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摘要：經濟法與社會法關系的研究是一個重大的理論課題，當下學界對二者的關系也存在不同的看法。但有的社會法學者對已有的經濟法理論成果存在著重大的誤讀，本文對此作出了必要的回應，并指出經濟法與社會法是有殊別的，二者在發展中不會達到歸并與融合，社會法不是經濟法發展的終極進路。

關鍵詞：經濟法、社會法、干預

經濟法與社會法的界域劃分問題是近幾年來經濟法學界與社會法學界探討較甚的一個問題。在經濟法學界，有相當一部分學者認為經濟法是社會法法域下的一個法部門現象；[①]而在社會法學界，有學者從社會法視角對經濟法之本質與存在進行了檢視，此以董保華先生為代表，他在其著作《社會法原論》（中國政法大學出版社2001年版）和論文《論經濟法的國家觀-從社會法的視角探索經濟法的理論問題》（《法律科學》2003年第2期）中以其社會法的視野闡述了他所理解的經濟法觀點。在這種闡述過程中，我們驚訝地發現董先生對李昌麒教授的經濟法觀點“需要國家干預論”產生了許多重大的誤解，與此相適應，他所提出的有關社會法的立論也是建立在對經濟法理論的誤讀的基礎上的。我們是贊成學術批評乃至批判的，因為真理總是愈辯愈明的，但是我們又認為，學術批評應當建立在對被批評者的觀點的真正的理解基礎之上的，如果離開了被批評者的觀點的原意，這種批評往往達不到有的放矢的目的，反而還會引起一些學術混亂。因此我們在討論經濟法與社會法的關系的時候，也有必要對董保華先生的批評作出相應的回應，無非是為了更好地開展討論。

一、社會法學者對經濟法的誤讀

董保華先生的研究成果中，對經濟法的誤讀傾向極為濃烈，其基本分析立場是國家干預不具有任何合法性基礎。對于這種誤讀，我們覺得有必要從理論上加以廓清。董保華先生的誤讀主要表現為以下三個方面：

（一）將經濟法的控權觀誤讀為濫權觀

董保華先生指出：現代行政法的本質是控權法，而現有經濟法理論所總結的經濟法既不是也無須是控權法，經濟法理論對作為經濟法主體的行政機關制定經濟政策的行為進行控制是荒謬的；經濟法將其調整對象概括為“國家需要干預的社會經濟關系”，是為了給政府一個隨心所欲的空間；他進而總結出經濟法存在著理論危害，這種危害性表現為要讓政府權力擺脫控制，使經濟法脫離行政法。[1]

董保華先生的上述論點是對經濟法理論研究中所明確提出的“國家有限理性假設”與“控權觀”視而不見的情況所作出的誤讀結論。

事實上，“需要國家干預說”經濟法理論是建構在以下兩個基本立論的基礎之上的：（1）國家的有限理性假設。“需要國家干預說”對經濟法的哲學認識論基礎進行了專門研究，認為傳統經濟法理論是以對政府的完全的理性假設為立論基礎的。完全理性假設認為，人的理性具有至高無上的地位，由此導致傳統經濟法認為，由一批具備完全理性的人類精英所組成的政府是可以無所不能的，而這個無所不能的政府又是有能力左右社會發展的過去、現在和未來，從而主張國家應當全面干預經濟。于是，傳統經濟法呈現出強烈的擴權趨勢。而現代經濟法理論是以對政府的有限理性假設為前提的。有限理性認為個人理性在認識社會生活方面，存在著很大的局限性，從而認為，人是不可能完全洞察并精確計算社會發展的各種變數的。這一方面表明政府不可能是無所不能的，因而不應當全面干預經濟；另一方面也表明，即使是一個“好政府”，也會出現某種失靈。而“需要國家干預說”正是基于對政府失靈的普遍性的考慮而提出來的。[2]承認有限理性就意味著認同國家不可能完全代替市場并成為資源配制的主宰性力量，也就是說國家的干預是適度的干預，[3]政府的權力應當被控制，而并非像董保華所描述的是一種濫權觀。（2）經濟法是一種控權觀。對于國家權力的認識，經濟法理論從來沒有認為國家權力應當不受限制，相反早就認識到國家權力可以從促進、破壞或者阻礙三個方面對經濟發展產生影響。“需要國家干預說”認為國家權力從它誕生的那一天起就具有促進和破壞經濟發展的“二重性”。國家權力對經濟的促進作用，通常是在國家權力的行使符合客觀經濟規律或者有利于調動作為生產力最活躍的因素人的積極性的時候才發生的，反之，則對經濟的發展起阻礙或者破壞作用。[4]另外基于有限理性的假設，“需要國家干預說”早就指出了政府失靈也是一個普遍現象，如決策失誤、運行效率低下、提供信息不完全等失靈現象，從而認為經濟法作為國家干預經濟的基本法律形式在調整社會關系時必須體現“政府干預”和“干預政府”的辯證統一。[5]該說在批判了那種人們在談論經濟法是政府干預經濟的基本法律的形式時，更多的是著眼于“政府如何干預”，而很少論及“怎樣干預政府”的傾向，同時還指出了我國現行的涉及政府干預經濟的立法也存在著這種傾向，進而認為“政府干預”與“干預政府”是我國經濟法必須正確處理的一個問題的兩個方面，偏向任何一個方面，都會影響經濟法應當具備的功能的全面發揮。“[6]

（二）將經濟法的“需要國家干預說”的“有限干預觀”和“適度干預觀”誤讀為“全面干預觀”和“隨意干預觀”

