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摘要：要約承諾制度在不同的法系中有不同特點(diǎn)，我國(guó)的要約承諾制度綜合了各法系的合理成分，是比較先進(jìn)的。現(xiàn)代社會(huì)，要約承諾制度仍具有重大意義，但電子商務(wù)的興起，對(duì)要約承諾制度提出了新的要求，據(jù)此，要約承諾制度也因?yàn)閷?duì)電子合同進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)制而得到了新的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：要約、承諾、電子合同

一、對(duì)三大法系要約、承諾制度特點(diǎn)評(píng)析（側(cè)重于從要約約束力角度評(píng)析）

在要約對(duì)要約人約束力的強(qiáng)弱問(wèn)題上，要約人在德國(guó)法系中受約束最多，在羅馬法系中受約束次之，而在英美法系中受約束最少。

在英美法中，要約原則上對(duì)要約人無(wú)約束力，雖然要約一旦為相對(duì)人接受即構(gòu)成合同，而且，從要約到達(dá)受要約人之時(shí)起，直到因要約人確定的或根據(jù)環(huán)境決定的一段時(shí)間逾期時(shí)止，要約都處于能被承諾的狀態(tài)，但直到要約被接受，要約人保留在任何時(shí)候予以撤銷(xiāo)的自由，甚至在他已宣布在某一確定的期間準(zhǔn)備受其要約的約束的情況下，在那一段確定的期間內(nèi)，他在法律上仍有撤銷(xiāo)要約的自由。

這種不對(duì)要約人強(qiáng)加義務(wù)的狀況，及這種寬松的制度仍能適應(yīng)交易安全的需要，大體來(lái)自三個(gè)方面的原因。

一是英美法的基本原則對(duì)價(jià)理論：即除了包含在“簽封”文件中的允諾外，允諾不是具有法律意義的意思表示，它只有在受要約人已經(jīng)作出回應(yīng)或承諾一個(gè)對(duì)應(yīng)的履行的情況下，才產(chǎn)生一個(gè)有約束力的義務(wù)。要約在被接受以前，通常沒(méi)有相對(duì)人的任何對(duì)應(yīng)履行，也未采用莊重的形式，因此要約人有撤銷(xiāo)要約的自由。

二是英美法承諾生效的時(shí)間采用“發(fā)信主義”，減少了受要約人承受要約人撤銷(xiāo)要約所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

三是英美法屬判例法制度，法官手中有相當(dāng)大的衡平權(quán)，能根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要及公平正義的觀念對(duì)有關(guān)制度進(jìn)行矯正，使制度具有相當(dāng)大的伸縮性。在英美法系，司法實(shí)踐中有加強(qiáng)要約約束力的傾向，因?yàn)榉ü贂?huì)認(rèn)為撤銷(xiāo)要約在法律上是允許的，但被認(rèn)為是不公平的，從而在某些情形下，法院會(huì)不顧對(duì)價(jià)理論而堅(jiān)持要約不能撤銷(xiāo)。比如，美國(guó)在立法與司法上基本形成了要約不可撤銷(xiāo)的四種情形：[1]（1）由對(duì)價(jià)支持的要約的不可撤銷(xiāo)性（該對(duì)價(jià)可以是一個(gè)很小的數(shù)目）；（2）由對(duì)價(jià)中約定的禁止翻供所支持的要約的不可撤銷(xiāo)性；（3）由法律（主要是州立法）規(guī)定的要約的不可撤銷(xiāo)性；（4）單邊合同中要約的不可撤銷(xiāo)性。

羅馬法系中要約有較強(qiáng)的約束力，當(dāng)然這一約束力的加強(qiáng)也有一個(gè)過(guò)程。如法國(guó)，早期合同法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為：不存在意思表示一致即不存在義務(wù)，這是其要約可自由撤銷(xiāo)的理論基礎(chǔ)，鑒于它在實(shí)踐中所導(dǎo)致的對(duì)受要約人的不公平，法院對(duì)此進(jìn)行了修正，使得在要約有確定期限或者根據(jù)個(gè)案確定有期限，而要約人提前撤銷(xiāo)要約時(shí)，由要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在德國(guó)法系中，要約對(duì)要約人的約束力最強(qiáng)。每個(gè)要約都是不可撤銷(xiāo)的，撤銷(xiāo)要約的聲明不是引起損害賠償?shù)姆闪x務(wù)，而是沒(méi)有任何法律效果，在承諾人承諾后，合同強(qiáng)制成立，除非要約人已排除了他的建議的法律效力。

