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[內容提要]隱私本質上是私人信息，隱私權是個人控制其私人信息的權利。無論隱私是否涉及到個人名譽，從對隱私的成本——收益分析來看，在權利的初始配置的意義上，都應當將控制私人信息的權利配置給信息生產者而形成隱私權。隱私權不能僅僅囿于人格權的范疇，而應該向其財產權性質方面著力發揮。將私人信息的權利配置給個人，個人就能夠控制其私人信息從而形成對其私人信息的財產權，進而實現對隱私權更為切實的保護之目的。

[關鍵詞]隱私隱私權名譽財產權

[正文]

在對隱私權的已有研究中，學者多從純粹思辨的法哲學層面對隱私權進行權利證成，主要關注的是隱私權的正當性問題，而對隱私權的實證分析關注不夠。我們認為，對權利的法哲學證成是很重要的基礎性工作，但僅僅停留于證成還是不夠的，權利還要實現。而在對權利實現的研究中至少應當考慮效率的問題，因為畢竟我們的資源是有限的。而經濟分析法學恰是以理性人作為前提假設，將效率（效益）作為法的宗旨，從成本——收益的角度對法律進行經濟分析，主張以價值極大化的方式分配和使用資源（權利也是一種資源）的法學理論。所以，經濟分析方法是我們研究權利實現中的效率問題時一個基本的方法。本文嘗試使用經濟分析法學的分析方法，以法律效率為目標，從成本——收益的角度對隱私權進行經濟分析，以期厘清隱私權中所蘊含的經濟理性，從而為隱私權的實現奠定理論基礎。

一、隱私權的界定

（一）隱私權概述

隱私的意識或觀念，在人類的始祖以樹葉遮蔽身體時，已朦朧形成。但隱私權作為一項法律權利被提出來，卻是距今僅百年的事情。通說認為，1890年美國人薩姆爾D？沃倫（SamuleD.Warren）和路易斯？D？布蘭代斯（LouisD.Brandeis）在《哈佛法律評論》（第四期）上發表的《隱私權》一文是有關隱私權的第一篇法學專論。自此以后，法律實務和法律學說都對隱私權問題開始了孜孜不倦的探索。①隱私權在實踐中和學說上都受到了極大的重視，其內容也是在不斷變化發展著，但至今也沒有一個公認的定義。沃倫和布蘭代斯在其《隱私權》一文中將隱私權界定為生活之權利和不受干擾的權利，內容為個人對其自身事務的公開揭露權，其所保障的是個人的思想、情緒及感受，或者不可侵犯的人格。[1]托馬斯？庫利將隱私權定義為不受干擾之權利，認為隱私權就是使得個人能保留獨處而不受干擾的權利。[2]（P387）艾倫？維斯丁在《隱私與自由》一文中將隱私權界定為個人、團體或公共機構自主決定何時、以何種方式、在什么程度上與他人溝通自己的信息。[2]（P388）此外，主要還有人格理論和親密關系理論。人格理論認為隱私權雖然是以維持個人生活的獨立完整、不受侵擾為目的的，但在現實生活中一個人決定是否將自己的私人信息公開以及是否拒絕別人對其身體及住宅進行搜索等等，呈現的都是一個人對其人格的主張，其目的在于保持個人人格尊嚴。[2]（P390）親密關系理論認為隱私權其實是將所謂的公眾或社會生活與私人生活或私密做一區分，有針對性地劃分出一個專屬于個人的“親密關系”加以保障以避免他人、公眾、社會侵擾之權利。[1]

正如RichardS.Murphy教授所言：“‘隱私權’這個短語像是一個變色龍。它的應用范圍從一個人的家或人不受物理侵犯的權利，不受政府干涉而做出一定個人性的和隱秘性的決定的權利和防止一個人自己的名字和形象免于商業性‘公開’的權利到這三者的結合。”[3]（P2381）理查德？A？波斯納教授認為隱私權的范圍還包括“從墮胎到訛詐，從偷聽電話到醫療和個人記錄的秘密，從名聲的權利到對廣告中使用名字和形象的控制，以及房主免于未要求的廣告宣傳品打擾的權利，一直到證據法中的法定特權，如律師的特權”。[4]（P121）隱私權涵蓋的范圍如此之廣，以至于使人們很難界定出一個舉世認同的精確定義。

