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一、引言

由于各國國際法學者對國際法淵源的定義莫衷一是，因此本文將所討論的國際法淵源界定為國際法的表現(xiàn)形式。綜合各國國際法學者的理論，國際法的淵源主要包括條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說、"公允及善良"原則和國際組織決議。本文擬從立法程序正義視角出發(fā)，對這些傳統(tǒng)國際法理論中的國際法淵源進行一一評述，并試圖在國際法的產(chǎn)生過程中探求某一類國際法淵源存在的正當性，即任何國際法（淵源）必然是通過立法正當程序產(chǎn)生的。

二、國際法淵源的立法程序正義標準

簡單地說，立法程序正義即在立法過程中的程序正義。程序正義首先是一種分配正義，在立法中，分配正義所要實現(xiàn)的是對立法利益的公平分配。對于社會中的個人來說，立法利益實際上就是使自己關(guān)于社會利益的分配方案能夠成為整個社會的關(guān)于社會利益分配的方案，以最終滿足自己的利益要求。實踐中，美國《憲法》第5修正案中所體現(xiàn)的正當程序包括了"實體性的正當程序"和"程序性的正當程序"兩種情形，"其中前者是對聯(lián)邦和各州立法權(quán)的一種憲法限制，它要求任何一項設(shè)計剝奪公民生命、自由或者財產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或者反復無常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念；而后者則涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正、合理的"。這里的"實體性的正當程序"即是指立法程序正義。根據(jù)羅爾斯公平正義論的前提，即無知之幕的假設(shè)或者說"正義環(huán)境"，在立法過程中，個人之間是看不到自己相較于其他人的優(yōu)勢所在的，拉茲認為法治本身是一種消極價值，其作為一種消極價值是從兩個意義上講的：除非避免邪惡，否則法治不能帶來善果；這種可以被避免的邪惡僅是法律本身滋生的。顯然，拉茲最不放心的還是法律-法律不可避免地滋生了專制的危險性。

法治則是將法律這種與生俱來的危險性降到最小。法治可能服務(wù)于好的目的，也有可能服務(wù)于壞的目的。法治就是要使法律通過規(guī)則和負責規(guī)則的適用的法院來有效地指引人們的行為，它是法律的一種優(yōu)點。不論法律所要達到的目的是什么，法治都可以使它更好的打到他所欲達到的目的。盡管刀可能會有利于人也可能傷人，但刀刃的鋒利確實刀的一種優(yōu)點。因此，法治作為一種工具，本身是價值中立的，只有它可以指引人們行為時才是法律，而這并不顯示任何的道德價值。拉茲的法制觀念是其工具主義法律概念的結(jié)果。法律不只是一種社會事實，它還是一種社會組織的形式，應(yīng)當適當加以適用并服務(wù)于適當?shù)哪康?。正如其他工具一樣，如果它不具備最低限度的完成其功能的能力，那么它就不能算是一件工具。法律要成為好的法律，就必須能夠指引行為。符合法治原則能使法律更有效的指引人們的行為。拉茲主張，法治的無可爭議的價值不能引導我們夸大法治的重要性。在他看來，將法治視為良法之治是不對的，法治與法律內(nèi)容的道德性沒有任何關(guān)系。法律有多種目的和價值，必須將法治與其他相競爭的價值相權(quán)衡而決定取舍。

三、形式法治的價值

以拉茲為代表的形式法治是西方現(xiàn)代法治的基本形態(tài)，它在現(xiàn)代社會中扮演了重要的角色。首先，形式法治反對專制特權(quán)。在君主專制時期，君主享有種種特權(quán)，將公民的自由置于一種危險境地。形式法治在與專制特權(quán)的斗爭中發(fā)展起來，并伴隨資產(chǎn)階級的勝利而得到確立。這是民眾長期斗爭的成果，標示著前現(xiàn)代法律向現(xiàn)代法律的轉(zhuǎn)變，專制下的人治向民主制法治的轉(zhuǎn)變。上述轉(zhuǎn)變不僅作為原則或精神體現(xiàn)在西方各國的憲法中，而且通過法律和相應(yīng)的制度被確定下來。形式法治的精神和原則，對于扼制專制獨裁，平等保護公民的政治權(quán)利、人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利等，起到了重要作用。其次，形式法治與放任的自由市場經(jīng)濟相關(guān)聯(lián)。