比較而言，德國(guó)的做法具有更大的優(yōu)越性，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.理論邏輯性強(qiáng)。

德國(guó)人一向以其邏輯思維的縝密性而著稱(chēng)，這點(diǎn)也充分體現(xiàn)于其法律中。相較于英美法承諾生效的“發(fā)信主義”，德國(guó)的承諾生效“到達(dá)主義”顯然更符合合同作為協(xié)議一致的產(chǎn)物這一本質(zhì)。因?yàn)橐馈鞍l(fā)信主義”，當(dāng)一個(gè)合同已經(jīng)成立時(shí)，要約人尚不知道，即使承諾的意思表示在郵局中丟失了，合同也可成立生效，這不符合邏輯，而“到達(dá)主義”就避免了這一缺陷。

2.理論更加清晰統(tǒng)一。

羅馬法系要約的約束力是通過(guò)令要約人承擔(dān)提前撤銷(xiāo)要約所導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而要約人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)一直是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)此的解釋有侵權(quán)論和前合同說(shuō)，但前合同說(shuō)純粹構(gòu)建在想象的基礎(chǔ)上，侵權(quán)論又缺乏充足的理論支持，這種不確定的理論帶來(lái)了司法實(shí)踐中法官權(quán)力的擴(kuò)大及判決結(jié)果的不統(tǒng)一。而德國(guó)法系則沒(méi)有這一問(wèn)題。

3.公平正義性。

任何一項(xiàng)法律制度都要兼顧各方的利益，做到所謂的利益均衡，否則就顯失公平，導(dǎo)致不正義。在要約約束力的問(wèn)題上也要兼顧要約方、承諾方二者的利益，關(guān)鍵就是要把風(fēng)險(xiǎn)在雙方之間公平分擔(dān)。由于要約人在合同成立中處于主動(dòng)地位，同時(shí)他可以通過(guò)排除其要約約束力的方式來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，所以在其未對(duì)要約的約束力進(jìn)行限制的情形下，應(yīng)承擔(dān)因供應(yīng)和價(jià)格方面變動(dòng)而引起的風(fēng)險(xiǎn)，而受要約人的行為則因其知道承諾將成立一個(gè)合同而得到保證。同時(shí)，依《德國(guó)民法典》第130條的規(guī)定，要約在到達(dá)受要約人之前，要約人可以撤回要約，這種要約生效的到達(dá)主義，在一定程度上限制了要約人的風(fēng)險(xiǎn)，維持了雙方的利益平衡。

4.有助于迅速安全地促進(jìn)民商事交往。

通過(guò)維護(hù)要約的約束力，有利于防止要約人隨意撤銷(xiāo)要約給受要約人造成的損害，讓作為主動(dòng)方的要約人在發(fā)出要約時(shí)能三思而行，使處于被動(dòng)地位的受要約人對(duì)自己的行為能有確定的預(yù)期，產(chǎn)生更大的安全感，從而提高合同訂立的效率和質(zhì)量，達(dá)到交易安全與交易效率的統(tǒng)一。

當(dāng)然，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)中不確定的因素越來(lái)越多，要約人在要約到達(dá)受要約人之后，如市場(chǎng)上出現(xiàn)不可抗力、行情變化等情形，此時(shí)若不給要約人一個(gè)補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，則不利于保護(hù)要約人的利益，且會(huì)造成不必要的損失和浪費(fèi)。針對(duì)這一在實(shí)踐中逐漸凸顯的問(wèn)題，德國(guó)《債法現(xiàn)代化法》吸收了情勢(shì)變更原則，第313條規(guī)定交易基礎(chǔ)受干擾時(shí)，當(dāng)事人可以要求對(duì)原合同進(jìn)行調(diào)整，一定情況下，甚至可以要求解除合同[2]，從而進(jìn)一步克服了原有要約承諾制度的缺陷。

小結(jié)：

1.盡管開(kāi)始時(shí)三大法系在要約約束力問(wèn)題上有很大分歧，但隨著實(shí)踐的發(fā)展卻越來(lái)越趨近，都賦予了要約一定的約束力。從這一點(diǎn)上，可以明確看出法律制度產(chǎn)生于實(shí)踐的需要，并隨著實(shí)踐的開(kāi)展而進(jìn)一步得到修正，正是各國(guó)民商事交往對(duì)安全與效率的共同需要推動(dòng)了要約約束力的趨同。當(dāng)然，從理論的科學(xué)嚴(yán)密性與實(shí)踐的效用性來(lái)講，德國(guó)法更勝一籌。