董保華先生認為“需要國家干預說”在于模糊政府責任，沒有科學性可言，并認為“需要國家干預說”為了給這種理論找到根據，不惜將一部人類發展史描繪成一部國家干預史。[7]在董保華看來，“需要”兩字是用來故意模糊干預的范圍和條件的，以便為全面干預和隨意干預找到理由。并且董保華先生還認為現今的經濟法理論是以國家為本位的，強調國家可以對經濟生活隨意干預。[8]

董保華先生的上述論點是對“需要國家干預說”的科學性的嚴重歪曲，表現在對“需要”兩字的任意解釋和對“需要國家干預說”的“有限干預觀”與“適度干預觀”的曲解。

⑴對“需要”所蘊涵的合理性的曲解。董保華先生認為“需要國家干預說”所言的“需要”反映出了經濟法干預的隨意性。在這里我們看到了董保華先生對“需要”一詞的過分簡單和膚淺的認識。在我們看來，人類發展的歷史從根本上來說是人們對需要的不斷提高和滿足的歷史。“需要”從表面上看是模糊的，但實質上它是確定的，事實上，“國家需要干預說”中的“需要”二字正是基于對市場經濟規律的尊重和對政府能力并非全能的客觀認識所作出的科學界定。正如有學者評論的那樣，“需要國家干預說”的特殊價值就在于：第一，有準確的切入點導入干預（市場缺陷理論）并運用了“需要”兩字加以配合，這就使得該論十分得體；第二，由于市場缺陷出現的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質的市場缺陷的存在，導致在不同時期市場對國家干預的需求在質和量上有差異；第三，由于干預成本、干預能力及經濟法的功能局限等因素，使干預的范圍不可能一成不變，而“需要干預”的概念則能反映出經濟關系的動態發展及干預環境的復雜性，有助于我們動態地把握市場和國家的職能邊界，最終達到國家和市場之間的和諧。具體而言，“需要國家干預說”又從三方面界定了國家干預的范圍：其一，市場失靈的范圍就是國家干預的范圍，市場失靈決定了國家運作的空間范圍；其二，并不是所有的市場失靈都可由國家干預，當干預成本過高或干預能力過弱時，國家對市場的干預范圍就要受到限制；其三，與法治手段相比，道德也有克服市場失靈的優勢，在一定范圍內，法治不能替代道德。[9]

⑵對有限、適度干預觀的曲解。“需要國家干預說”認為國家干預作為國家對經濟的一種介入狀態，在不同體制下應當有不同的表現：在計劃經濟條件下，國家對經濟的干預是全面的，它近乎于排斥經濟民主的“經濟專制”；而在市場經濟條件下的干預是一種有限干預。[10]同時“需要國家干預說”還認為適度干預是指國家在經濟自主和國家統制的邊界條件或者臨界點上所作的一種介入狀態，是體現經濟法本質特征的原則。在我國，社會主義市場經濟體制確立后，一方面表明國家不能再像過去那樣對經濟生活進行過多的干預；另一方面也表明國家不能完全放棄對經濟生活的適度干預。這里所指的適度，既包括干預范圍的適度，又包括干預手段的適度。衡量干預是否適度的根本標準是要看這種干預是促進還是阻礙經濟的發展。[11]可見“需要國家干預說”絕非如董保華先生所認為的是全面干預和隨意干預，相反“需要國家干預說”認為經濟法的干預只能是有限的和適度的。

這里我們似乎覺得董保華先生并未了解“需要國家干預論”的全部論據，甚至極不嚴肅地“篡改”了（當然我們并不希望是篡改，而是筆誤）李昌麒教授關于對國家運用經濟法形式干預經濟的五個階段的概括。李教授在其《論經濟法干預經濟的歷史》一文中，將經濟法干預經濟的歷史概括為原始干預階段、消極干預階段、全面干預階段和混合干預階段等五個階段，然而在董保華先生的《社會法原論》中，“混合干預”被“筆誤”為“全面干預”。這一“筆誤”非同小可，讀過李教授上述文章知道其觀點的讀者也就罷了，未曾讀過上述文章的讀者還真以為李昌麒是一個極其頑固的“全面干預論”者。

如果我們全面了解了“需要國家干預論”所持的立論基礎，我們就會發現，該論是有其科學性的，正如有學者所評價的那樣：“需要國家干預說”內含均衡干預、有效干預、被干預者對干預者進行干預、經濟民主、經濟法權威的理念，可以克服“單純干預論”的不足，并有助于確定國家干預范圍，建立國家和市場的良性關系；有助于及時進行制度變遷，克服政府慣性行為；有助于促進中國的政府體制改革和有助于改變國家完全理性之假設。[12]

（三）將經濟法的社會本位觀誤讀為國家本位觀

董保華先生認為：經濟法是虛置的“社會本位”，實質上是“國家本位”；經濟法所遵循的本位思想，是一種不受限制的國家本位觀；經濟法理論歸根結底是要給國家以更大的“自由裁量權”；經濟法學是以維護所謂的社會公共利益為目的，使國家（政府）擺脫社會的監督，通過“暗渡陳倉”的方式，使“國家本位”與“管制經濟”聯手。[13]這些論點無疑也是對經濟法社會本位觀的一種誤讀。

