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我國現行破產法律制度因其不完善,已嚴重阻礙了破產實踐的發展。本文通過分析現行破產法所存在的缺陷?熏以及破產債權人所處的弱勢,提出了解決“破產債權人弱勢”問題的構想:即債權人會議機關的完善;設置監督人機構;完善撤銷權制度。

[關鍵詞]破產法;債權人會議;撤消權;監督人機構

在經濟關系日趨復雜化、利益主體日趨多元化的今天,法律的功能負載也日趨復雜。如果在法律程序的行進中,由于法律設計本身或現實因素的影響,造成社會主體之間權利義務劃分的失衡,有的主體權利大于義務,有的主體承擔了過多的責任和損失,弱勢主體就會形成。當下我國的破產債權人就是這樣的弱勢主體,本文將事實上的破產債權人不利狀態概括為“破產債權人弱勢”,并就這一現狀展開初步的研究,同時提出相應的建議。

一

破產程序的行政化,是中國破產實務最突出的特征。國有企業破產從申請、立案到宣告、清算,抑或實施有中國特色的整頓,幾乎每一個環節都受制于來自政府的行政力量,國家機關的決策貫穿在破產程序的實體處理和程序進展中,債權人對整個過程幾乎不具備影響力,從而無法得到公正的待遇。

(一)行政力量控制破產程序的特定環境

行政力量得以控制破產程序,有賴于我國特定的現實環境。在此有必要分析一下行政力量與破產當事人及其它破產參與者之間的關系,以說明我國破產程序運作的特定環境。

一是行政力量與破產債權人的關系。目前我國最大的破產債權人是國有商業銀行,相當多的國有企業已經很長時間未能對債權人銀行還本付息。一項統計表明,商業銀行從國有企業破產中收回的債權很少超過其貸款賬面價值的20%,常見的償還率3%-10%。國家是國有商業銀行的所有者,而由各級政府組成的行政力量是國家意志的執行者,按照計劃經濟時代的思維邏輯,國家對國有商業銀行的所有權自然決定政府行政力量對銀行的支配權。所以,在計劃經濟體制中,國有商業銀行從誕生之初就受控于政府行政力量,銀行不具備市場主體的自主決策權,指令性貸款的存在即是例證。

破產債權人還包括其他國有企業或者非國有企業,雖不一定直接地受控于左右破產程序的行政力量,但行政力量對破產的控制,使得整個破產過程缺乏透明度,債權人獲取信息的渠道相當有限,有研究者這樣解釋行政力量與債權人利益上的對立關系:國家宏觀手段監管以維護社會公共利益為主要目的,與債權人利益保護的微觀經濟要求存在著層次性的差別。

二是行政力量與執法或監督力量的關系。主要涉及清算組、評估機構、法院等幾個方面。從清算組的情況看,按破產法第24條第2款和最高法院《關于貫徹執行企業破產法若干問題的意見》第50條,破產清算組的組建方式由法院與同級政府商定,人員構成是企業上級主管部門和政府財政、工商管理、計委、審計、稅務等行政管理部門的工作人員。在行政力量的直接控制下,清算組對破產前交易的檢查經常流于形式,有時迫于壓力,清算組會做出低估破產企業的資產值等有損債權人利益的行為。從評估機構的情況看,絕大多數資產評估由附屬于地方政府的機構進行;破產清算時的資產變賣,也主要由地方政府下屬的產權交易中心或其他拍賣機構協助進行。從法院的情況看,破產案件只允許由債務人所在地人民法院管轄,法院受到地方行政力量干預的情況比較常見,沒有真正的獨立地位,法院司法審判權與地方政府的行政管理權時常交織一起,違背了獨立行使審判權的司法原則。

(二)行政力量對債務豁免的影響

來自政府的行政力量代表國家和社會的公共利益。行政力量介入破產的利益驅動顯然來自對社會公共利益的考慮,職工安置和社會穩定成了破產中的頭號大事。在當代經濟形勢下,國家行政力量對經濟的宏觀管理是必要的,但這種管理須以法律調整的方式去實現。我國破產實務的癥結在于,行政調控已經逾越了法律調整,社會公共利益被置放在遠遠高于債權人和債務人利益的地位,利益調節明顯失衡。

行政力量是如何控制破產程序的?從實現的情況看,大致有如下情形:

一是企業該破產的不讓破產。在目前的國有企業中,帶病經營,高負債運行的現象相當普遍。不少處于半停產的狀態,職工無事可做,領不到工資,又不算下崗,拿不到安置費,企業資產在閑置中損耗,或者因債務人的道德風險而流失,債權人也根本得不到清償。