2.由于每個(gè)制度的存亡也要經(jīng)歷實(shí)踐中優(yōu)勝劣汰的考驗(yàn)，一個(gè)制度能長(zhǎng)期存在下去必然具有其合理性，與每一國(guó)的特定國(guó)情、傳統(tǒng)、文化及其他配套制度密切相關(guān)。我們不能就制度談制度。比如英美法系法官具有很大的衡平權(quán)，可以使要約制度具有極大的伸縮性和適應(yīng)性。我們假設(shè)具有成文法傳統(tǒng)的德國(guó)采用要約撤銷(xiāo)自由主義，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)交易安全與效率的呼喚下，肯定不得不進(jìn)行立法上規(guī)則的修改。再看，英美法盡管允許自由撤銷(xiāo)要約，但其承諾生效采發(fā)信主義，又減少了受要約人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)間。德國(guó)法盡管不允許撤銷(xiāo)要約，但由于要約生效采到達(dá)主義，則要約人在要約到達(dá)受要約人之前享有撤回權(quán)，同時(shí)，合同成立后的“情勢(shì)變更”原則也賦予要約人在一定情形下通過(guò)變更、解除合同維護(hù)自己的利益。由于一系列輔助制度，不論哪一個(gè)法系的要約約束力規(guī)定都不會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果。

我國(guó)《合同法》對(duì)要約承諾的生效與德國(guó)法相同采“到達(dá)主義”原則，承認(rèn)了要約的撤回權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)，但對(duì)要約撤銷(xiāo)權(quán)生效期間采取了發(fā)信主義原則，承諾一經(jīng)發(fā)出，即產(chǎn)生阻遏要約人撤銷(xiāo)要約的效力，同時(shí)，又嚴(yán)格界定了要約撤銷(xiāo)權(quán)的行使條件及要約不得撤銷(xiāo)的情形。這一系列規(guī)定，吸收了英美法和大陸法要約承諾制度的合理成分，是較符合法公平正義、交易安全高效的要求的。

二、現(xiàn)代要約承諾制度仍有存在意義

合同是雙方或多方的民事行為，以各方當(dāng)事人意思表示的一致為成立要件，訂立合同的過(guò)程即是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過(guò)程。當(dāng)事人雙方的協(xié)商過(guò)程，在法律上一般分為要約和承諾。現(xiàn)代社會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的日益復(fù)雜化，合同訂立的時(shí)空都在擴(kuò)大，以要約承諾制度的有關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)判斷合同成立與否、進(jìn)而分清當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任就愈顯必要。可以說(shuō)，現(xiàn)代要約承諾制度存在的價(jià)值越來(lái)越大，具體表現(xiàn)在以下兩方面：

1.使合同成立過(guò)程清晰，易于判斷。

由于合同是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，經(jīng)過(guò)要約承諾，當(dāng)事人意思表示趨于一致，合同就成立了。這一判定過(guò)程主要涉及要約承諾制度中的要約的概念、要約的要件、要約的效力、要約的撤回與撤銷(xiāo)、要約的失效、承諾的概念、承諾的要件、承諾的效力、承諾的遲到和遲延、承諾的撤回，這些內(nèi)容基本囊括了要約承諾制度的全部。

2.有助于分清在曲折復(fù)雜的合同訂立過(guò)程中雙方的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任。

一方面，當(dāng)要約人主動(dòng)發(fā)出訂立合同的要約之后，雙方當(dāng)事人就從一般關(guān)系進(jìn)入到特殊關(guān)系，受要約人會(huì)對(duì)要約產(chǎn)生信賴(lài)，從而進(jìn)行一定的行為，而要約人應(yīng)為維護(hù)受要約人的信賴(lài)?yán)娑?fù)一定義務(wù)；另一方面，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜化、多變化，當(dāng)事人對(duì)自己的意思表示應(yīng)擁有一定的修正權(quán)。這主要涉及要約的撤回、撤銷(xiāo)及承諾的撤回制度。只有建立完善的要約承諾制度，才能通過(guò)賦予雙方一定權(quán)利義務(wù)的方法處理好當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會(huì)之間的關(guān)系。同時(shí)，在訂立合同過(guò)程中，締約過(guò)失責(zé)任的適用前提是合同不成立、無(wú)效，而這主要涉及要約承諾生效與否的判定及當(dāng)事人在意思表示過(guò)程中是否存在過(guò)錯(cuò)與瑕疵的判定。

