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摘要：該文簡要回顧了兩大法系關(guān)于商事的立法與實(shí)踐狀況，著重論述了商事的定義、特點(diǎn)、行為方式與效果歸屬，及其在法律關(guān)系構(gòu)成上與民事之區(qū)別，并就我國商事法的制定提出了建議。文章認(rèn)為，商事是商事人以營利為目的，接受被人委托而為的，效果最終歸屬于被人的，具有法律意義的行為。而在思考代名時(shí)，則應(yīng)擺脫大陸法行紀(jì)概念的影響，將其作為一個(gè)整體關(guān)系對(duì)待，使之能在商事法上得到靈活、高效的調(diào)整。

關(guān)鍵字：民商法商事法律關(guān)系

商事這一商事法上的重要制度，是隨著商事經(jīng)營實(shí)踐的發(fā)展而發(fā)展的，并因商事人成為獨(dú)立的商人類型而隨之產(chǎn)生，在工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，商事已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)營必不可少的方式。雖然作為商事經(jīng)營方式和商事法律制度的商事已經(jīng)通行于世界，并在我國勃然興起，但是要給它下一個(gè)統(tǒng)一的定義卻非易事。這不僅因?yàn)樯淌屡c其他一些法律制度相比，較為幼嫩，有待于完善，還因?yàn)楦鲊鴮?duì)之有著不同的認(rèn)識(shí)和規(guī)定，難以概括。有鑒于此，我們很難用演繹的方式來論述這一問題。為了較完整地闡述商事制度的基本內(nèi)涵，本文擬在簡略考察商事經(jīng)營實(shí)踐的發(fā)展，以及世界主要法系關(guān)于商事的理論、立法及發(fā)展趨勢之后，再討論商事的概念特征等基本問題。

一、商事經(jīng)營實(shí)踐發(fā)展概況

商事作為一種商業(yè)經(jīng)營手段，出現(xiàn)于我國已是由來甚久了。據(jù)有關(guān)史料記載，漢代已有“節(jié)狙儈”，即為買賣牽線搓合的經(jīng)紀(jì)。唐時(shí)稱“牙人”[1].當(dāng)時(shí)所從事的交易局限于牲畜、農(nóng)產(chǎn)品方面，規(guī)模也較小。后來雖有發(fā)展，但由于封建統(tǒng)治者重農(nóng)抑商政策的限制，沒能有大進(jìn)展。近代，帝國主義列強(qiáng)以堅(jiān)船厲炮侵略我國，在強(qiáng)行掠奪的同時(shí)，輸入資本主義商品貿(mào)易，一時(shí)間我國沿海口岸買辦洋行林立，商事甚為活躍。但此時(shí)的商事活動(dòng)，是以強(qiáng)權(quán)和官商為背景的，并非現(xiàn)代自由經(jīng)濟(jì)意義下的商事實(shí)踐。

商事業(yè)務(wù)在西方國家至遲于11—12世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)西歐城市產(chǎn)生了脫離農(nóng)、工業(yè)，而以商品貿(mào)易為業(yè)的商人階層，他們不僅自營買賣，同時(shí)也應(yīng)手工業(yè)者之托，從事代買購銷等商事業(yè)務(wù)[2].12—13世紀(jì)的歐洲海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)，則對(duì)商事的發(fā)展起到了較大的促進(jìn)作用，當(dāng)時(shí)許多商人并不親自出海，而將貨物或業(yè)務(wù)委托于人經(jīng)營[3].但是，作為現(xiàn)代意義上普遍建立于工商業(yè)之間的大規(guī)模、長期、穩(wěn)定的商事關(guān)系，則是于18世紀(jì)末英國工業(yè)革命時(shí)期形成的。到了19世紀(jì)下半葉，由于運(yùn)作機(jī)制及售后服務(wù)等原因，商事業(yè)務(wù)也曾出現(xiàn)過低潮。到了本世紀(jì)商根據(jù)商品技術(shù)含量不斷增高、服務(wù)多樣化等需求，完善了商事體系[4]，各國乃至國際組織也都制定了有關(guān)商事的法律或公約，促使商事有了長足的發(fā)展。