首先，從經濟法理論的基本分析立場而言，“需要國家干預論”所認為的法律部門的本位思想是指體現在這個法律部門中的解決社會矛盾的基本立場，調整社會經濟關系的法律部門的本位思想可以分為三種情況：一是“國家本位”，這是以國家利益為主導的行政法的本位思想；二是“個體本位”，這是以當事人利益為主導的民法的本位思想；三是“社會本位”，這是以維護社會公共利益為出發點的經濟法的本位思想。[14]董保華先生在論述中引用了“需要國家干預說”理論中的一句話：“就國家利益和社會公共利益而言，有時很難找出它們的區別，因為在我國社會主義條件下，國家利益和社會公共利益從根本上來講是一致的。”據此就批評“需要國家干預說”所稱的社會利益和國家利益是一致的，社會本位實質上就是國家本位。如果我們把與這句話緊接的前一句話和后幾句話完整地引用出來，大家就會清楚地看到董先生是怎樣的斷章取義。這一句話的前句是“國家利益、社會公共利益和個人利益是三個既有密切聯系，又有嚴格區別的不同范疇，它們彼此相輔相成，但又不能相互代替。”[15]后句是：“但是，它們之間也不是沒有矛盾。在有的情況下，如果從國家利益出發，就會妨礙社會公共利益。比如擴大積累、增加貨幣發行、加重賦稅等，可能暫時對國家有利，但是，卻對社會公共利益有損。”[16]這表明“需要國家干預說”的社會本位與國家本位是有區別的，其所主張的社會公共利益不局限于國家與個體，而是強調公共與整體，強調利益分享機會的公眾性。

在這里我們還不得不指出，董保華先生實際上是機械的認為社會利益是絕對獨立于國家利益和個人利益的。事實上，利益的劃分只能是相對的，不同的利益可能相互溝通和轉化，甚至同一種主張可以以不同的名義提出，龐德早就指出了“國家利益包括國家作為法人的利益以及國家作為社會利益捍衛者的利益兩個部分，”[17]誰也無法否定政府在大多數時候是在提供社會利益，同時它所提供的社會利益又是符合國家利益的。所以如果客觀和辨證地看待問題，我們就應當承認利益獨立的相對性，相對獨立的利益范疇并不影響作為法學研究的范式，相反在此基礎上建構的法部門理論就會少幾分霸氣而多幾分科學性。

其次，如前引文中所表明的那樣，董保華先生對“管制經濟”是持完全否定的態度的。我們不知道他是從何種意義上談管制經濟的，如果說管制經濟是指把所有的經濟都納入管制的范圍，那么對這種管制我們也是持反對態度的。然而管制可能是一個見仁見智的概念，在這里我們覺得至關重要的是要對“管制”本身有一個正確的理解。對于管制究竟是什么，經濟學界和法學界都有一些界定。與管制相對應的英文為“Regulation”，對此有的將其譯為“規制”，有的將其譯為“管制”，這兩種譯法如果從語言學和文體學上去考察，它們并無多大差異。《布萊克法律大辭典》將管制解釋為某種規則或限制所支配的控制性行為或過程，或者由行政機構或地方政府頒布的具有法律效力的規則或命令。這大體上揭示了管制的內涵。如果從這個意義上講，我們不應當一般地去反對管制。管制是一個內容比較廣泛的概念，包括政治管制、經濟管制、社會管制等，但是人們通常是把管制一詞使用在公用事業上，稱為公用事業管制。董保華先生反對經濟法與管制聯手，而在我們看來，公用事業管制恰恰是經濟法研究中不可回避的一個問題。圍繞著公用事業管制，曾經出現了各種學說，比較典型的有公共利益說、自然壟斷說、管制俘獲理論說、管制經濟說、公共選擇說、新制度經濟學等。綜觀這些學說，它們都不是一般地反對管制，它們都在力圖構建一種社會控制機制，所不同的僅僅在于管制的價值取向、管制的方式以及管制的范圍。考察管制的發展歷史，可以得出這樣一個結論，管制絕非萬能，管制也絕非有害。現在各國所追求的并不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目標是通過管制尋求一種利益平衡。現在我們姑且不說歷史上曾經出現過的因過度管制而造成的對經濟的阻礙以及因適度管制而產生的經濟奇跡，而只說911事件之后各國政府對管制的態度的變化。資料顯示，在不到一年的時間里，僅美國空軍應航管機構的要求出動戰機為可疑民航飛機警戒護航的費用就高達3.78億美元；[②]美國安然公司、世通公司財務造假丑聞出現之后，美國政府為防止金融欺詐行為采取了若干加強管制的措施；美加大停電之后，在美國國內掀起了電力管制利弊之爭，越來越多的美國人指責大停電的重要原因是電力行業解除管制而造成電網的不穩定。[③]就我國目前而言，面臨著美日等國要求人民幣升值的壓力，在這種情況下，我國政府仍然保持了對人民幣匯率的管制。以上旨在表明，根據“需要”進行某種管制是必要的，或者說，經濟法與管制是必須聯手的。

二、經濟法與社會法的殊別

當下學界對于經濟法與社會法關系的認識非常混亂，主要表現為對社會法與經濟法的關系認識上，兩者是包容關系，還是等同關系，或是差別關系，存在著各不相同的看法。我們認為經濟法與社會法是同屬于第三法域下的兩個并行的法部門，二者是有區別的。

（一）經濟法與社會法存在著經濟性與社會性的區別

經濟法是國家干預經濟的基本法律形式，經濟法調整的范圍是需要國家干預的經濟關系，經濟性是經濟法的一個重要的特征。而“在社會法理論和實踐相對發達的德國，一般理論認為，社會法的產生是福利國家推行的政策，保護社會中處于弱者地位的社會主體的結果。”[18]我國有學者將社會法的調整范圍歸納為：社會保障關系、弱勢權益保護關系、公益事業舉辦社會關系和教育權利保障社會關系，并明確指出這種新質社會關系不能由經濟法來調整。[19]雖然對于社會法的界定和調整范圍還有待深入的研究，但我們基本認同此種觀點。我們認為經濟法與社會法的特征是不同的，前者具有經濟性，而后者具有社會性。