三、電子商務(wù)的興起對(duì)要約承諾制度提出的要求

當(dāng)然，現(xiàn)代要約承諾制度也需要隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行一定改進(jìn)。要約承諾制度需要改進(jìn)的最主要原因是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新因素-電子合同。

所謂電子合同，是通過(guò)電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的，以數(shù)據(jù)電文的方式來(lái)生成、儲(chǔ)存和傳遞商業(yè)貿(mào)易信息的一種現(xiàn)代貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)（EDI）、電子郵件（E-mail）和計(jì)算機(jī)傳真等形式。[3]

電子合同有許多不同于傳統(tǒng)合同的特殊性，表現(xiàn)在以下幾方面：

1.電子合同從傳統(tǒng)的物理方式轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間，這就需要界定要約承諾的形式。

2.電子合同完全在虛擬空間中進(jìn)行，當(dāng)事人往往并不見(jiàn)面，這就涉及有關(guān)要約承諾效力中的當(dāng)事人身份的確認(rèn)。

3.合同應(yīng)是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，而電子合同的要約承諾有時(shí)是在無(wú)人工介入的計(jì)算機(jī)自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)控制下進(jìn)行的，這種要約承諾是否可歸屬為當(dāng)事人的意思表示。

4.合同的要約承諾在網(wǎng)絡(luò)信息傳遞過(guò)程中易受到影響、破壞，易被篡改或因其他原因而失真，這使電子合同的要約、承諾可信度降低，為此出現(xiàn)了一系列技術(shù)保障制度，最突出的是電子簽名的出現(xiàn)及認(rèn)證。

5.由于技術(shù)故障的客觀可能性，一旦要約承諾在網(wǎng)絡(luò)信息傳遞過(guò)程中由于計(jì)算機(jī)故障受到了影響、破壞，這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)如何在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行合理分擔(dān)？

6.信息傳遞能夠以光速在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行，從而使得傳統(tǒng)合同訂立所需要的時(shí)間、空間被大大壓縮，甚至被取消了，也就是信息傳遞地點(diǎn)的距離差異并不會(huì)產(chǎn)生信息傳遞的時(shí)間差異，因而電子合同要約和承諾的有效期大大縮短，使得對(duì)電子合同成立的時(shí)間、地點(diǎn)的確定與傳統(tǒng)合同大相徑庭，也使得電子合同在要約的撤回、撤銷(xiāo)以及承諾的撤回問(wèn)題上很特殊，需要具體規(guī)制。以上的特殊性都是由于合同訂立媒介-網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)特殊性所導(dǎo)致的，它對(duì)傳統(tǒng)要約承諾制度提出了新的要求，這種源于實(shí)踐的要求將促進(jìn)要約承諾制度的進(jìn)一步發(fā)展。這種發(fā)展在法律規(guī)范層面上意味著法律對(duì)電子合同進(jìn)行一種專(zhuān)門(mén)的規(guī)范，但這種專(zhuān)門(mén)規(guī)范不應(yīng)脫離原有要約承諾制度的總體框架，因?yàn)殡娮右s、承諾本質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人為訂立合同而進(jìn)行的一系列意思表示。

這種專(zhuān)門(mén)規(guī)范有兩個(gè)層面，一是制定專(zhuān)門(mén)法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，如聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)制定的《電子商務(wù)示范法》、新加坡《電子交易法》、香港《電子交易條例》、中國(guó)大陸《中華人民共和國(guó)電子簽章條例（草案）》；二是對(duì)原有法律進(jìn)行解釋或在原有法律修訂過(guò)程中對(duì)相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行修正、補(bǔ)充，如我國(guó)新《合同法》即屬此類(lèi)。

下面針對(duì)電子要約、承諾不同于傳統(tǒng)合同的幾方面特殊性介紹一下對(duì)電子合同進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)制的主要內(nèi)容。