現(xiàn)今的商事業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國際貿(mào)易領(lǐng)域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對(duì)象。可以說是商品經(jīng)濟(jì)世界內(nèi)，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨(dú)占權(quán)，可分為獨(dú)家與非獨(dú)家；依是否享有訂約權(quán)，可分為締約與媒介；依權(quán)利來源，可分為一級(jí)與次級(jí)；依業(yè)務(wù)內(nèi)容，可分為銷售、采購、運(yùn)輸、廣告、保險(xiǎn)、出口、進(jìn)口、證券、投標(biāo)、旅行、保付等等。這些分類雖與商事法關(guān)于的分類有許多不同，有些甚至與法學(xué)上的概念差距較大，卻有助于我們了解商事業(yè)務(wù)的運(yùn)作情況。

二、兩大法系有關(guān)商事的理論與立法狀況

（一）大陸法系關(guān)于商事的理論與立法

羅馬法上的概念起源于查帝時(shí)期的萬民法部分。但直到格老秀斯時(shí)，才提出較完整的理論。雖然此時(shí)的只能屬于民事的范疇，卻為制度商事的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)[5].現(xiàn)代大陸法系的商事立法，以1897年德國的新商法為其典型。該法采取主觀主義原則，以商人概念為核心構(gòu)造法典，因而在商事的規(guī)定上，也是從商這一角度出發(fā)的。該法第84條規(guī)定：“商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營者，他接受委托，固定的為其他企業(yè)主促成交易，或者以其他企業(yè)主的名義締結(jié)交易。獨(dú)立是指上基本商可以自由決定自己的活動(dòng)和支配自己的時(shí)間。”[6]此所謂獨(dú)立商事人。另外，德國商法還規(guī)定了雇傭人、傭金人、行紀(jì)人等，為大陸法系的商事制度提供了范本，被許多國家所仿效。

值得指出的是，大陸法系的以“區(qū)別論”為理論依據(jù)，將關(guān)系劃分成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系兩個(gè)方面[7].在內(nèi)部，即委托人與人之間，為委任關(guān)系；在外部，即人與第三人之間，為授權(quán)關(guān)系。就內(nèi)部關(guān)系而言，本人通過委任契約對(duì)人的限制，原則上對(duì)第三人無效，他不能因此而減輕責(zé)任。就外部關(guān)系而言，人為行為須以被人名義，表明其人身份。而這種產(chǎn)生于民事制度的直接說，顯然已不適應(yīng)于高效快捷、形式多變的商事活動(dòng)。為改變這種情況，德國新商法在規(guī)定直接的同時(shí)，也承認(rèn)并確立了間接。如獨(dú)立商事人之外的其他均為間接。

（二）普通法系關(guān)于商事的理論與立法

與大陸法系不同，以英國為典型的普通法系，將“同等論”作為其商事法的基本依據(jù)。所謂“同等論”，指將人的行為視為本人親自所為，對(duì)關(guān)系不作內(nèi)部外部關(guān)系之區(qū)分，它簡化了的三方關(guān)系，使整體概念得以形成。為了保護(hù)善意第三人的利益，英國法以“不容否認(rèn)的”說，對(duì)表見予以制約。此外，英國法上的“不公平本人身份”說甚具特色，它適用于得到授權(quán)的人，在未公開本人的情況下以自己的名義簽訂的合同。對(duì)于此類合同，本人有直接介入權(quán)，既可向第三人行使請求權(quán)，又可對(duì)之行使訴權(quán)；不過一旦介入，就要對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。與直接介入權(quán)相對(duì)應(yīng)，第三人有選擇權(quán)，在本人與人之間，他既可以選擇之一作為合同責(zé)任人，又可以選擇其一起訴，而該選擇只能是單項(xiàng)的，且一經(jīng)選定，不得更改[8].該說與大陸法上的間接表面相似，其法律后果卻大不相同。