（二）本文的界定

對隱私權界定的困難起因于對于隱私本身的理解差異。隱私作為一個法律概念，從它第一次在法庭上被論及和見諸于學者筆端之時，就一直困擾著學者和法官們。對隱私的法律概念產生困惑和誤解的原因有很多。其中主要是因為隱私在一系列場合下被大眾、律師和法官使用，但在不同場合下隱私的含義又不盡相同：“有時，隱私一詞的含義可涉及信息的獲得或披露。有時又指身體隱秘，有時又指所有權或者控制權，有時又指個人的決策權。總之，隱私一詞帶有信息、身體、財產和決定等方面的含義。因為隱私存在不同的用法、語境或意思，所以任何試圖為隱私找到一個統一的定義或理論的嘗試都是徒勞無功的。”[5]（P8）“隱私是對一大堆價值和權利的一個一般的標簽。在今天試圖給隱私下一個一般的定義比找到一個大家都能接受的自由的定義更難”。[5]（P13）所以對隱私本身理解的差異導致了對隱私權本身的不同理解。我們也不能輕易地給已有的各種隱私權理論妄下斷語，判其對錯，本文的興趣也不在于對定義的糾纏。我們將集中關注這樣一種理論，即“信息控制理論”。[2]（P388）美國有的學者也認為，無論是在普通法上還是從隱私的字面理解，隱私權都包含了個人對關于他（她）本人的信息的控制。[5]（P254）

我們認為，隱私是一個抽象的概念，它不能代替具體的事物或者是人的行為，而只能是由這些事物或行為所反映出來的信息。因此，從本質上來說，隱私是信息。信件、個人秘密、個人活動等本身并不是隱私，只是其中所記載并反映出來的信息才是隱私，“私人活動本質上也是一種私人信息，是一種不固定的、正在變化進行當中的信息，而且只有這樣理解這里的私人活動，才不至于將私人活動與人身自由權中的人身自由相混淆”。[6]（P32）再者，從本文的需要來看，“如果對隱私法的法律分析要成為法律的經濟分析的一個在分析上清晰和一致的分支，則必須將焦點集中在隱私法有關個人對自己信息傳播的控制方面”。[4]（P121）所以，我們在這里將隱私權寬泛地定義為：個人控制其私人信息的權利。

二、從隱私到隱私權——私人信息權利的初始配置

根據科斯定理，②我們可以推論，在交易費用為零的假定中，我們私人信息的初始權利安排對人們生活中的信息產出最大化是沒有影響的，因為人們可以通過自愿的交易達到信息資源的最大產出。但交易費用是永遠存在的，并且永遠為正，這就要求我們必須考慮信息權利的初始配置，因為它影響著信息資源的有效利用。而我們對隱私權的經濟分析也主要是在私人信息權利的初始配置的角度來進行的。

但是私人信息的范圍相當廣泛。比如，個人的血型，個人的身體參數，個人的性偏好，個人的信用歷史，個人的個人活動情況，個人的收入等等。我們可以看出，這個私人信息的列單可以無限的擴張，它涵蓋了法律中很大的領域。對信息資源的權利初始配置的理想狀態是法律將信息進行詳細的分類，針對每種類型的私人信息在不同的交易中的成本與收益情況而將信息權利配置給能使交易成本最小化，從而能夠帶來效益最大化的一方。科斯也認為，問題的解決絕對沒有普遍的方法，只有對每一種情形、每一個制度進行具體的分析，才能提出符合實際的、基于成本——收益分析選擇的特定法律。[7]（P6）但是，我們也必須將成本——收益的思維方式深入到權利的初始分配過程中。在現實中，權利初始分配的成本和交易成本一樣，絕不是為零的。首先，尋找使交易成本達至最低點的初始權利的界定的過程是一個需要耗費成本的過程。其次，權利的界定和實施是需要成本的，在有些情況下，這個成本也是驚人的。我們前面已經提到過，私人信息是非常廣泛的，要使每種情況下的私人信息的成本收益都一一明確的話，成本的確是太高，并且這本身也是“不可能完成的”任務。隱私，本身是個動態的概念，這更增加了立法的難度。解決這個問題的一個有用的方法是對私人信息進行分類，針對不同類別的信息的進行成本——收益分析從而進行權利配置。在這個問題上，波斯納為我們提供了有益的思路。他將個人隱私分為有關名譽的隱私與其他隱私。[4]（P122）我們這里遵循他的思路，將隱私分類為有關名譽的隱私和脫離名譽的隱私這樣兩個基本的類別，在這種分類的基礎上對私人信息權利進行經濟分析，從而試圖明確哪些私人信息權利應當配置給信息創造者以形成隱私權。