1、經濟法的經濟性

經濟性是經濟法的一個基本特征與顯著特征。經濟法的經濟性主要體現在以下幾個方面：

（1）調整對象的經濟性。經濟法直接作用于市場經濟，直接調整經濟領域中的經濟關系。被經濟法所調整的社會關系是商品、資本、價格、貨幣等多重要素的集合體與交互體，經濟法的調整在于將這些生產要素在政府與私人間、國家與市場間以權利義務的關系形式配置得合理與和諧、公平與有效。

（2）法益目標的經濟性。經濟法的法益目標在于促進經濟快速、公平、安全的發展。在促進經濟快速發展方面，經濟法一方面從制度補給上排除市場障礙，界定財產經營收益的歸屬和成本的分配，合理分配企業的增量利益分配權及相應的企業控制權，保障競爭機制的功能主導性；另一方面又從制度能動上直接誘導經濟增長，發揮政府在資源與信息上的能力優勢，通過將宏觀調控政策置換為法律而發揮功效。在促進經濟公平發展方面，經濟法一方面注重地區之間的協調發展，通過經濟法制手段盡可能消彌地區之間自然資源分布不均衡及經濟、社會發展不均衡現象，達到地區發展公平目的；另一方面，注重控制由于個人自利性的極度膨脹和競爭者的實力差異而給競爭機制帶來的損害，通過競爭法來保護競爭公平。在促進經濟安全發展方面，經濟法著眼于整體經濟秩序的協調，通過對市場準入控制、競爭秩序維護、消費者權益保護，適度限制市場機制的消極作用，從國家的視角建立一種成本較低的監控與保護機制，維護市場的基本秩序與交易安全。同時經濟法建立的宏觀調控法律機制，通過對經濟增長、經濟調節、經濟管制的法律補給作用，合理配置與市場適當的國家經濟資源，營造符合國家整體安全的宏觀環境。

（3）運行機制的經濟性。經濟法是克服市場失靈而對經濟進行干預之法，經濟法的運行仍然是為了使市場機制更好地發揮作用，而在市場機制中，最核心的又是競爭機制與企業機制。

-競爭機制。競爭是一種比較法則與選優機制，使競爭發揮功效的核心因素是需求與價格。需求意味著商業機會，意味著生產目的。在一次性競爭機會面前，競爭機會的垂青機率應傾向于機會實力與機會能力強的競爭者，在這樣的前提下完成的競爭可以稱之為正當的商業行動。但也可以通過實力與能力外的一些手段，如商業行賄、巨獎銷售、欺詐宣傳等，改變競爭機會的安排，使本該正當的商業行動轉為不正當的商業行動。而價格則是競爭的基本評價尺度，它通過生產成本反映可獲利潤的比率。在有效降低生產成本條件下的價格競爭可以稱之為正當的商業行動。但基于價格競爭的正當商業行動是可以改變的，一些競爭者利用供求關系中經營者與消費者的信息不對稱狀態，用假冒偽劣、謊稱降價、虛假宣傳等方式，一方面彌補生產成本比較的劣勢，另一方面謀求與其他競爭者同樣的對消費者的信息均勢或信息優勢。法律行動于競爭的作用目的在于使競爭機制能夠發揮其固有的機制張力，使一切商業行動歸于正當性目的之要求。而經濟法則具備對因需求與價格等因素所致的不正當商業活動的糾錯能力。

-企業機制。自然經濟向市場經濟的轉型，其核心機制的替換在于市場經濟以企業機制取代了自然經濟的家庭機制，使生產真正成為一個社會化的概念。企業地位愈凸顯，企業的社會化功能則愈強，經濟效率也愈高。因此企業的發展一方面取決于市場對企業的拉動，另一方面現代企業與國家的關系也比以往任何時候顯得更加密切，企業的活動維度如貿易與投資要受到國家的節制，企業的活動成本如稅收利潤要受到國家的調節，企業的活動激勵如政策支持則要取決于國家意志，企業不再是私人行動的區域，而是市場與國家共同作用的合成。以企業促進法、企業振興法等形式表現出來的企業政策法最適合于為經濟法所涵括，經濟法從政策角度促進企業的發展是它的法律追求。

-競爭機制與企業機制協同運行。競爭機制與企業機制在運行至一定的區間時往往會產生相互排斥與相互壓制。而市場經濟的活力恰恰是通過競爭機制與企業機制的交相輝映而形成的。要達致兩種機制的平行功效與協調功效，一方面競爭法要允許有適度的企業規模，使企業的內在張力轉化為市場動力；另一方面競爭法又要控制過度的企業規模，使企業的規模張力不致于壓制市場中的競爭動力。兩種機制的協同功效是否能夠發揮出來，這就依賴于以“反壟斷法”等形式表現出來的經濟法制度。

（4）效果評價的經濟性。經濟法制度的實施效果以經濟效益是否得到提高來評價的。所謂經濟效益，一般的講是指經濟活動中的投入與產出的比較。“經濟效益包括微觀經濟效益和宏觀經濟效益。微觀經濟效益應當符合宏觀經濟效益的要求，而宏觀經濟效益又是微觀經濟效益的總和。提高經濟效益是我國全部經濟工作的重點和歸宿，同時也是國家加強經濟立法追求的終極價值目標。”[20]“在市場經濟條件下，經濟法的調整可以節約交易成本、節約資源消耗、節約權力配置的費用，而這些成本、費用的節約都有助于提高市場經濟運行的效率，體現市場機制的有效運作的要求。”[21]因此經濟效益是經濟法運作所追求的目的。

2、社會法的社會性。社會法的社會政策目標與社會法的社會效益指標決定了社會法具有鮮明的社會性。

（1）社會法的社會政策目標。社會法的產生直接導源于社會問題，在社會差異基礎上所形成的社會分化與失衡現象在資本化與工業化的雙重作用下，已形成為帶有普遍性并具有社會危機性的社會問題。為解決這些社會問題，社會法方式被普遍采用。社會法“是一種社會保障，是為一國的社會政策服務的”。[22]社會法的社會政策目標主要有：