三、國際商事法的發(fā)展趨勢

由于現(xiàn)代商事關(guān)系不存在國界之分，商法也就成為最具國際通用性的法律。商事法作為商法的重要組成部分，必然應(yīng)具有國際適用性。但是，事實(shí)卻正好相反，商事法恰恰是國際商事法中分歧最大的部分。為了克服因各國商事法的差異給國際商事業(yè)務(wù)帶來的障礙，擴(kuò)大商事法的適用范圍，不少國家及國際組織都做出了努力。譬如，英國在商事方面改用制定法形式，便于使外國商人明了其規(guī)范；而德國、日本等，則在商事實(shí)踐的推動(dòng)下，確認(rèn)了間接制度。尤其值得注意的是，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)針對(duì)商事問題起草了《統(tǒng)一法（草案）》、《合同統(tǒng)一法（草案）》、《運(yùn)輸人統(tǒng)一公約（草案）》。盡管這些草案的修改與通過，還需要經(jīng)過艱苦的努力和相當(dāng)長的歷程，但它已經(jīng)向世人預(yù)示了商事法國際化、統(tǒng)一化的方向。我國法律界理應(yīng)為這一工作做出自己的貢獻(xiàn)。

四、商事若干基本問題研討

（一）商事的含義及相關(guān)術(shù)語

商事一詞，含義非常豐富，需要從多側(cè)面予以闡釋。首先，它可指企業(yè)的經(jīng)營方式，即企業(yè)通過商來推銷商品，擴(kuò)大業(yè)務(wù)，或?qū)崿F(xiàn)某一營業(yè)日的經(jīng)營行為。這種意義上的商事，系市場營銷學(xué)的研究對(duì)象，在市場營銷學(xué)中一般將商事列在“中間商”一節(jié)里論述。其次，它可指民事的特殊形式，即民事在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。如此用語，旨在說明民事與商事的源淵關(guān)系、從屬關(guān)系，及其間的一般與特殊的關(guān)系，這種解釋對(duì)于商事法的適用有一定意義，是民法學(xué)與商法學(xué)所應(yīng)共同研究的問題。再次，它又可指商事制度，即作為商事法中重要組成部分的一項(xiàng)重要制度-商事法。該種措詞是從單項(xiàng)法律制度這一角度考察的，強(qiáng)調(diào)的是有關(guān)商事法律規(guī)范之間的有機(jī)聯(lián)系與組合。若要確定商事一詞的具體含義，應(yīng)根據(jù)不同的語境予以判斷。

與商事相似的還有商業(yè)、商務(wù)、商務(wù)代辦等術(shù)語，并且在使用上也比較混亂。有的商法著作將商事稱為商業(yè)或商務(wù)[9].筆者認(rèn)為這種提法值得商榷。商事與民事有著一定的淵源關(guān)系，既是民事制度在商事領(lǐng)域的應(yīng)用，又是商事法上的獨(dú)立制度，對(duì)該制度及學(xué)說稱商事為宜。就商事概念的外延來看，應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)和商務(wù)。關(guān)于這一點(diǎn)，下文將論及。另外，商務(wù)代辦也與商事不同。商務(wù)代辦是否構(gòu)成商事，還要以商事的基本特征來衡量，不可籠統(tǒng)對(duì)待。

（二）商事的定義

要明確商事定義，首先應(yīng)從“商事”與“”這兩個(gè)要素入手。現(xiàn)代意義上的商事，是一個(gè)高度抽象的概念。其本質(zhì)特征為一切適法的營利性的職業(yè)性活動(dòng)。商者，以營利為目的；事者，職業(yè)性的活動(dòng)。商事概念的外延極廣，它不僅包括傳統(tǒng)的商品買賣，還包括貨運(yùn)、倉儲(chǔ)、保險(xiǎn)等，一切與商品交換相關(guān)的營利性行為。此外，商事是一個(gè)開放性的范疇，隨著商事實(shí)踐的發(fā)展，其內(nèi)涵亦不斷豐富。因此，用諸如商業(yè)或商務(wù)等其他詞語來替代“商事”這一詞素，就會(huì)縮小其外延，影響其涵義的準(zhǔn)確表達(dá)。