1.關(guān)于電子合同的形式問(wèn)題。各國(guó)主要有兩種做法：

（1）將電子合同擬制為書(shū)面形式的一種。比如我國(guó)新《合同法》的第11條。再比如新加坡《電子交易法》也承認(rèn)數(shù)據(jù)電文形式屬于書(shū)面形式的范疇，但這種承認(rèn)不適用于某些材料，如遺囑、流通票據(jù)、所有權(quán)文據(jù)、不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同。不過(guò)部長(zhǎng)有權(quán)對(duì)所列這些材料的名目進(jìn)行調(diào)整，因而仍有一定的靈活性。[4]

（2）承認(rèn)電子合同在一定情況下的效力，但不將其納入書(shū)面形式的范疇。如香港《電子交易條例》原則上確認(rèn)電子合同的有效性，但未將其作為書(shū)面形式的一種。該條例規(guī)定，某些文件類(lèi)別仍必須以書(shū)面作出，不可用數(shù)據(jù)電文的形式，包括遺囑、信托、授權(quán)書(shū)、不動(dòng)產(chǎn)契據(jù)、誓章、法庭文件及可流傳票據(jù)等，這是考慮到電子商務(wù)在香港始終是一個(gè)新生事物。[5]

香港、新加坡的規(guī)定盡管表面上不同，但實(shí)際效果大致相同，都限制了電子合同在某些領(lǐng)域的適用，都是出于電子商務(wù)還不夠成熟的考慮而規(guī)定的。而我國(guó)大陸地區(qū)的電子商務(wù)實(shí)踐遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如香港、新加坡成熟，卻對(duì)電子合同的適用范圍不加限制，其合理性值得商榷。

2.在當(dāng)事人互不見(jiàn)面的電子合同訂立過(guò)程中，要合同雙方當(dāng)事人自己去認(rèn)定對(duì)方的合法性（對(duì)方是個(gè)人，涉及到其是否具有相應(yīng)的民事行為能力，是企業(yè)，涉及其是否具有法人資格，合同標(biāo)的是否在訂立的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)）幾乎是不可能的。因此，針對(duì)當(dāng)事人身份確認(rèn)問(wèn)題，各國(guó)發(fā)展出幾套規(guī)則。

個(gè)人身份認(rèn)證，按信息發(fā)達(dá)國(guó)家的做法，在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)電子簽名的方式確定交易身份。關(guān)于電子簽名，以下將會(huì)具體論述，在此不贅。

企業(yè)主體資格認(rèn)證上，目前，我國(guó)外經(jīng)貿(mào)部按照國(guó)家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)制定了具有唯一性、規(guī)范性的企業(yè)電子商務(wù)身份認(rèn)證。在企業(yè)進(jìn)行進(jìn)出口許可證的申領(lǐng)、報(bào)關(guān)、商檢、結(jié)匯、出口退稅等電子貿(mào)易過(guò)程中，企業(yè)代碼即可作為唯一身份認(rèn)證，從而形成全國(guó)外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的企業(yè)代碼庫(kù)。

另外，不論個(gè)人主體還是企業(yè)主體，都可以通過(guò)簽定確認(rèn)書(shū)的方式確定當(dāng)事人主體身份。

3.在合同訂立過(guò)程自動(dòng)化的情況下，“雖然由計(jì)算機(jī)進(jìn)行著合同訂立的過(guò)程，但計(jì)算機(jī)程序是按照人的意思運(yùn)行的，仍然執(zhí)行的是人的意思。在這一自動(dòng)化過(guò)程中，可能要約與承諾并不反映當(dāng)事人的真實(shí)意思，或者自動(dòng)化過(guò)程可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，但不可否認(rèn)這一過(guò)程實(shí)質(zhì)上對(duì)當(dāng)事人而言，其主動(dòng)性是可以隨時(shí)介入程序運(yùn)行過(guò)程。[6]”因此，電子要約承諾是可歸屬于當(dāng)事人的意思表示。

4.電子簽名問(wèn)題。由于網(wǎng)絡(luò)的特性，傳統(tǒng)意義上的“紙面簽字”方式對(duì)電子商務(wù)而言就很難適用。為了防止郵件在中途被他人截獲并篡改，使合同文本失去真實(shí)性，同時(shí)也為了規(guī)避簽名被人模仿等風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)了以電子簽名（由符號(hào)及代碼組成）的機(jī)制來(lái)證明自己身份的新的認(rèn)證方式。所謂“電子簽名”是指“某人或該人的電子人出于簽署合同協(xié)議或記錄的意圖，由該人或其電子人簽署或采用的，以電子形式附于或與一份電子記錄邏輯相關(guān)的電子聲音、符號(hào)或者程序。[7]”