-保護弱勢群體。“社會法產生的目的是基于對社會中弱者的基本生活和基本權力的保障，其產生的社會背景是社會發展進入現代或‘后現代’之后，社會競爭必然產生弱者，必然產生弱勢群體。”“社會法的宗旨是弱者救助、反歧視與傾斜保護。”[23]

-社會安全。“在任何時代、任何社會，都必然存在著弱勢階層或弱勢群體。可以說，弱勢階層的生存狀況決定著一個社會的穩定程度。任何統治階級總是想方設法把保持社會穩定作為第一要務。保持社會穩定通常有兩種方法，一是通過高壓控制獲得的消極穩定，二是采取主動疏導形成的積極穩定。無論采取哪種形式，社會穩定最終決定于統治階級和上層社會對弱勢階層的態度。”[24]保護弱勢群體就可以緩解社會壓力，維護社會的穩定性和持續性，因此社會法的目標之一也就是維護社會安全。

-社會保障。當勞動者或全體成員中在年老、疾病、傷殘、生育、失業、災害等危險失去收入或生活來源時，通過社會法的扶助向其提供物資幫助，以保證其基本生活需要。在一些國家，社會法與社會保障法的概念甚至是可以相互置換的。

-社會發展。社會是由個人組成的實體，但個人是這個實體的活的載體，個人的發展必然影響到整個社會的發展。而社會的發展首先是通過實現個人的發展來獲致的。社會法通過衛生法維護公民健康、通過教育法提高公民素質，從而保證人的發展，并最終促進社會的發展進步。此外社會法還關注人和自然的和諧發展，通過環境法保護生態環境從而促進社會的可持續發展。

-社會公益。社會法通過保障社區服務關系、福利彩票關系、人體器官與遺體捐贈形成的社會關系、獻血關系、見義勇為形成的法律關系等來促進公益。

但是我們必須指出的是，這些社會目標也并非由社會法所能全部滿足，它只能滿足其中的一些部分，有的還需其他法律部門包括經濟法部門的合作，才能形成完善的對社會性關系的法律調整機制。在經濟法的理論框架中，之所以也涉及到一些具有社會性的關系，也正是基于這種考慮。

（2）社會法的社會效益指標。社會效益通常是作為與經濟效益相對的一個概念而存在的，“社會效益的外延十分廣泛。就法律的效益價值來說，至少包括著權力運作效率的提高和社會公正的維護等。”[25]社會效益越高，表明社會公眾分享社會成果的機會越多。我們認為就社會法這一特定語境而言，社會效益至少表現為四個方面：即受教育水平、醫療衛生水平、社會保障水平和社會福利水平。這些指標已成為衡量一個國家社會發展狀況的重要標準，也是對政府提供公共產品數量與質量水平的評價尺度，經濟法所指向的經濟效益目標在許多情況下并不是應當由社會法所追求的目標。

（二）經濟法與社會法存在著積極公平觀與消極公平觀的區別

“公平問題是一個人類價值問題，是人類的一個恒久追求，是政治社會中所有價值體系追求的一個最高目標。一切社會規范形式，諸如政治規范、經濟規范、法律規范、道德規范、宗教規范等等，都將公平作為重要的價值內容和價值目標，體現在和滲透在自身的規范結構之中。”[26]公平是人類與社會的道德容器與利益容器。作為道德容器，公平是社會承受差異與區別的道德底線，控制著人們的選擇心理。作為利益容器，公平是社會分配水平的均勢與平衡機制，控制著社會分配中的溢出效應。在討論經濟法與民法關系的時候，學者們大多認為民法保障的是機會公平（形式公平），而經濟法實現的是結果公平（實質公平）。從這樣的分類角度對公平進行討論，的確可以非常成功地界分出民法和經濟法的區別，但如果我們在界分經濟法與社會法時，還是依據這樣的分析進路來討論，就會遭遇到困境。因為經濟法與社會法兩者均強調結果公平（實質公平），這也是兩者容易混淆的一個重要原因。但是我們認為經濟法的公平觀和社會法的公平觀仍然是有區別的，因為前者的公平觀是積極的公平觀，而后者的公平觀卻是消極的公平觀。

我們之所以認為經濟法是積極的公平觀是因為經濟法的精神與核心是保障市場機制持續、高效地發揮作用，當市場失靈和政府失靈時，國家就積極干預經濟，干預的目的是復蘇市場和發展經濟。而只要存在市場機制的運作，就會產生因競爭分化而形成的弱勢群體，正如有學者所指出的：“競爭機制產生弱勢群體，如果競爭產生效益，促進社會發展和經濟進步，那么，弱者的產生就是競爭的副產品，任何社會無法回避后競爭時代的弱者”。[27]強調對于競爭的保護、強調制度的實施效果是優勝劣汰、強勝弱出，是經濟法的公平觀。而強調對弱勢群體的保護和對弱勢群體利益分配的傾斜，則是社會法的公平觀。經濟法的公平觀是一種發展公平觀，發展促進觀，強調在經濟更快的發展進程中用發展來積極地、動態地解決社會分化的矛盾。經濟法所強調的發展要考慮弱者的付出與整體的和諧、合作與依賴，弱者的生存與發展需要強者的支持與合作，強弱之間利益是雙向的，而不是單向的。經濟法對優劣、強弱的評價有一個基本出發點，就是其不僅不至于對市場機制造成破壞與損害，同時還應使市場機制繼續發揮效率甚至更高的效率。但是經濟法并非不考慮弱者的利益，只是經濟法并非因扶弱而抑強，而是為了更強而扶弱。換句通俗的話說，經濟法認為只有經濟發展了，增量利益增加了，弱勢群體才可能得到更多的利益。而社會法的公平觀主要關注的是對已形成的弱勢群體的保護和扶助，因此它是一種弱者保護機制，是一種利益分配的平均正義立場。社會法的公平觀是一種對弱者保護的利益傾斜觀，其目的在于避免利益的邊緣性，控制利益邊緣群落的形成，使社會利益心理控制在道德與秩序的承受底線之內。從此種意義上說，我們可以認為經濟法的公平觀是動態的發展公平觀，而社會法的公平觀則是靜態的扶弱觀。