，本是傳統(tǒng)民法學(xué)法律行為中的概念，將之運(yùn)用于商事領(lǐng)域，其內(nèi)涵就不得不順應(yīng)商事關(guān)系的客觀要求，而產(chǎn)生一些質(zhì)的變化。雖然民事與商事存在著一定的源流關(guān)系，但后者絕不是前者的再現(xiàn)，而是對(duì)其革新與發(fā)展。因此，必須把握住行為的抽象本質(zhì)與商事關(guān)系的特點(diǎn)這兩個(gè)方面，才能給商事下一個(gè)切合其本質(zhì)的定義。所謂行為的抽象本質(zhì)，是指人以自己的行為為他人利益服務(wù)這一特質(zhì)。至于人以誰的名義為這一行為，該行為的后果由誰直接承擔(dān)，都是次要的，非本質(zhì)的規(guī)定。一旦將次要的屬性作為本質(zhì)規(guī)定（或許在民事上是至關(guān)重要的），就會(huì)給商事活動(dòng)帶來不利的影響。所謂商事關(guān)系的特點(diǎn)，是指其營利性行為這一特質(zhì)在具體運(yùn)作中的表現(xiàn)，它反映在商事關(guān)系廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)等方面，商事制度與理論必然要反映這些特點(diǎn)與規(guī)律。商事法是商事實(shí)踐發(fā)展的總結(jié)與概括，脫離了商事實(shí)踐這一源泉，商事的理論與制度就必然要枯竭。

通過以上論述，本文認(rèn)為商事，是指商事人以營利為目的，接受被人委托而為的，效果最終歸屬于被人的，具有法律意義的行為。如此表述商事，不僅可以使之與民事明顯區(qū)別，還較全面地概括了現(xiàn)實(shí)中的商事活動(dòng)，避免目前將商事活動(dòng)分屬于民事與行紀(jì)制度調(diào)整的分離狀況，有利于商事實(shí)踐與立法的發(fā)展。

（三）商事的特點(diǎn)

就大陸法系國家而言，商事是相對(duì)于民事存在的，其特點(diǎn)也應(yīng)相較于民事而產(chǎn)生。具體講，商事有以下特點(diǎn)：其一，商事系委托，以接受被人的委托為權(quán)之來源；而民事則不同，除委托外，還有法定、指定等類型。其二，商事是人的營利性行為，人是在為自己營利的前提下，向被人提供服務(wù)的。盡管具體業(yè)務(wù)可能出現(xiàn)虧損，但營利始終是其目的和動(dòng)因。這一點(diǎn)相當(dāng)關(guān)鍵，它使商事的利益主體形成多元化，并從根本上區(qū)別于民事，民事則不以營利為特征。其三，商事是人的營業(yè)性行為，即經(jīng)過商事注冊，從事一定連續(xù)性業(yè)務(wù)；民事則一般為非營業(yè)性行為。其四，商事不以顯名為必要，人根據(jù)委托協(xié)議和行業(yè)規(guī)則，既可顯示，又可不顯示被人姓名，還可完全以自己的名義從事；相反，民事則以顯示被人姓名作為其必要條件。其五，商事的權(quán)限除依本人授權(quán)之外，還可以商事慣例為其補(bǔ)充；而民事則應(yīng)嚴(yán)格依照授權(quán)范圍行事。雖然在普通法系中，法即指商事法，不存在民事與商事之分，但其商事制度也同樣具有上述特點(diǎn)。

（四）商事行為的名義及效果歸屬

商事行為以何種名義作出，一般有以下三種情況，并且分別與一定的效果歸屬方式相聯(lián)系。

第一，行為直接以被人名義作出，此時(shí)被人、人、相對(duì)人三方當(dāng)事人主體明確，關(guān)系清晰，其行為之后果自應(yīng)由被人直接承受。這種商事與民事如出一轍，是民事關(guān)系在商事中的運(yùn)用，其權(quán)利義務(wù)不言而喻。