（一）有關名譽的隱私

1.名譽與欺詐：波斯納的觀點

波斯納是在隱瞞或掩藏私人信息的基礎上來考察隱私問題的。他認為，我們之所以希望禁止向別人談論我們的真實信息，是因為我們要進行“欺詐”。[8]（P246）

波斯納認為，隱私大多時候就是隱藏私人的信息，而人們之所以要對自己的真實信息進行隱藏乃是因為很多的私人信息與個人的名譽有關。名譽是一個有價值的資產，是其他人對名譽享有者作為交易、社交、婚姻或其他類型的伙伴的估價。[8]（P279）擁有一個好的名譽會降低有益的交易成本。通過將其作為一個高品質或可信賴的標志可以做到這一點，這非常像一個商標。名譽在經濟學中被看作為一項財產，因為它是由在誠實上的投資（如，通過放棄對用不誠實贏利的努力），在可信賴性以及對影響名譽的其他方面的投資所創造的，這些對名譽的有關影響會產生長遠利益而不是眼前利益。[4]（P122）

波斯納認為，我們每個人都在努力地提高自己的名譽，而提高名譽的一個方法就是讓人忽視或埋葬個人“壞”的事實信息而宣揚“好”的事實信息。“壞”的事實信息往往是“那些有關自我的信息也許與以往或目前的犯罪活動有關或是與他公開聲明的道德標準不一致的行為有關，并且掩飾的動機常常是要誤導同他交往的人們”。[8]（P241）“一個人通過努力說服潛在的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶爾相識的人——認為他是一個高品質的人，從而推銷自己。應該允許他有權揭露其隱藏‘瑕疵’的人而鼓勵其欺騙他人嗎？至少在經濟學的立場上這一答案好像應是否定的”。[7]（P55）從而，法律保護這樣的隱私就是有問題的。因為“不名譽的信息，如一個人有犯罪記錄，或他曾通奸，是一種如果公開將毀滅一個不應得的好名聲或是創造一個應得的壞名聲的信息”，而法律給予保護將“使與這種人的最優交易更容易（或制止進行交易）”，“對這種信息的法律保護將培養雇傭、婚姻和其他個人服務市場中的欺詐”。同時，“對因隱藏不名譽信息的權利的法律保護是成問題的進一步的原因是，它破壞以準則形式進行的社會控制，它是一種替代對行為的法律控制的重要形式。準則在很大程度上是由被社會放逐的威脅，即使其停止有利交易的威脅來強制履行的。這種威脅性被隱私權所破壞”。[4]（P123）

質言之，波斯納的觀點是：許多隱私的訴求實際上是保護名譽的訴求。當唯一的利益是名譽的時候，限制真實的信息揭露通常是沒有效率的。那些可能希望和個人進行交易（或社會化）的人依靠這些信息是為了決定是否和在多大程度上去進行交易。獲得的（精確的）信息越多，得到的信息越便宜，有益的交易將出現越多。在這種市場語境中，如果揭露信息是拘謹的，交易的決定會因二手信息或以更高的成本而獲得的信息而做出。在社會的“市場”這也同樣真實有效，只是術語不同而已。

2.隱私與名譽：名譽的多樣性與過度投入

波斯納的分析是如此的敏銳，在信息經濟學范疇中來看是十分中肯的，他在某種程度上“破解了隱私權的許多高傲的花言巧語”。[3]（P2385）但是，這并不暗示說有關個人名譽的所有信息的任意披露都是合理的。波斯納也僅僅在人們試圖隱藏自己的信息的時候才這樣來分析的。