由于電子簽名與傳統(tǒng)簽名在內(nèi)容和形式上具有巨大差異，而電子簽名是否具有傳統(tǒng)簽名的同等效力決定著電子商務(wù)的發(fā)展與終結(jié)。國(guó)際社會(huì)一般通過(guò)“擴(kuò)大解釋”的法律途徑承認(rèn)符合一定條件的電子簽名為具有法律效力的簽名。應(yīng)符合的條件一般有三方面：第一，簽名者事后不能否認(rèn)自己簽署的事實(shí)；第二，任何其他人均不能偽造、篡改該簽名；第三，如果當(dāng)事人雙方關(guān)于簽名的真?zhèn)伟l(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，能夠由公正的第三方仲裁者通過(guò)驗(yàn)證簽名來(lái)確認(rèn)其真?zhèn)巍?/p>

可見(jiàn)電子簽名是否能符合以上三個(gè)條件，很大程度上與技術(shù)發(fā)展密切相關(guān)，只要技術(shù)能保證電子簽名的真實(shí)性和再現(xiàn)性，法律就能認(rèn)可該簽名的效力。目前較成熟的技術(shù)包括生物測(cè)量法、數(shù)字簽名。數(shù)字簽名是通過(guò)密碼算法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密、解密變換實(shí)現(xiàn)的。常見(jiàn)的是采用公共密鑰技術(shù)的數(shù)字簽名。比較合理的技術(shù)方案是建立起類(lèi)似印鑒管理和登記制度的電子商務(wù)認(rèn)證中心，來(lái)識(shí)別和鑒定電子文書(shū)的真實(shí)性。

在規(guī)制電子簽名的問(wèn)題上，美國(guó)于2000年10月1日生效的《在全球和國(guó)際貿(mào)易中的電

子簽名法案》，必將推動(dòng)電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。我國(guó)最近也制定了《中華人民共和國(guó)電子簽章條例（草案）》。

可見(jiàn)，對(duì)電子簽名的規(guī)范化管理，不但要有技術(shù)上的支持，法律上的承認(rèn)調(diào)整也是很必要的。

5.關(guān)于計(jì)算機(jī)故障引起的風(fēng)險(xiǎn)如何在當(dāng)事人間進(jìn)行分擔(dān)的問(wèn)題，通說(shuō)認(rèn)為應(yīng)依網(wǎng)絡(luò)開(kāi)放程度的不同而進(jìn)行具體分析。在封閉型的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，因用戶都事先簽有協(xié)議才能進(jìn)入該網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，協(xié)議規(guī)則中對(duì)此已作出了規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按協(xié)議進(jìn)行。如果協(xié)議中沒(méi)有規(guī)定，或者當(dāng)事人違反事先約定的協(xié)議規(guī)定，任何一方的意思表示都是無(wú)效的，合同也無(wú)法成立。在開(kāi)放型的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，任何人都可以進(jìn)入該網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。因此，如果商家或者廠家的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，理應(yīng)由商家或者廠家自己承擔(dān)責(zé)任；如果是客戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)出現(xiàn)故障，則應(yīng)由客戶自己承擔(dān)責(zé)任。這是符合現(xiàn)代合同法基本原理的。[8]

6.關(guān)于要約承諾生效的時(shí)間、地點(diǎn)及其撤回撤銷(xiāo)問(wèn)題。

新《合同法》對(duì)要約承諾的生效時(shí)間規(guī)定如下：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”

有人認(rèn)為，在電子商務(wù)中，到達(dá)主義與發(fā)信主義無(wú)區(qū)分必要[9].我認(rèn)為還是有區(qū)分必要的，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)技術(shù)故障導(dǎo)致信息發(fā)出卻被堵在途中時(shí)，依到達(dá)主義，意思表示未生效，而依發(fā)信主義，則意思表示生效。

應(yīng)該承認(rèn)，這種到達(dá)主義的做法能使意思表示的傳達(dá)風(fēng)險(xiǎn)在雙方之間公平分擔(dān)，各方對(duì)其控制范圍內(nèi)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。但我國(guó)《合同法》的規(guī)定仍存在以下缺漏：