第二，行為雖未直接以被人名義作出，卻標(biāo)明有被人存在，行為人僅系受人委托之人。許多論著稱之為隱名（Undisclosedgeney）。在這種情況下，只要被人真實(shí)存在，其后果仍應(yīng)直接歸屬于被人。被人于提示其身份，即證明與人之間事先存在委托關(guān)系的條件下，可直接向第三人主張權(quán)利，而第三人則既可直接要求人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，亦可在人明示被人身份的情況下，直接向被人行使權(quán)利，人只有在明示并經(jīng)證實(shí)確有被人存在時(shí)，才能免除其當(dāng)事人責(zé)任。當(dāng)然，這只是就人與相對(duì)人之間未約定其間之特別責(zé)任而言的，如果雙方另有特別約定自應(yīng)遵從，如信用擔(dān)保就屬附有特約之。

第三，雖有被人存在，但根本不在行為中提及，而完全是以人的名義作出，本文簡稱之為代名商事（以下相同）。從表象上看，此種酷似大陸法上之行紀(jì)行為，但二者卻有實(shí)質(zhì)不同。在行紀(jì)關(guān)系中，行紀(jì)行為的后果是由行紀(jì)人轉(zhuǎn)交于被人的，換言之，行紀(jì)委托與行紀(jì)買賣各為獨(dú)立的法律關(guān)系，被人與第三人之間并無直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果將這種關(guān)系模式直接套在代名商事關(guān)系中，不僅對(duì)被人與第三人極為不利，也不符合商法的高效原則，同時(shí)也有悖于國際商事的慣例。筆者認(rèn)為，在思考代名商事這一問題上，應(yīng)擺脫某種頭腦里固有的大陸法系理念的影響，接納、吸收普通法系的理論，借鑒其制度，有利于各方當(dāng)事人在此種商事關(guān)系中行使權(quán)利。面對(duì)豐富的商事活動(dòng)，我們只應(yīng)以商事實(shí)踐的規(guī)律為依據(jù)，以國際商事慣例為標(biāo)尺，來思考和構(gòu)造我國的商事理論與制度，不可固守陳規(guī)。

上述三種商事中的后兩種，統(tǒng)稱為非顯名。它之所以會(huì)在商事中大量出現(xiàn)，并成為與民事的重要區(qū)分點(diǎn)，是由商事人自身的經(jīng)濟(jì)利益及其特別的法律地位所決定的。商事人不同于民事人，他是以營利為目的的獨(dú)立的經(jīng)營性商人，且絕大多數(shù)為注冊商。從主觀上講，出于經(jīng)濟(jì)利益上的考慮，為了保守商業(yè)秘密（如不泄漏客戶關(guān)系網(wǎng)、進(jìn)貨底價(jià)、服務(wù)成本等）以保持其經(jīng)營競爭力，他往往不愿將被人與第三人之間直接溝通。于是商事便采用非顯名的方式來從事大量的業(yè)務(wù)。與之相應(yīng)，委托人最關(guān)心的是得到預(yù)期的事務(wù)結(jié)果，對(duì)商事人的業(yè)務(wù)途徑則不予過多打探，否則，商業(yè)秘密之說將無從成立。不僅如此，在實(shí)踐中還有被人主動(dòng)要求采用非顯名方式的，究其原因亦甚相同[10].另一方面從客觀上講，商事人一般都是連續(xù)經(jīng)營的注冊商人，經(jīng)過政府工商管理部門之檢審，擁有一定商譽(yù)，可向社會(huì)招攬非顯名之商事業(yè)務(wù)。這是非顯名得以拓展的又一條件。非顯名不僅是商事中較特別形式，更是商事優(yōu)勢與活力之所在，如果沒有此種商事經(jīng)營方式的存在與發(fā)展，商事就失去了生命力。

（五）商事法律關(guān)系解析

在民事中，人以被人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，而把活動(dòng)的后果歸于被人承擔(dān)，在這里，實(shí)體利益的中心是被人。而在商事中，實(shí)體利益的中心則有幾個(gè)，商事人在為被人進(jìn)行活動(dòng)的同時(shí)，也是在進(jìn)行為自己的營利性業(yè)務(wù)。而且，商事中，人既可以被人的名義進(jìn)行活動(dòng)，也可以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，還可以只表明身份，而不透露被人進(jìn)行活動(dòng)。