名譽是人類生活的產物，其涉及的范圍是相當廣泛的，人類的幾乎全部行為都和名譽的建立與毀滅相關。有多少被稱頌的美德就有多少建立名譽的可能性，并且，其本身也并不僅僅是建立在“隱瞞”的基礎之上的，而是通過自己的作為或不作為而獲得的。比如，通過努力守時而獲得這個人很守時的好的名譽，通過自己辛勤勞動并帶領眾人致富而得到公眾乃至官方的正面評價（比如獲得全國“五一勞動獎章”），等等。在不作為而建立名譽方面，如，遵紀守法而有良好市民的名譽，等等。名譽的范圍是如此的廣闊，可以說，人類有多少種行為就有可能產生多少種名譽。那么，我們的名譽是否和所有行為的正面評價相等同？比如說，我辛勤勞動，不但自己富裕了，還將致富信息傳達給周圍的親戚朋友乃至上電視進行講座，使得大家都富裕起來，這無疑會得到一個好的名譽。但在我自己的個人生活中卻有著與大家不相一致的生活方式、興趣愛好，而這樣的東西是一般人不能接受的。比如說，我是個同性戀者，在一個保守的社會中，同性戀可能是遭到否定評價的，那么在我的商品交易中，關于我的性取向的私人信息是否也應當進行披露？它可能在我的婚姻締結過程中是很有用的信息，但它與我的其他交易在本質上又有多大關系呢？

“通常在一個特定領域要制造出一個人的名聲需要大量的金錢、時間和精力。在一個人的技能、名譽、臭名或者美德能充分培養出來以至于能通過某種商業促進的方法從中獲得經濟回報之前，他也許需要數年的勞動”。[5]（P302）這種勞動有時需要肯定。如果法律允許這種類型的隱私的披露就會提供一種激勵機制。經濟學研究的前提假設就是理性人假設，也就是說人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者，他會對激勵做出反應。如果人的環境發生變化，而他可通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。如果那些有關名譽的信息允許別人披露，從而給他帶來負效應的時候，法律規則就會對他產生一種正如波斯納教授所分析的“信息隱藏”的激勵，人們會做額外的努力隱藏它們，而這種努力是耗費成本的。有時，“這種努力是昂貴的，成本能很輕易地超過揭露前的價值”。[3]（P2401）也就是說，無限制地允許這樣信息的披露在成本——收益分析中其收益未必就大于成本。輕易地判斷說“如果成本高得驚人，這種努力便不會發生，因此也便沒有社會成本”[4]（P123）是缺乏理性思考的。因為只要這種努力是有效的，盡管其耗費成本，但如果這些努力的成本比暴露的隱藏者的成本少，這些努力將被采取，而它們的成本將是一個凈社會成本。對此，波斯納也認為，類似的例子會是這樣一種人，“他有犯罪記錄，法律不給他隱藏這種記錄的權利，因此他竭盡全力避免他人發現，他會改變自己的姓名、工作地和居住地，甚至會改變外貌。如果拒絕承認有關個人不光彩信息的產權的主要后果只是增加了費用，即用一些費用很高但很有效的方法來掩飾自己的形跡，那么社會的收益就會很小并且很可能是負值”。[8]（P253）

所以，如果法律不保護這類信息，則可能造成凈社會成本的發生，這是社會的凈損失而不會有收益產生。從社會效率的角度來講，法律應當一般地允許保留這些私人信息，從總體上賦予其隱私權而加以保護，而對于具體個案中如果保護的成本小于披露后的收益（比如公眾人物一定方面的隱私權），則可以做出例外規定。在此，我們進一步思考一個問題，我們在努力提高自己的名譽從而創造一種“品牌”時，是否一定會對有關名譽的“壞”信息（能夠促長名譽的信息應該不會被刻意隱瞞）進行刻意隱瞞呢？

3.隱私與名譽：聲譽理論與重復博弈

近年來，經濟學中的聲譽理論③已經越來越受到人們的普遍關注，在一些主流經濟學刊物中該理論甚至被稱為聲譽經濟學。從20世紀80年代以來，聲譽理論不僅在模型及研究方法上日臻成熟，而且在一些其他社會科學領域（如政治學、社會學等領域）中的成功應用，使得它正成為經濟學乃至一些其他社會科學研究中強有力的一種分析方法和分析工具。[9]（P53）現在我們把隱私和聲譽的關系放在聲譽理論中來進行分析，所考察的正是人們是否會刻意地隱瞞自己的“不名譽”信息。