（1）有學(xué)者認(rèn)為，僅以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入特定或任何系統(tǒng)的首次時(shí)間作為到達(dá)時(shí)間，對(duì)收件人顯失公平。應(yīng)在不違背“到達(dá)主義”的前提下，將數(shù)據(jù)電文進(jìn)入指定的特定系統(tǒng)或未指定的任何系統(tǒng)的時(shí)間再加上一段合理的“等待閱讀”時(shí)間作為電文的“最后到達(dá)”時(shí)間，即若收件方在電文進(jìn)入系統(tǒng)那一刻起至“等待閱讀”時(shí)間過(guò)去的那一刻止的時(shí)間段內(nèi)的任意時(shí)間看到電文，則就以該時(shí)間作為電文的“到達(dá)”時(shí)間；電文的到達(dá)時(shí)間最遲不晚于“等待閱讀”時(shí)間全部用完的那一刻；若在合理的“等待閱讀”時(shí)間過(guò)去之后，接收方仍未看到電文內(nèi)容，則是接收方自身的疏忽，不應(yīng)再予以遷就。[10]

（2）有人認(rèn)為，確定要約承諾生效的到達(dá)主義只能是任意性規(guī)范，應(yīng)允許當(dāng)事人根據(jù)自己的特殊需要通過(guò)約定的方式，提前或推遲要約承諾生效時(shí)間。[11]

（3）規(guī)定不夠全面，未規(guī)定“已指定了特定系統(tǒng)接受，但對(duì)方卻沒(méi)有將信息發(fā)入到此信息系統(tǒng)時(shí)”，要約承諾的生效時(shí)間。有人認(rèn)為可參考《電子商務(wù)示范法》第15條的規(guī)定，該規(guī)定為“如果收件人為接收數(shù)據(jù)信息之目的制定了一個(gè)信息系統(tǒng)，收到的時(shí)間為：如果該數(shù)據(jù)信息發(fā)往一個(gè)屬于收件人的但不是其指定的信息系統(tǒng)時(shí)，在該數(shù)據(jù)信息被收件人取回之時(shí)。”這值得借鑒。

（4）法條中所稱(chēng)的特定系統(tǒng)和收件人的系統(tǒng)究竟指的是什么系統(tǒng)？是用戶所在的ISP系統(tǒng)還是用戶本人所控制的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)？這一點(diǎn)需要在法律上進(jìn)一步明確。[12]

針對(duì)電子合同成立的地點(diǎn)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》第15條作了如下規(guī)定：“除來(lái)源者和收件人另有約定外，一件數(shù)據(jù)信息視為在來(lái)源者的營(yíng)業(yè)地發(fā)送，并視為在收件人的營(yíng)業(yè)地收到。為本段之目的：（a）如果來(lái)源者或收件人有一個(gè)以上營(yíng)業(yè)地，營(yíng)業(yè)地為與正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)，或者如果沒(méi)有正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)，指主要的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)；（b）如果來(lái)源者或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地點(diǎn)，指他們的慣常居住地。”而我國(guó)新《合同法》第34條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”

可見(jiàn)我國(guó)新《合同法》關(guān)于合同成立地點(diǎn)的規(guī)定與《電子商務(wù)示范法》基本保持一致，但《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定更加細(xì)致，在主營(yíng)業(yè)地之前還有與業(yè)務(wù)最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)的規(guī)定。

針對(duì)我國(guó)《合同法》允許當(dāng)事人自行約定合同成立地點(diǎn)的規(guī)定，有人提出反對(duì)意見(jiàn)。認(rèn)為合同成立地點(diǎn)可以自行約定，尊重了當(dāng)事人的意思自由，而且可能會(huì)更便利于合同的履行。但由于大型電子商務(wù)活動(dòng)往往是跨國(guó)的，而各國(guó)的法律規(guī)定不同，這可能會(huì)導(dǎo)致一種法律規(guī)避現(xiàn)象。在我國(guó)目前電子商務(wù)還不規(guī)范，電子商務(wù)法既要鼓勵(lì)交易，又要保證交易在正常秩序中進(jìn)行，而且后者更重要，這不僅能避免規(guī)避法律的投機(jī)行為，保證交易秩序，而且對(duì)于電子商務(wù)在今后的發(fā)展中形成良好的交易習(xí)慣，有深遠(yuǎn)意義。因而，應(yīng)對(duì)合同成立地點(diǎn)的自由選擇有所限制。[13]

