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【內容提要】企業兼并已成為我國企業改革的一種重要形式，但目前尚缺乏一部完備的法律對此加以規范。文章結合企業兼并實踐中存在的問題，對企業兼并的行為性質、方式分類、程序、產權轉讓價格、協議內容及外商介入兼并市場等問題提出了相應的立法建議。

【關鍵詞】企業兼并/立法

1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業重組，而企業重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導和規范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導、規范這一兼并行為。然而，目前我國企業的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現階段改革的需要，應盡快制定一部可操作的完整、科學的企業兼并法規。

一、目前我國企業兼并的立法概況

同我國企業兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統一調整企業兼并的法律，對其規范的主要是行政規章和政策。一是全國性規章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯合頒布了《關于企業兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業兼并財務處理的暫行規定》，以及1997年國務院《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》。二是地方性的規章，如1988年10月保定市《發展企業兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關于推行企業兼并實現產權合理轉讓的試行意見》及《企業兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發《關于進一步推進企業兼并的意見》，1989年河南省頒布《關于企業兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業產權交易管理暫行辦法》等。

我國目前關于企業兼并的法規存在以下問題：

(1)這些兼并規范，大都是在社會主義市場經濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發展，出現了許多新的問題，有些規定與市場經濟的基本要求已不相適應；(2)法律規范不統一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規內容較粗，可操作性較差。

二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議

我國的企業兼并是經濟體制改革的產物，80年代首先出現于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內，全國已形成了一股企業兼并的浪潮。據統計在80年代，全國25個省、市、自治區和13個計劃單列市共有6226戶企業兼并了6966戶企業，共轉移存量資產82.25億元，減少虧損企業4095戶。1989年全國先后有12個企業產權交易市場掛牌營業，到1993年全國已有一萬多家企業被兼并。目前的企業兼并，不僅在大中城市發展快，一些縣辦和鄉鎮企業也開始實行。同時出現了一些跨國兼并的現象。目前在企業兼并實踐中存在以下幾方面的問題：

1.企業兼并的行為性質問題。即企業兼并是政府行政行為，還是企業行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業兼并立法的出發點。1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》基于當時的歷史情況，規定我國的企業兼并，尤其是國有企業的兼并是一種政府行為，由于資產的處分權是由資產的所有權人來行使的，而國有資產的處分權由國有資產管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經濟體制改革的推進，現代企業制度的建立，應當明確企業兼并本身的性質。筆者認為，我國企業兼并的性質，應該是政府宏觀調控下的企業行為，這在立法中就應當體現，如企業兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產業政策和經濟發展戰略以及防止壟斷等反映國家宏觀調控要求的原則。在權利設計上，既應賦予企業自主兼并權，同時又應賦予政府的監督管理權。同時，為防止公權侵犯私權，還應嚴格界定兩種權利的界限，即限定政府有關部門不能直接干預企業兼并，而只能為企業兼并提供各種優惠和對企業兼并進行審驗批準、監督檢查。

2.企業兼并方式的立法問題。企業兼并方式的設定，是兼并立法的重要內容之一。目前我國企業兼并方式一般是從產權轉移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規章還規定了抵押式兼并、行政劃轉式兼并、破產式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業兼并立法應規范兼并方式，以購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業兼并實踐當中，應當取消行政劃轉式兼并，要區分破產與兼并的關系，對破產企業再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應構成一種獨立的兼并方式。

在承擔債務式兼并中，與西方國家只能由主要債權人接管負債企業的方式不同，兼并企業既可以是被兼并的債權人企業，也可以是債權人以外的其他企業。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業的債權人，而間接地購買被兼并企業的產權，那么，兼并企業如何承擔債務？其范圍是什么？有些學者認為，被兼并企業的債務應由兼并方企業全部承受，而有些學者認為“兼并企業對被兼并企業的債務，只能以其全部資產額來承擔責任”。筆者認為，所謂承擔債務式兼并在我國一般是指“目標企業的資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔目標企業的債務的條件接受其資產，作為被兼并企業所有資產整體歸入兼并企業，法人主體‘消失’。”因此在立法上承擔債務式兼并應規范在被兼并企業的資產和債務大體相同的范圍內。即便是目標企業的債務大于資產，兼并企業亦愿以此方式兼并的，其應承擔目標企業的全部債務，這樣既能使目標企業債權人的利益得到保護，也體現了企業兼并的自愿原則。