三、社會法不是經濟法發展的終極進路

前面已經論述了經濟法與社會法的區別，那么經濟法與社會法還有沒有可能在發展中達到一種歸并與融合，最終形成為社會法法域統率下的經濟法部門結構態勢。我們的結論是不可能，社會法不是經濟法發展的終極進路。

（一）社會不是社會法專有之域

社會法學者認為經濟法屬于社會法的理由之一就是認為現代社會的結構已由“政治國家－市民社會”的二元結構轉為“政治國家－團體社會—市民社會”的三元結構，與之相對應的就應當是，政治國家由公法調整，市民社會由民法調整，團體社會則由社會法調整，而經濟法就只能調整團體社會中的部分關系，當然經濟法就屬于社會法。這樣的推論表面看無懈可擊，但如果稍加分析就會發現這一論證的不科學性。社會法學者的理論根源是政治學、社會學的三元分析范式，借用其他學科的研究范式本無可厚非，但社會法學者在使用中為達到自己的論證目的卻扭曲了該范式的真實含義，依靠一個沒有獲證的研究范式而推論出的結果，它不僅會遠離社會法所追求的的真正社會觀，而且還會對經濟法與社會法的關系造成某種混淆。我們認為社會不是社會法專有之域，經濟法的社會觀與社會法的社會觀存在著本質區別。

1、對社會法學者的社會觀內在理路的檢討

社會法學者熱衷于使用三元社會結構來研究社會法，這一研究范式的理論根源在于哈貝馬斯提出的“公共領域”。董保華先生在對社會法所依托的“社會領域”探討時就首先分析了哈貝馬斯的“公共領域-經濟-國家”的分析框架，繼而在分析柯亨和阿托拉的“市民社會-經濟-國家”，賽拉蒙的“政府部門-營利部門-非營利部門”和康曉光的“政治-經濟-社會”的三元分析框架后，總結出社會法所依托領域具有如下特征：（1）社會領域更接近私域；（2）社會領域特征是團體社會，實現的是團體利益；（3）社會領域是私域與公域之間的一個彈性空間。[28]并認為把哈貝馬斯的“這種‘公共領域’其實說成‘社會領域’恐怕更準確，體現的是一種社會利益”[29]事實上哈貝馬斯對“公共領域”是這樣概括的：“公共領域當然像行動、行動者、團體或集體一樣是一種基本的社會現象，但它是無法用表示社會秩序的那些常用概念來把握的。公共領域不能被理解為建制，當然也不能理解為組織；它同樣也不能表現為一個系統；雖然它是可以劃出內部邊界的，對外它卻是以開放的、可滲透的、移動著的視域為特征的。公共領域最好被描述為一個關于內容、觀點、也就是意見的交往網絡；在那里，交往之流被以一種特定的方式加以過濾和綜合，從而成為根據特定議題集束而成的公共意見或輿論。”[30]哈貝馬斯眼中“公共領域”也是不同于“社會”的，他指出公民實際上具有兩個身份，一方面作為政治公共領域的承擔者，一方面作為社會的成員。[31]社會與公共領域顯然不能等而視之。由此可見董保華對公共領域的理解與哈貝馬斯所定義之“公共是作為恰巧與政府對峙的公共輿論的一部分而出現的”這個“公共領域”的一般特征相距甚遠。[32]因此依據這樣的理論路徑難以探求到本質上的社會法的社會觀，其得出的結論也更加混亂。2、經濟法的社會觀與社會法的社會觀的界分

社會是什么？這是一個極其復雜的問題，我們認為討論社會是什么應當置放在一個特定的語境下才有意義，換言之當我們欲追問社會是什么時，應當考量經濟法的社會觀是什么，或者社會法的社會觀是什么，因為不同的法部門對社會的認識是不同的。我們認為經濟法的社會觀不是社會法的社會觀所能替代的。

社會法學界對社會的認識向來有兩種對立的觀點：部分社會說和全體社會說。所謂部分社會說是將“社會”理解成“特殊的部分社會”或者“社會階層”，亦即將之視為與全體社會相對的“部分社會”。[33]日本學者沼田稻次郎就曾明確指出：社會法所謂的“社會”，是指特殊部分的社會階層，尤其是指在資本制度的經濟法則下為生活所苦的社會階層。無論在理論上或是實踐上，均有必要在承認此等集團的此種特征的前提下，建構顧慮到其生存權要求的社會法。[34]這種認識是有道理的，哈耶克就指出：“‘社會立法’（SocialLegislation）也可以意指政府為某些不幸的少數群體（亦即那些弱者或那些無法自食其力的人）提供一些對他們來說具有特殊重要性的服務。”[35]而全體社會說則將“社會”理解成“社會共同體”或是“組織化的共同社會”，亦即此時的“社會”意味著“全體社會”的含義。日本學者菊池勇夫就持這樣的觀點。[36]但美國學者海倫？克拉克（HelenClarke）在其所著《SocialLegislation》一書中曾評述道：“我們今天之所謂社會立法，這一名詞第一次使用與俾斯麥的貢獻有關。他在1880年代，曾為防備勞工遭受疾病、傷害、殘廢、老年等意外事故而立法。后來有些人限制其意義是為處于不利情況下人群的利益而立法，另一些人則擴大其意義為一般的社會福利立法。我們使用這個名詞應該包含這兩者的意義。”[37]因此我們贊成這樣的觀點：“社會法上之‘社會’，從歷史趨向和當前實踐看，則兼有‘全體社會’與‘部分社會’的兩種觀點的可能性與必要性。”[38]這也說明了為什么社會法既包括了維護整體社會利益的衛生法、教育法，也包括了維護弱者利益的勞動法和社會保障法。但無論社會如何發展，對“部分社會”給予特殊關照是社會法重要的特征和歷史傳統，因此社會法的社會觀必定要強調“部分社會”。