聲譽一般是指榮譽、名聲，也有信譽的含義。經濟學對聲譽的研究，主要是研究在行為人之間存在著信息不對稱的情況下，個人或組織為什么要建立和維持著一種聲譽，并且聲譽又是如何對行為人或組織產生激勵作用的。其主要研究議題是當前績效對未來收益的影響。其研究方向有兩個：一個是個體聲譽理論研究，即研究單個行為主體聲譽的建立和維持；另一個是組織聲譽理，即研究組織如何建立聲譽的。在我們的研究中，主要涉及的是個體聲譽理論。學者在將經理人市場競爭作為激勵機制進行研究時發現，即使沒有企業內部的激勵，經理們出于今后職業前途考慮以及迫于外部市場壓力也會同樣努力工作，經理人市場將會減輕經理人的“道德風險”。因為，經理們的市場價值，比如他們工資薪水的收入、未來在另一家企業應聘時討價還價的能力，或者他們的人力資本的價值等等，都取決于他們過去的工作業績。因此，從長期來看，出于聲譽的考慮，經理人在現期是有努力工作的動力的。由此可知，即使在沒有顯性激勵合同的情況下，經理們也有積極性通過努力工作來提高自己在經理人市場上的聲譽，從而增加自己未來人力資本的價值。[9]（P54）

個體聲譽最重要的思想是：在完備的市場體系內，必然存在著一個客觀的行為主體的聲譽市場，它會對單個行為主體產生激勵。在方法論上，個體聲譽理論的一個重要發展線索是以博弈論中的重復博弈的理論方法為導向。重復博弈是整個博弈論中的重要類型，它是動態博弈的一種特殊形式。在現實社會中，多數人之間的交往并不是一次性的，而是重復多次的，這也是重復博弈的現實意義的實質所在。因此，重復博弈是用于理解社會長期互動行為的一種重要手段，特別是用來解釋長期人類互動行為如何使得信任和承諾有可能形成的一種重要工具。顯然，一個行為主體聲譽的建立在長期內與其他行為人的互動行為之中的。

博弈論中的聲譽理論有一個重要的前提假設，那就是在博弈中存在著行為人類型的不完全信息，由于行為人的行為是類型依賴的，因此，不同的類型也就代表著不同的行為方式。這時，某個行為人的個體聲譽的含義就可以解釋為其他行為人對他的類型的當前信念，也就是在不完全信息條件下的一種判斷。這種對其他行為人的信念或判斷決定了該行為人目前的行為，而這種行為最后會導致他獲取什么樣的收益。正如我們在前面所說的那樣，聲譽的本質在于可以使行為人獲取長期的收益。簡單地說，當一個行為人的行為特征或行為類型不被其他行為人所知曉時，而且在他們之間存在著重復的互動行為時，這時具有信息優勢的行為人就有積極性自覺地建立一個“好”的聲譽，以此來換取長期的利益，而避免那些短期的，甚至是一次性的收益。[9]（P55）

名譽要發生作用至少必須滿足這個條件：交易必須是重復的、長期的交易關系。一次交易不可能產生名譽。也就是說，在隱藏信息和披露信息之間的成本和收益有一個博弈過程，并且這個博弈是一個重復博弈，而不是簡單的“一錘子”買賣。在這個重復博弈中，交易當事人的成本是一種機會成本。在經濟學中，人們對稀缺性的資源進行選擇時，“每當我們做出一個選擇，我們所放棄的最有價值的那個機會或者選擇就被稱為機會成本（opportunitycost）”。[10]（P6）你每做出一個選擇，就會派生出一個機會成本。在交易中，你放棄的坦誠的行為所帶來的收益就是你隱藏信息的行為選擇的機會成本。在婚姻關系中就是這樣的情況，婚姻是男女結成的長期共同生活的契約，中國古代的“媒妁之言，父母之命”婚姻存在信息的博弈，現代的“自由戀愛”婚姻同樣存在信息的博弈。借助聲譽理論我們知道，理性的個人在重復博弈的基礎上為了長期的收益不會刻意地隱瞞自己的隱私。

