰爭不構成犯罪。①從20世紀20年代開始，國際社會簽訂諸如《巴黎非戰公約》等一系列法律文件，宣布廢棄戰爭作為實現國家政策的工具，并且通過海牙公約與和日內瓦公約兩個分支體系來規范作戰行為，將戰爭罪限定為在戰爭中嚴重違反戰爭法規或慣例規則的行為。關于海牙公約和日內瓦公約兩個體系的地位，正如聯合國秘書長在有關報告中所說明的:日內瓦公約從國際人道主義的角度出發，通過保護戰時傷病者、戰俘和平民等幾類人員，對作戰行為予以規制，從而組成國際人道主義法的規則，并且提供可適用于國際武裝沖突的習慣法核心。

至于海牙公約，則體現戰爭與武裝沖突中的軍事必要原則，其所包含的許多國際人道主義法內容為1949年日內瓦公約所吸收，構成國際人道主義條約法的第二塊重要領域，也成為習慣國際法的一部分。兩次世界大戰的爆發進一步暴露戰爭的殘酷性，也觸發國際社會在戰后對戰爭罪犯的國際刑事審判。在紐倫堡和東京審判之前，國家違反戰爭法的不法行為也會引起法律后果，實現的主要形式是限制國家主權和進行國家賠償，但不追究個人的刑事責任。第一次世界大戰之后，1919年《凡爾賽條約》規定對德國皇帝威廉二世和其他違反戰爭法規和戰爭慣例的德國戰犯應予以審判和懲治。

盡管該審判最終未能實現，但表明戰爭罪在國際法理論和司法實務的廣泛認可度。第二次世界大戰結束后，為了審判德國和日本的首要戰犯，戰爭罪均為紐倫堡和遠東國際軍事法庭所管轄的罪行之一。《紐倫堡憲章》第6條第2款第2項將戰爭罪定義為:“戰爭罪，系指違反戰爭法規或戰爭慣例的罪行。這種違反行為包括但不限于:屠殺或虐待占領區平民，或以奴隸勞動為目的、或為其他任何某種目的而將平民從被占領區或在被占領區內放逐，屠殺或虐待戰俘或海上人員，殺害人質，掠奪公私財產，恣意破壞城鎮鄉村，或任何非屬軍事必要而進行破壞。”在《遠東國際軍事法庭憲章》中，第5條第2款第2項規定:“普通戰爭犯罪，是指違反戰爭法規或戰爭慣例之犯罪行為。”由此可見，《紐倫堡憲章》較為詳盡地規定起訴和懲治戰爭罪的內容，并且將戰爭罪的本質界定為違反戰爭法規或慣例規則的行為。

《紐倫堡憲章》關于戰爭罪的規定和以其為法律依據的審判活動，很快為國際社會普遍地接受。1946年12月，第1屆聯合國大會通過關于《確認紐倫堡憲章所認定的國際法原則》的決議，肯定《紐倫堡憲章》所認定的國際法原則，將戰爭罪確認為應受懲罰的國際法上的罪行，其中的第6項原則第2款規定關于戰爭罪的如下定義:“戰爭罪是指違反戰爭法規或慣例，包括但不限于對平民或者在占領區內的謀殺、虐待或者驅逐去作為奴隸勞動或者任何目的，謀殺或者虐待戰俘或海上人員，殺害人質，劫掠公私財物，恣意摧毀城市、鄉鎮或村莊，或者進行無軍事必要而以非正當方式的毀壞。”經過發展，兩個國際軍事法庭憲章關于戰爭罪的規定成為習慣國際法的一部分，為之后的前南和盧旺達國際刑事法庭規約所沿用，成為起訴和懲治戰爭罪犯的法律依據。

二、適用和突破

前南和盧旺達國際刑事法庭為了起訴應對1991年以來在前南斯拉夫境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行為的負責人，在1993年5月，聯合國安理會一致通過了關于成立特設國際法庭的決議，并且通過《前南斯拉夫國際刑事法庭規約》(以下簡稱《前南國際法庭規約》)。在該規約中，用兩個條款設置與戰爭罪相關的內容:第2條是關于“嚴重違反1949年各項《日內瓦公約》的情事”，共列出八種針對各項《日內瓦公約》所保護的人和財產的嚴重違法行為;第3條是涉及“違反戰爭法規和慣例的行為”，規定五種具體的違法行為。從所規定的內容來看，《前南國際法庭規約》將兩類戰爭罪行均限于在國際性武裝沖突中所犯下的嚴重違法行為。在時空特征上，戰爭罪必須發生在武裝沖突期間。

關于武裝沖突的性質，前南國際法庭在“塔迪奇(Tadic)”案中將“武裝沖突”定義為:當在國家之間訴諸武裝力量，或者在一國境內政府當局與有組織的武裝集團之間，或者在一國之內的這種集團相互之間出現長期進行武裝沖突的情形時，就可以說存在一種武裝沖突。從該武裝沖突伊始，國際人道主義法就開始適用。可以說，該定義比較寬泛和具有開創性的意義，足以涵蓋所有的相關情形，以確保國際人道主義法在最大范圍內的適用。前南國際法庭對武裝沖突概念的上述界定，對《羅馬規約》的制定產生影響，例如《羅馬規約》第8條第2款第6項中的第二句術語就直接引自此定義。

對于在非國際武裝沖突中所犯的嚴重違法行為之定性，在塔迪奇案中，前南國際法庭在參考有關國內法的實踐后，認為:在許多法律制度中，對于違反國際人道主義法的行為都予以處罰，即使是在非國際武裝沖突中實施的。在國際武裝沖突中被禁止的不人道行為，不能因為發生在國內武裝沖突中就被允許。違反可適用于非國際武裝沖突中的國際人道主義法的行為，在習慣國際法中也是犯罪行為。可見，行為人在非國際性武裝沖突中實施嚴重違反國際人道主義法行為的情形下，前南國際法庭認為其也應承擔刑事責任，以便最大限度地保護在武裝沖突中的平民和戰爭受難者。

為了起訴應對1994年1月1日至1994年12月31日期間在盧旺達境內滅絕種族和其他嚴重違反國際人道主義法行為的負責者和應對這一期間在鄰國境內種族滅絕和其他這類違法行為負責的盧旺達公民，在1994年11月，聯合國安理會通過設立盧旺達國際刑事法庭的決議，《盧旺達國際刑事法庭規約》作為該決議的附件也相應地被通過。與在前南斯拉夫境內發生的國際性武裝沖突相不同，在盧旺達境內發生的武裝沖突屬于國內性質。傳統國際法的理論和實踐均認為國內武裝沖突屬于一國的內政事務，應由國內法院管轄，而盧旺達國際刑事法庭突破了以往國際刑事法庭只管轄國際性武裝沖突的限制，將戰爭罪不僅適用于國際武裝沖突，而且也適用于國內武裝沖突。