而經濟法的社會觀只能是一種全體的社會觀，或稱為整體的社會觀，因為經濟法是由于市場和政府失靈而由國家在干預經濟的過程中產生的法律，市場失靈很容易導致整體社會經濟功能的紊亂，國家對經濟干預的目的不是為了某個群體的利益而只能是社會的整體利益。在經濟法律關系中，國家參與此種社會關系的目的不是為了盈利或者幫助某類弱勢群體，而是為了促進整個國民經濟持續、健康、快速地發展。有學者就指出：經濟法立足于國家經濟生活而以整體為本位，即以社會整體為法律的始點，奉社會共同價值目標為上，其深遠意義在于實現社會整體控制與協調發展。[39]所以從經濟法的視角看“在嚴格意義上，社會團體代表的只是一種團體利益，團體利益具有相當的狹隘性，它不能與社會利益劃上等號”。[40]并且社團的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全對立的。為了維護社團的利益就可能侵害整體的經濟利益。因此社會法的部分社會觀是不契合經濟法的本質的，經濟法的社會觀只能是整體社會。

行文至此，我們可以清楚的界分出經濟法和社會法的社會觀，二者相似之處在于經濟法和社會法都從各自的追求出發，注重整體的社會觀，所以他們都關注社會整體利益。但不同之處是社會法同時還把部分社會作為了其社會觀，因此某些組織、群體、社團的利益也被視為社會利益，而經濟法卻不會從“部分社會”這一視角出發考慮社會利益，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱，而需要由國家干預的經濟關系范圍則具有全局性和社會公共性的特征，這就表明經濟法考量的是整體社會。雖然經濟法也考慮“部分社會”，比如在分配法領域，但經濟法的著眼點仍然是因為分配不公影響了社會整體經濟發展才進行干預，而社會法干預的著眼點則是給分配關系中的弱勢團體一種補助，兩者出發點不同，因此部分社會觀顯然與經濟法的品質不符，在這一點上經濟法與社會法有著根本的差異。

（二）社會利益不是社會法專有之利益

依據社會法學者的觀點，社會法是以社會利益為本位的法，如果經濟法也以社會利益為本位，經濟法當然就屬于社會法。這樣的邏輯推理犯了一個非常幼稚的錯誤，那就是社會利益并不是社會法專有之利益，社會法可以以社會利益為本位，這并不妨礙經濟法也可以以社會利益為本位。因為兩者所指的的社會利益是有區別的。

相較“社會”而言，“社會利益”是一個更具爭議的概念。但對于社會利益的內涵人們還是有一些基本的認識。對利益理論有專門研究的法學家龐德認為社會利益是指“包含在文明社會的社會生活中并基于這種生活的地位而提出的的各種要求、需要和愿望”.具體包括一般保障利益（一般安全、一般的健康狀態、占有物的保障以及買賣的保障）；保障家庭、宗教、政治和經濟各種社會制度的利益；一般道德方面的利益；使用和保存社會資源方面的利益；以及在社會、政治、經濟和文化等方面的一般進步的利益；個人生活中的社會利益-即以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求，這種要求使他獲得了政治、社會和經濟各方面的機會，并使他在社會中至少能過一個合理的最低限度的人類生活。[41]我國有學者認為社會公共利益“是公眾對社會文明狀態的一種愿望和需要”，包括：（1）公共秩序的和平與安全；（2）經濟秩序的健康、安全及效率化；（3）社會資源的機會的合理保存與利用；（4）社會弱者利益（如市場競爭中的消費者和勞動者利益等）；（5）公共道德的維護；（6）人類朝文明方向發展的條件（如公共教育、衛生事業的發展）等方面。[42]從上述可知社會利益的內涵極其豐富，任何一個法部門都不能完整地體現所有的社會利益。正如有學者所指出的“社會公共利益在不同的社會關系領域或不同的法律部門，各有側重，也各有不同的表現。”[43]因此任何一個法律學科都不可能把社會公共利益的調整作為自己專利。但董保華先生卻認為他所認識的社會利益是放之四海而皆準的真理，并以其社會利益觀來指責經濟法的社會利益觀。這顯然是沒有道理的，因為他所認識的社會利益最多是社會法可能有的一種社會利益，但它并不適合經濟法。正如本文前述，經濟法的重要特征是經濟性，而社會法是社會性，經濟法的社會觀是整體的社會觀，社會法的社會觀是整體和部份社會觀的兼有，所以二者的社會利益的內容當然就不同。我們至少可以認識到的是：經濟法的社會利益強調經濟秩序的健康、安全、可持序發展，社會法的社會利益則著眼于社會穩定以及弱勢群體利益的維護。

（三）社會公共干預不能替代國家干預

社會法學者認為社會公共干預是社會法的調節機制，經濟法也應當是社會公共干預之法。[44]我們的觀點是“社會公共干預”是社會法學者“創造”的概念，這一概念本身不具有科學性，當然更談不上替代國家干預。