（六）商事的分類

1.依照行為的標(biāo)的，可分為商業(yè)與商務(wù)。商業(yè)系傳統(tǒng)的商事形式，指對(duì)有形商品交易活動(dòng)進(jìn)行的。而商務(wù)行為的標(biāo)的，則為無形的營利性的服務(wù)，如廣告、保險(xiǎn)、商事申請申報(bào)等。應(yīng)當(dāng)指出的是，需將勞務(wù)性的商事服務(wù)與商務(wù)相區(qū)別。商界常將打字、復(fù)印、接發(fā)傳真、信件等辦公室工作稱為商務(wù)。有些酒店附屬的商務(wù)中心，及一些企業(yè)咨詢服務(wù)公司，專為其他企業(yè)提供類似的服務(wù)，此種服務(wù)乃勞務(wù)性商事服務(wù)，并非具有法律意義之商事行為。

2.依照行為的名義，可分為顯名、隱名與代名三種。其中顯名大陸法上稱之為直接；隱名乃借用普通法上之術(shù)語；而代名即以人名義所為之商事，大陸法上謂之間接。關(guān)于各種名義所為商事的特點(diǎn)及效果，前文有述。

3.依照人的隸屬，可分為自營商事與他營商事。被人以自己設(shè)立的非獨(dú)立機(jī)構(gòu)（如經(jīng)銷部）所進(jìn)行的商事稱為自營商事；商事人以獨(dú)立商事主體接受被人委托而進(jìn)行的商事，稱為他營商事。前者人與被人之間負(fù)連帶責(zé)任，后者被人與人之間一般不負(fù)連帶責(zé)任。

4.依照人的權(quán)限，可分為總、獨(dú)家與一般。總指在確定的地區(qū)，有權(quán)被人從事全面業(yè)務(wù)活動(dòng)的。獨(dú)家指在約定的地區(qū)人對(duì)某類商品或業(yè)務(wù)有專營權(quán)的。一般指不享有任何特別權(quán)利的，它既有地區(qū)與業(yè)務(wù)范圍的限制，同時(shí)又不具有專營權(quán)，人權(quán)限大小，應(yīng)由當(dāng)事人之間約定，不可絕對(duì)劃分。

5.依照人所負(fù)的責(zé)任，可分為特別責(zé)任與普通責(zé)任。特別責(zé)任，是指人在關(guān)系之外，自己對(duì)第三人另行承擔(dān)責(zé)任的情況。如信用擔(dān)保、保付就屬此類。它實(shí)際上是人為了事項(xiàng)的順利完成，以自己的名義向第三人作了承諾，而在原有的關(guān)系上另外附加了一個(gè)從屬的法律關(guān)系。它是商事中獨(dú)有的類型。

6.依照商事的業(yè)務(wù)類型，可分為商品購銷、地產(chǎn)、廣告、保險(xiǎn)、運(yùn)輸、證券、旅游、商事申請申報(bào)等等。商事經(jīng)營實(shí)踐中的業(yè)務(wù)分類遠(yuǎn)不止這些，而且隨著商事業(yè)務(wù)發(fā)展，還會(huì)不斷增加。應(yīng)注意區(qū)分的是，商事中有些雖冠名，但并非商事關(guān)系。如所謂經(jīng)銷，實(shí)為買賣關(guān)系，不可混淆。一般的商事論著未將商事申請申報(bào)列入商事中，筆者以為它不僅是商事的一種，且是獨(dú)立的類型。如企業(yè)登記稅務(wù)、申報(bào)、海關(guān)申報(bào)、專利申請、商標(biāo)申請、建筑報(bào)建等，即屬此類。這種屬顯名，人一般應(yīng)有相應(yīng)的專業(yè)能力與特許資格。這是一種專業(yè)性、營利性服務(wù)。從被人角度看，此種的內(nèi)容雖具有行政義務(wù)性，卻是其商事經(jīng)營所必不可少的環(huán)節(jié)。