4.社會總成本與有關名譽的隱私權

運用聲譽理論與博弈論，再聯系我們的日常生活知識我們可以知道，總體上對有關名譽的隱私一概不予保護而任由披露在經濟學上站不住腳的，其相比于總體上進行保護可能將會付出更大的社會成本。波斯納對隱私與名譽的分析是正確的，但應當予以限定。也就是說，這種信息的披露或保留應當限于具體的交易關系中通過成本——收益的分析來決定，它在很大程度上是一個經驗性的問題，取決于交易和信息的實質。

就我們對有關名譽的隱私的分析來看，如果對這類私人信息進行權利的有效配置，我們認為，一個可行的方法是將這類私人信息從總體上配置給信息生產者，賦予他們隱私權，而對這類信息中明顯可預見的對具體的交易產生較大交易成本（相比具體交易的收益而言）的私人信息做出例外規定，準予披露（比如國家領導人的出訪記錄）。而這種準予披露的情形往往與特定交易關系中一個人的角色有關，特定交易關系的特定角色決定了交易的性質。而現代社會生活的復雜性決定了一個人在不同的交易關系中具有性質不同甚至迥異的角色。在理論上要使特定的披露有效率，就必須區分不同關系中不同的角色作用所決定的交易的性質，從而決定某些不名譽信息的準予披露或是加以保護。當然這樣的復雜情況要想全部清晰地呈現在立法者面前，從而在法律上一一做出明確的規定，是極其耗費立法成本的，事實上也是不可能的。但是根據我們所討論的“角色理論”，是可能針對不同法律關系中的具體角色在不同的法律領域做出相關規定的。④事實上，法律也可能做到這一點，民法中的誠實信用原則的規定可以被認為是這一可能解決方法的一個適例。

（二）脫離名譽的隱私

1.隱私權的成本分析

操縱名譽不是人們渴求隱私的唯一原因。至少可以說，避免困窘與尷尬，我們心理中的“羞澀”的作用和避免將來被打擾的愿望都可以說是偏愛隱私的原因，而這些和名譽相去甚遠。同時，隱私往往還意味著隱藏個人特征、財富、歷史、生理、健康和意圖等私人信息。對這類隱私，波斯納認為，它們“不會增加社會成本，并且由于交易費用很低，因此，在經濟學上有理由把這個領域內的私人信息產權配置給個人”。[8]（P242）

從成本的角度來講，將這些私人信息的權利配置給信息生產者，也就是他們享有法律上的隱私權是有道理的。隱私權可以避免社會性浪費的防衛和不必要的支出。如果法律不對這類隱私提供應有的保護，人們會增加他們的努力去保持隱私。樹立物理性屏障，加密通訊或使用替代的活動方式，這些都是防御性策略，他們增加了秘密活動的成本。如此一來，一個人要想獲得、披露他人的隱私也必將為此增加他的支出，這是和防衛者一樣的支出，這些努力都是社會的浪費。從這種意義上我們可以理解為什么說隱私權是“富人”的權利：農村村民很少為了自己的隱私而設立層層防衛，而城市居民卻在這方面要注意得多。因為保持隱私的成本很容易超過收益。這樣增加成本的例子在偷窺行為中可以很好的說明：偷窺者在進行偷窺以及隱私所有者為防止偷窺時所花費的時間和金錢都沒有社會產品，因為這些成本的花費只是為了造成或者是防止財富的再分配。這樣，實際上整體的財富減少了。交流中的隱私同樣如此，如果不承認人們對談話內容享有隱私權，談話的正式性就會隨而增加，這就像你有權向我的熟人打聽我的收入，我就會采取種種措施來隱瞞收入情況一樣，這時我采取的這些措施所花費的代價對于社會而言就是損失。