1、社會法學者對其借用的理論淵源并沒有真正的理解，就把“治理”直接轉變為“干預”。社會法學者在使用“社會公共干預”一詞時并沒有對其理論淵源作出說明，但如果我們稍加檢視就會發現這一概念的理論淵源是來自于政治學的“治理”（governance）。為了方便比較，不妨將社會法論者的觀點作一列舉：社會公共干預不同于國家干預，區別在于：（1）從干預的主體來看，國家干預主要是指政府機關所行使的干預，社會公共干預不僅包括政府機關的干預，還包括社會性團體的干預；（2）從性質上說，國家干預起源于純粹的公法行為，社會公共干預兼具公法和私法性質；（3）從干預者的身份來說，國家干預既可以社會管理者身份來實施，也可以主權者身份來實施，社會公共干預主體只能以社會管理身份進行；（4）從目的來看，國家干預主要以基于維護國家利益，維護國家安全，而社會干預主要是為了社會利益和社會安全；（5）從調節機制來說，國家干預在于建立國家調節機制，而社會公共干預在于確立社會調節機制。“[45]如果我們將其與”治理“的基本理論作一比較，就會明顯發現兩者驚人的相似。治理的主要觀點有：（1）治理意味著一系列來自政府，但又不限于政府的社會公共機構和行動者。……各種公共的和私人的機構只要其行使的權利得到了公眾的認可，就都可能成為在各個不同層面上的權力中心[46].（2）治理意味著在為社會和經濟問題尋求解決方案的過程中存在著界限和責任方面的模糊性。它表明在現代社會，國家正在把原先由它獨自承擔的責任轉移給公民社會，即各種私人部門和公民自愿性團體，后者正承擔越來越多的原先由國家承擔的責任。這樣，國家與社會之間、公共部門與私人之間的界限和責任便日益變得模糊不清。[47]（3）治理一詞的基本含義是指在一個既定的范圍內運用權威維持秩序，滿足公眾的需要，目的是增進公共利益。[48]治理是一個上下互動的管理過程，它主要通過合作、協商、伙伴關系、確立認同和共同的目標等方式實施對公共事務的管理。[49]

由此我們可以清楚地看出社會公共干預的理論淵源是治理理論，但治理與干預是不完全相同的兩個概念，有學者就指出：“治理的概念是，它所要創造的結構或秩序不能由外部強加；它之發揮作用，是要依靠多種進行統治的以及互相發生影響的行為者的互動。”[50]而“干預”是指當某種組織、機制不能自行解決運行過程中產生的矛盾和障礙時，由外力介入加以解決的情形。[51]所以兩者不能混用。此外作為一種管理方式的“治理”是與“統治”相對的一個問題，而國家干預是與市場調節相對的一個問題。但社會法學者卻把“治理”的概念換成社會公共干預后與國家干預進行比較，這本身就存在邏輯上的混亂，正如本文前面所分析的，社會法學者所謂的社會公共干預與國家干預的區別實際上是“治理”與“統治”的區別，這樣的分析又怎么會有說服力呢？所以社會公共干預說是不成立的。

2、社會團體不是干預的主體。社會公共干預與國家干預最核心的區別是：后者的干預主體不僅包括政府機關，還包括社會團體。如果社會團體不適格，那么這一理論當然也不能成立。我們知道干預的實質是一種外力的介入，制度層面的干預有四個特征：（1）存在一種基礎關系。干預是外部力量對內部關系的一種介入，所以干預的前提是必須存在兩種異質的主體或關系。（2）基礎關系出現危機而不能自行克服。（3）公權的形式。這種異質主體必然是國家，其干預的手段是與自然關系或私權的運行機制完全不同的公權。（4）其目的在于緩解或克服危機。[52]而社會團體，它只是市場體系這一基礎體系中的一個普通主體，它與市場上其它的主體，如企業、個人、其他組織是同質的主體，與其他主體的地位是平行的，而國家是指居于社會成員之上并與之相對立的一套政治機構，其含義接近“政府”，[53]它顯然是與市場經濟體系中其它主體是異質的，它與市場經濟關系也是相異的，“國家是人類社會中唯一能夠合法使用暴力的壟斷性組織，它的立法權能夠強制性地促成私人間的合作；它的處罰權能夠增大私人主體的不正當行為的成本，從而促使其作出正當的行為；它汲取財富的行為無須直接的對價而不構成對財產權的侵犯，因此使公權的介入有了財政基礎”。[54]這些條件都是社會團體所不具有的，國家才是唯一的干預主體。有學者就指出在當今的世界上，“隨著國家對社會經濟生活干預的逐步加深，國家已經成為與市場并駕齊驅的人類分配有限資源的另一種基本方式。”[55]美國政治學家查爾斯？林德布洛姆甚至認為，在現代社會，“一個政府同另一個政府之間最大的區別就在于市場取代政府或政府取代市場的不同程度。”[56]這充分說明國家干預的理論及實踐的合理性，而社會團體顯然不具有干預的資格。因此，社會公共干預替代國家干預這一論題是不存在的。

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注釋：

[①]將經濟法歸并于社會法的學者主要以王保樹、王全興、邱本、鄭少華等為代表，參見王保樹、邱本：《經濟法與社會公共性論綱》，《法律科學》2000年第3期；王全興：《經濟法基礎理論專題研究》，中國檢察出版社，2002年版；邱本：《自由競爭與秩序調控—經濟法的基礎建構與原理闡析》，中國政法大學出版社，2001年版；鄭少華：《社會經濟法散論》，《法商研究》2001年第4期。

[②]據中國中央電視臺2002年8月24日晚間新聞報道。

[③]參見《參考消息》2003年8月26日。