（七）商事權(quán)的行使

人處于商事關(guān)系的重心地位，其權(quán)的行使是否得當(dāng)，直接涉及到其他兩方當(dāng)事人的利益，因而倍受關(guān)注。一般來說，有以下幾方面問題需予明確：

首先，商事權(quán)的行使須有適當(dāng)?shù)奈校蛏淌聽I利性決定，該委托必為雙務(wù)合同，其內(nèi)容由雙方當(dāng)事人議訂，常有行業(yè)慣例或標(biāo)準(zhǔn)合同作參考，其形式甚為靈活，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。

其次，人在業(yè)務(wù)運(yùn)行過程中，應(yīng)始終以被人利益為重，謹(jǐn)慎盡職。商事中存在著被人與人及雙重利益的實(shí)現(xiàn)問題。另一方面，可能發(fā)生由于人因雙方的利益沖突，而放棄甚至侵占被人利益的情況。對(duì)于這一問題，應(yīng)以委托合同的約定，為界定雙方利益的標(biāo)準(zhǔn)，做到重合同，講信用。具體講，人應(yīng)對(duì)之事務(wù)盡到善良管理人的義務(wù)，也就是要充分利用其專業(yè)經(jīng)驗(yàn)、技能、信息等條件實(shí)施業(yè)務(wù)，不得疏忽懈怠。

其三，禁止商事權(quán)的濫用。其具體情況又有如下幾種：a.不得雙方。b.不得自己。c.不得與他方惡意串通。d.不得謀取約定費(fèi)用之外的其他利潤。

五、我國民商事制度的現(xiàn)狀

改革開放以來，大量外資及國外的經(jīng)營方式進(jìn)入國內(nèi)；加之我國不斷在商貿(mào)方面與國際慣例靠攏，各類商事活動(dòng)在我國市場上發(fā)展迅猛。除了各企業(yè)根據(jù)市場規(guī)律自行采用商事這一營銷方式外，政府也將之作為改革流通體制的一項(xiàng)措施。李鵬總理在1995年3月5日的全國人大八屆三次會(huì)議上指出：“要深化流通體制改革，……積極發(fā)展商業(yè)制……”我國的內(nèi)貿(mào)與外貿(mào)主管部門，正在努力探尋、推廣適用于本行業(yè)的商事方式。而證券、期貨、房地產(chǎn)市場的興起，更為商事業(yè)的成長開辟了廣闊的天地。可以說，國際上現(xiàn)有的各類商事業(yè)務(wù)形式，都已出現(xiàn)并活躍在我國市場上，一個(gè)形式多樣，高效運(yùn)作的商事業(yè)的時(shí)代即將形成。

與蓬勃發(fā)展的商事實(shí)踐相比，我國的商事法律制度卻顯得十分滯后。目前，就我國關(guān)于民商事的規(guī)范性文件而言，主要有三類：法律類的有《民法通則》中有關(guān)的章節(jié)、《經(jīng)濟(jì)合同法》中有關(guān)委托的條款等；法規(guī)類的有《專利條例》、《國際運(yùn)輸業(yè)管理規(guī)定》等專業(yè)法規(guī)；行政規(guī)章類的有《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》、《企業(yè)登記機(jī)構(gòu)暫行規(guī)定》等。然而，這些規(guī)范遠(yuǎn)不能適應(yīng)商事現(xiàn)實(shí)的需求。首先，民法通則規(guī)定的，是人以委托人名義進(jìn)行的直接關(guān)系，而這種關(guān)系屬于典型的民事關(guān)系，如果以民法通則關(guān)于的規(guī)定來調(diào)整我國現(xiàn)實(shí)中通行的商事關(guān)系，至少存在著以下幾方面的問題：1.不能涵蓋現(xiàn)行的商事關(guān)系，大量非顯名的間接（行紀(jì)行為）無法納入調(diào)整范圍；2.商事的營利性質(zhì)未得到確認(rèn)；3.對(duì)商事活動(dòng)的連續(xù)性的特點(diǎn)，缺乏相應(yīng)規(guī)范；4.越權(quán)的界限與法律后果不明確。其次，我國現(xiàn)有的專業(yè)法規(guī)，絕大多數(shù)是行業(yè)的管理方面的規(guī)范，而真正確定商事人之間權(quán)利義務(wù)的寥寥無幾。其三，行政規(guī)章類的規(guī)范不僅從效力上講，不能直接作為解決商事糾紛的依據(jù)，而且其性質(zhì)上亦屬行業(yè)管理規(guī)范，不能起到調(diào)整平等的商事關(guān)系的作用。因此，研究制定適合我國國情而又接近國際慣例的商事法，既非常必要，又十分迫切。