在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業而實現兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業產權轉讓收入應歸該企業的產權所有者，從實踐來看，有的將轉讓費上交財政，有的則由“企業兼并辦公室”等機構負責管理。國有企業的財產所有權歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業財產監督管理條例》第10條和國務院《國有資產評估辦法》第3、8條規定，對這部分資產應由國有資產行政管理部門負責管理。3.企業兼并的程序立法問題。企業兼并涉及到各方面的利益，是一項復雜的系統工程。關于企業兼并程序我國現有的法律規定也各不相同。《公司法》規定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協議、公告、報請審批、辦理登記手續；《關于企業兼并的暫行辦法》規定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產底價、確定成交價、簽訂兼并協議、辦理有關手續；有些學者主張因兼并方式不同應有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經確定主體、提交報告、資產評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續、產權交接、公布兼并公告等程序”。上述規定和主張大多是從指導企業如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規定，一方面，對于純粹實務性的程序作了過多的規定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調整的內容。另一方面，對企業兼并應有的法律程序未規定。例如兼并協議的內容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關法規卻未作任何規定。這些問題均需在制定《企業兼并法》時予以解決。

4.企業兼并中的產權轉讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應當考慮的問題，是兼并作為經濟行為的出發點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質的企業之間和不屬于同一產權主體的企業之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業的資產不進行認真的價值評估，甚至不進行資產評估就匆忙地把兩個企業的資產合并在一起。有的企業兼并還提出了“資產上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產流失。其次，評估中的價格構成與價格確定的方式不合理。在價格構成中除了固定資產、流動資產、專項資金、工業產權、債權、債務外，還應包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態的資產評估，而對工業產權和其它無形資產，如土地使用權轉讓費和企業所處的環境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據被兼并企業的賬面價值確定產權轉讓的價格，而不考慮企業資產的實有價值及現存資產的將來收益。這些問題在兼并立法中應用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企業兼并協議問題。企業兼并協議是兼并企業的出資者與被兼并企業的產權所有者就企業兼并有關事宜達成的協議，它是全面反映企業兼并活動過程及其內容的法律文件。由于企業兼并實質上是一種企業行為，所以企業兼并協議在企業兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關于企業兼并的暫行辦法》未作規定，企業兼并不僅應對企業兼并協議予以高度重視，而且還應作出明確具體的規定。

首先，應規定企業兼并協議的內容。只有這樣才能保證兼并行為規范化和避免因協議內容不完備而留下遺患。具體來說規定企業兼并協議應包括以下主要內容：(1)雙方當事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產產權標的；(4)資產負債表及資產明細表；(5)原有債權債務的處理；(6)應付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關事宜。兼并協議是否公證視情況而定。

其次，應規定企業兼并協議的生效時間。對企業兼并協議的生效時間，存在多種主張，有人主張當事人簽字生效，有人主張政府有關部門批準生效，有人主張公證生效，還有人主張自企業辦理變更登記時生效。對此，筆者認為，由于兼并協議畢竟不同于公司章程，它只是一種合同，所以不應自企業辦理變更登記時生效。而且由于當事人簽字和公證不是簽訂企業兼并協議的最后程序和必須程序，所以簽字和公證也就不能成為協議生效的時間。總之，企業兼并協議原則上應自政府有關部門批準生效，如果當事人還約定公證，則企業兼并協議在經政府有關部門批準且經過公證時才發生法律效力。

6.外商投資企業介入兼并市場的問題。隨著我國經濟市場化、國際化進程的加快，國外企業正以各種方式介入我國企業兼并市場。外商投資企業介入兼并市場，存在問題也較多。首先，80年代制定的外商投資企業法律中，涉及企業兼并、產權轉讓的條款與90年代頒布的公司法中有許多矛盾之處，缺乏可操作性。在涉及一些大的項目需要中央批復時，不同部門有自己特定的解釋。有時國家工商局、國家外經貿委，地方主管部門和企業各持己見，說法不一。其次，在稅收方面，三資企業原享有稅收優惠，被其兼并的企業沒有稅收優惠，新成立的企業是否應有稅收優惠規定不明確，這是需要在企業兼并法中規定的。另外，企業兼并活動屬企業行為，政府只需依法審查并購過程中有無違規行為，資金是否到位等，但由于法律條款規定不明確，常導致政府審批機構過多，程序復雜，一個并購審批從開始到批復，一般要耗半年時間，嚴重挫傷了投資者的積極性。對于這些問題在制定企業兼并法時，應加以解決。