關(guān)于電子要約可否撤銷(xiāo)的問(wèn)題，主要有三種看法：

一種認(rèn)為可以采納《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》規(guī)定的基本原則，即如果撤銷(xiāo)要約的通知能在受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受要約人，則要約得以撤銷(xiāo)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為將要約撤銷(xiāo)的規(guī)則應(yīng)用于電子商務(wù)的特殊環(huán)境可能是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)殡娮由虅?wù)的方式如EDI傳輸速度極快，如要約人的計(jì)算機(jī)一旦收到電文，就可以自動(dòng)發(fā)出承諾，從而使撤銷(xiāo)要約的機(jī)會(huì)幾乎不存在。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為電子要約能否撤銷(xiāo)應(yīng)視采用的電子通訊方式而定。具體說(shuō)來(lái)，通過(guò)EDI等計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理信息，在收到要約的同時(shí)能自動(dòng)發(fā)出承諾者，要約的撤銷(xiāo)是不可能的。而通過(guò)其他電子通訊方式傳遞信息時(shí)，如通過(guò)電報(bào)、電傳、傳真、電子郵件等方式，由于這類(lèi)方式需人工的介入，是否接受要約是由受要約人或其人決定后再通過(guò)電子通訊方式傳遞承諾通知的。電子要約送達(dá)受要約人后，到受要約人發(fā)出承諾通知前，存在一段受要約人處理信息的時(shí)間。這階段，要約人有時(shí)間和機(jī)會(huì)撤銷(xiāo)要約。在此情況下，要約得以撤銷(xiāo)。因此，法律上仍應(yīng)允許要約人有撤銷(xiāo)要約的權(quán)利。[14]我贊成第三種觀點(diǎn)。

關(guān)于電子要約、承諾可否撤回的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為由于網(wǎng)絡(luò)文本的傳輸速度極快，在要約人發(fā)出要約指令的幾秒鐘內(nèi)，該要約即可到達(dá)接收地點(diǎn)；并且由于缺乏必要的交易環(huán)節(jié)，使撤回要約在現(xiàn)實(shí)中成為不可能，因?yàn)閺囊s人訂立合同的目的來(lái)說(shuō)，撤回要約的通知不可能與要約同時(shí)發(fā)出或先于要約發(fā)出。同時(shí)在電子合同中，承諾一經(jīng)發(fā)出，即刻通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入要約人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，到達(dá)要約人，因此，在電子合同中，承諾的撤回與要約的撤回同樣困難。[15]

另有學(xué)者認(rèn)為在電子商務(wù)環(huán)境下仍存在撤回要約承諾的可能性，應(yīng)賦予相對(duì)人合理的撤回權(quán)。[16]

相較而言，第二種觀點(diǎn)比較科學(xué)，也符合我國(guó)《合同法》的法條規(guī)定。

注釋?zhuān)?/p>

[1]李先波：《論要約的約束力》，《法商研究》2002年第2期，第61、62頁(yè)。

[2]邵建東等譯：《德國(guó)債法現(xiàn)代化法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁(yè)。

[3]《電子合同：網(wǎng)上商務(wù)游戲規(guī)則》，《法制日?qǐng)?bào)》1999年10月11日。

[4]朱宏文：《新加坡〈電子交易法〉述評(píng)》，《河北法學(xué)》2000年第4期。

[5]胡惠生：《淺析香港的〈電子交易條例〉》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第2期。

[6][8]艾奇：《我國(guó)電子商務(wù)中的若干特殊法律問(wèn)題》，《廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第2期。

[7]韋燕：《美國(guó)全球和國(guó)家貿(mào)易中的電子簽名法案》，《經(jīng)濟(jì)與法》2001年第3期。

[9][11][13]薩沙：《關(guān)于電子商務(wù)合同成立相關(guān)問(wèn)題的思考》，《錦州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。

[10][16]王國(guó)金、賀小年：《電子商務(wù)合同成立的若干法律問(wèn)題探析》，《華東船舶工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。

[12]幸紅：《電子商務(wù)合同糾紛適用法律的幾個(gè)主要問(wèn)題》，《井岡山師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。

[14]朱遂斌、陳源源：《電子商務(wù)合同成立的法律問(wèn)題》，《政法論壇》1999年第4期。

[15]孫旻、劉亮清：《電子商務(wù)合同訂立過(guò)程中幾個(gè)環(huán)節(jié)的確定》，《南方經(jīng)濟(jì)》2002年第5期。