六、關(guān)于我國商事法的制定

（一）關(guān)于商事法的原則。首先，商事法應(yīng)確認(rèn)保護(hù)交易安全、快捷等商法上的原則，以保障各種商事活動(dòng)的順暢、可靠。如人的優(yōu)勢責(zé)任制，就是基于保障商事交易安全而設(shè)置的，應(yīng)于商事法中予以規(guī)定。其次，應(yīng)重申公平、平等競爭原則。雖然公平、平等被作為民法上的一般原則規(guī)定，但在商事法中仍有重復(fù)之必要。商事活動(dòng)雖在我國發(fā)展迅速，卻仍處于發(fā)展階段，由于經(jīng)濟(jì)集權(quán)體制的影響，現(xiàn)時(shí)的商事企業(yè)，有不少是附屬于行政機(jī)構(gòu)的，公平、平等競爭的機(jī)制尚未形成。如一些行政部門憑借其審批商事企業(yè)資格的權(quán)力，搞官辦商，或者利用學(xué)會(huì)、工會(huì)等團(tuán)體名義成立官控商，在所轄行業(yè)形成商事業(yè)的壟斷局面，嚴(yán)重妨礙了商事的正常發(fā)展。因此，以單行專門法的形式強(qiáng)調(diào)公平、平等競爭，對(duì)打破行政性壟斷，為商事業(yè)的全面發(fā)展，創(chuàng)造良好的環(huán)境。再者，還應(yīng)將遵循國際慣例作為立法原則之一。把國際商事實(shí)踐中反復(fù)使用，形成慣例的規(guī)則，納入我國的商事法中，以體現(xiàn)商事法國際通用性的特點(diǎn)。

（二）關(guān)于商事法的體例。我國民法典與商法典的制定尚處于呼吁之中，距離起草通過尚需時(shí)日。因此，對(duì)商事法的制定采取單行法的形式是必要的，也是可行的。制定商事法，不僅可適應(yīng)商事活動(dòng)的急需，而且還可給民商法典的制定積累一定經(jīng)驗(yàn)。就目前我國立法經(jīng)驗(yàn)與法學(xué)研究水平來看，制定這樣一部單行法并不是難事，關(guān)鍵在于迫切感與決心之大小。此外，還要考慮到我國現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)配置。譬如，關(guān)于商事中的直接，可準(zhǔn)用民法通則中已有的規(guī)定，避免重復(fù)。其他專業(yè)性的商事法規(guī)，除其中與商事原則相悖的條款應(yīng)修正、刪除外，其他的條款仍應(yīng)保留。一個(gè)真正健全的商事法體系，是由一系列法律、法規(guī)構(gòu)成的，不能指望一部單行法將所有的問題規(guī)定無遺。單行商事法的主要作用，在于對(duì)商事的原則性、共同性問題（與民事相比卻是特殊的）作出規(guī)定。

注釋：

[1]李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版，第184頁。

[2]宋則行：《世界經(jīng)濟(jì)史》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1994年版。

[3]佟柔：《中國民法總則》，法律出版社1990年版，第259頁。

[4]段亞林：《商務(wù)》，經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第8頁。

[5][7]［英］施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第369、371頁。

[6]范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第98頁。

[8]［英］施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第395頁；又見董安生：《英國商法》，法律出版社1991年版，第195頁。

[9]寇志新：《商法學(xué)》，法律出版社1996年版，第78頁；又見段亞林：《商務(wù)》，經(jīng)濟(jì)出版社1995年版，第24頁。

[10]張楚：《論隱名民事法律行為》，《法律科學(xué)》1996年第5期。