2.隱私權的收益分析

對隱私權進行收益分析，主要考察的是法律允許人們保留的隱私的功能與價值，這些功能與價值所體現的作用可以恰當地被視為隱私權所帶來的收益。

首先，法律賦予人們控制私人信息的權利從而允許其自由保留隱私，可以促進確切信息的傳播。

在我們所生活的社會群體里，每個人對社會現實中的各種事實與現象都可能有著這樣或那樣的看法。這些思想有的是合乎邏輯、考慮周全的，而有的卻是不定型的、思慮不周的思想。這些思想都“罐裝”在我們的大腦中，如果不加考慮的把這些想法都“成批販賣”給他人，而不加以選擇，那么這些信息提供給他人有關意圖或者能力的想法就不如我們有選擇性地用語言表達透露的信息確切。正如波斯納所言：“如果我們光著身子到處轉，想到什么就喋喋不休說個不停，那么我們顯露的有關自我的信息就不如我們精心打扮、說話有節制時所顯露的信息。”[8]（P248）許多思想和立場如果沒有以隱私的形式獲得這些東西的孕育、成長，就會帶著早產危險來到這個世界。正如著名學者羅伯特？邁克威爾所說：“任何成長的事物最初都是在黑暗里萌芽的，之后才向光明伸展它的枝葉。”[5]（P53）在這個意義上我們可以說隱私是思想的溫床。

從認知心理學的角度來講，隱私就是對私人信息“啟發式的沉默”。這是借用認知心理學中的“啟發式偏向”范疇而來的。所謂“啟發式偏向”，形象地說就是，“人們在作判斷的過程中，會走一些思維捷徑。這些思維的捷徑，有時幫助人們快速地做出準確的判斷，但有時會導致判斷的偏差。這些因走捷徑而導致的判斷偏差，就稱為‘啟發式偏向’”。[11]（P79）

啟發是人類認知能力的表現，某些啟發常常可以為人們提供了一種做出準確判斷的捷徑。但是，由于人腦有時不能準確地收集和處理所得到的信息，那么，通過啟發的方式進行判斷往往就會使人的認識產生偏差。在交易中保留一些個人隱私，是防止交易伙伴專注于無關但未說出的信息而使其進行判斷時產生偏差。這些信息如果不加以保留，也許會“導致信息產出的（從效率觀點上看）過度”，[8]（249）從而成為傳播確切信息中的“噪音”。之所以保留這些信息是因為這些信息的披露會干擾清晰的交流。生活中最常見的例子是特定行業人員的統一著裝，也就是所謂的制服，“制服是傳遞一個人的社會功能的方法，它在最小程度上分散人們對無關的個人細節信息的注意”。[4]（123）比較常見的如警察制服、醫生的白大褂等制服，都發揮著這樣的功能。

其次，隱私權允許隱私偏愛的滿足。

避免困窘與尷尬，我們心理中的“羞澀”的作用和避免將來被打擾的愿望都可以說是偏愛隱私的原因。這些私人信息的披露與否往往要在披露與保留之間進行權衡比較。就個人來說，其偏愛的價值存在于個體本身的效用。這些偏愛的精神價值可能是不定的，偏愛的深度和多樣性在不同的個人之間也可能是變化不定的，但是，在我們對隱私進行成本——收益分析時卻不能不考慮，這是因為，“在收益微積分中，這些精神價值是計算在內的”。[3]（P2384）在生活中，一個可能產生困窘或斥責行為而如果行為帶有明顯的被披露的風險，那么這個行為將不會發生。如果匿名的話，人們將做他們想做的事情。互聯網在這點上給我們提供了很自然的試驗，人們在互聯網上“沖浪”，特別是利用QQ或BBS等這樣的網絡媒體工具進行信息交流時，往往采取匿名的方式。美國雜志《紐約客》（NewYorker）在1993年刊登了一個后來流傳甚廣的漫畫，其內容是一條正在“沖浪”的狗對另一條狗說：在互聯網上，誰都不知道你是一條狗。[12]（P381）這能很好地解釋說明，當人們從事一定行為的成本——也就是責備和困窘——通過隱私保護能消除時，那么這種行為的需求就會高漲。當然，行為需求的高漲也許對社會不一定都是有正的收益，但我們應該都知道，對行為多樣性的肯定會鼓勵個人個性的發展。而在一個民主與自由的社會里，個性的發展顯得特別重要，因為它催生和助長了個人獨立性的發展。而這種獨立性“需要時間進行保護性的試驗和檢驗，需要時間在思想和行動上做好不怕被嘲笑或懲罰的準備，需要時間贏得在公開觀點前進行修正的機會”。[5]（P53）而隱私權恰恰給他們提供了這樣的時間。如果人們知道他們正被窺探，他們的活動情況可能被永久記錄時，他們將趨向于使他們的行為和正在觀察他們的權威的要求保持一致。很明顯，這種因循守舊可能嚴重地危害社會的多樣性和自由。在這個意義上我們可以說，沒有了隱私，就沒有了個性；沒有了隱私權，個性就不能得到發展。

三、隱私權——私人信息財產權

在我國目前的法律實踐層面上，是將隱私權“寄生”于名譽權下給予保護的。但我們認為，雖然隱私權與名譽權存在一定的內在聯系，侵害他人的隱私權有時會導致名譽權受損害的結果，但并非所有侵犯隱私權的行為都構成對他人名譽權的侵犯，而侵害他人名譽權的行為也只是可能包含了對隱私權的侵犯。因此，名譽權并不能完全涵蓋隱私權，名譽權與隱私權是兩個相互獨立的權利，隱私權應當獲得自己獨立的權利地位。

同時，我們的隱私權不能僅僅囿于人格權的范疇，而應該向其財產權性質方面著力發揮。將私人信息的權利配置給個人，個人就能夠控制其私人信息從而形成對其私人信息的財產權。其實，西方很多隱私權理論都是建立在隱私財產權的基礎之上的。有學者認為：“傳統法律理論不足的本質在很大程度上支配著隱私權實質。但這一點必須進行改革，隱私權必須被視為一種財產權（而非人身權），只有這樣它能夠被轉讓并最終能由受讓人予以利用。”[5]（P290-291）私人信息財產權允許將私人信息的收益內化，這樣可以避免因信息的公共產品屬性而產生的“搭便車”現象。在私人信息權利私人所有的情況下，任何其他人都不得無償使用該權利資源，他們必須支付價格即機會成本之后，才能使用該權利資源。另外，我們著重強調隱私權的財產權屬性，是因為通過賦予私人信息財產權，可以為隱私權的市場交易建立制度前提，從而實現我們保護私人信息自主控制的理想。

在隱私權的權利保護上，賦予私人信息以財產權，可以更好地對隱私權進行法律上的保護。在權利的保護方法上，法律有三種方法：一是財產規則；二是責任規則；三是不可剝奪規則。⑤如果囿于隱私權的人格屬性，則顯然適用不可剝奪規則和責任規則進行保護。不可剝奪規則往往是對權利神圣的宣告，而不涉及權利的救濟。在責任規則下，某一私人信息隱私對個人來說到底價值有多高，通常僅僅是以合理的一般人可能受到的傷害為基準而來的。而財產規則的運作則是相當不同。當你具有私人信息財產權時，在任何人取得你的私人信息之前，都必須針對該私人信息具有多高的價值而和你進行談判協商。因此，財產規則既保護那些比一般人更珍惜自己隱私的人，也保護那些比一般人不珍視自己隱私的人，其方法便是通過協商談判。而這一點恰恰很好地滿足了一些私人信息所有者對其私人信息的偏愛。所以，從隱私權的法律保護的效益上來說，賦予私人信息財產權是符合效益原理的。當然，僅僅適用財產權規則進行保護是不夠的，因為如果你沒有經過協商就侵害了我的私人信息，我就沒有任何補救辦法。所以，對隱私權的保護應當同時運用財產規則和責任規則來保護。

注釋：

①有關隱私權的司法實踐和學說發展，參見簡榮宗：《網路上資訊隱私權保障問題之研究》，臺灣東吳大學法律系碩士論文，載“權平法律資訊網”，網址：http：//.tw/alan4-0801.html，2004-09-23.文章對隱私權的發展做了十分詳細的闡述。

②對科斯定理的詳盡介紹請參閱張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第211—218頁。

③在經濟學中，“名譽”和“聲譽”是等同的，這里的不一致是由于我們遵循波斯納的分類而造成的，但在實質上并不影響我們的分析。

④隱私權與個人的社會角色相聯系的觀點主要參考張文顯教授在吉林大學理論法學研究中心“生活中的法理”系列論壇（二十）之《公民隱私權的法律保護》討論會上的總結發言稿：《我對隱私權問題探究的切入視角》（未發表）。

⑤有關法律保護權利的三種方法的詳盡討論，參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第217頁。

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[1]簡榮宗。網路上資訊隱私權保障問題之研究[EB/OL].http：//.tw/alan4-0801.html，2004-09-23.

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