二是允許債務人破產,但對債權人的求償權置之不顧。一個典型的例子是安置費問題。要在我國引入破產程序、實現經濟轉軌,直接影響是職工的失業和企業功能的重新界定。如何消化轉軌帶來的消極后果?從職工方面來看,舊的體制和長期的低工資制度使職工承擔轉軌風險的能力相當有限,因此職工的安置成為引入破產程序最大的障礙。國務院“兩個通知”規定,安置破產企業職工的費用,從破產企業依法取得的土地使用權轉讓所得中撥付。破產企業以土地使用權為抵押物的,其轉讓所得也應首先用于安置職工,不足以支付的,不足部分從處置無抵押資產、抵押財產所得中以次支付。破產企業拍賣所得仍不足以安置職工的,按照企業隸屬關系,由同級人民政府負擔。至于安置費標準,原則上按照破產企業所在試點城市的企業職工上年平均工資收入的3倍計算,破產企業職工自謀職業的可一次付給不高于上述數額的安置費。

綜觀以上情形可以看出,行政力量決定國企破產與否、如何破產,左右著債務人和債權人的命運。國企破產已偏離了保障債權的實現這一主線,而成為行政力量展開行政調控的手段,破產已非真正的法律意義的破產程序。

二

相對于行政力量,債務人是弱勢的一方;但相對于債權人,債務人則有著得天獨厚的優勢,在利益驅動下,容易濫用法律設計對自身的偏袒,濫用債務豁免的特權。當債務人負債累累之時,很容易把破產當作扔掉包袱的手段。如果法律設計給了債務人如此實踐的可能,債務人會對破產產生積極性。在我國破產案件中,債務人申請破產占絕大多數。對一些國有企業來說,破產沒有產生應有的威脅,沒有成為公司建構良好治理結構和提高管理水平的正面壓力,而]變成了一種誘惑。

惡意破產,又稱破產欺詐,是最典型的現象。具體表現形式有多種,例如:有的沒有達到破產界限,為了逃廢債務,卻故意制造破產條件,主動申請破產;有的申請破產得到了安置費,將安置費分給職工后,又新注冊一個法人企業,在原有生產方式、技術手段下,由原有工人生產原有產品,一切都沒有變,只是債務被免除了;有的與個別債權人惡意串通,為個別債權人追加抵押,或將大部分財產抵押給一個債權人;有的明知自己財務狀況惡化,但生造盈利假相,騙取債權人的相信,在得到貸款或實物后申請破產;有的故意拖延破產申請程序,在拖延的過程中隱匿、轉移、私分財產,等等。所有這些行為的目的都是利用破產,用債權人的損失使企業擺脫困境,或謀取個人的私利,其實質是對債務豁免的濫用。

在傳統的、相對封閉的社會中,交易雙方彼此熟悉,欺騙行為易被識破,現代的匿名社會中,交易雙方經?；ゲ徽J識,只能憑企業信譽進行判斷和識別。在債的雙方當事人中,只有債務人最清楚自己的生產經營狀況和財務狀況,了解自己的償付能力,對債權人來說,對方的真實情況則似一個暗箱。在當下我國信譽機制相當薄弱的情形下,一旦法律的設計和執行出現不當或疏漏,可能起到放任暗箱操作的作用,甚至為暗箱操作提供條件。

最近幾年,債務人利用破產逃廢債務的行為愈]愈烈,其中逃廢金融債務最為嚴重。截止2004年底,我國四大國有商業銀行逾期未收回的不良貸款比例為25%,其中呆帳占3%,針對這種情況,最高人民法院下發了《關于審理企業破產和改制過程中防止債務人逃廢金融債務的緊急通知》。除了金融債務,債務人利用破產逃廢其他債務的情況也很普遍。目前我國企業間簽訂的合同能夠得到一定程度執行的平均不到70%,有的地方不到20%,相互拖欠的應付未付資金總量達3000至4000億元,債務人大量逃廢債務,形成了我國獨特的扭曲的“賴債經濟”。

按現行法的規定,法院受理破產案件后,先要發出公告,通知債權人申報債權,總的申報期限為三個月,如果企業破產是債權人申請的,債務人還可以在法院受理后的三個月中申請和解整頓,整頓期限為二年,整頓期中,清算組沒有成立,破產財產處于無人監管中,極易發生隱匿、私分或無償轉讓財產等不利于債權人的行為發生。如果企業被宣告破產,清算組在宣告企業破產15日內成立,接管破產財產,這一階段財產也處于失控狀態,也是道德風險發生的高危時段。清算開始,破產企業的法定代表人向清算組辦理移交手續前,負責保管本企業的財產、帳冊、文書、資料和印章等,但因破產企業的各種資產及有關資料分別由企業內部的各職能部門或有關人員管理,涉及面較廣,情況也較復雜,僅靠法定代表人一人無法履行這種職責,而且代表人的管理職能已極大削弱,無力指揮企業員工共同實現上述職責,這也給債權人設置了相當大的風險。而且,在整個破產訴訟程序中,過去高層經營者一直留任其位,薄弱的公司治理結構已無法避免經營者利用權利損公肥私,法律在破產環節的不當或疏漏加劇了破產財產迅速流失的風險。三

在現代各國的破產制度中,其最主要的功能就是保護破產債權人的債權,使之公平受償。然而在現實生活中破產債權人因信息不對稱、破產債權人機制不健全等多方面因素使其處于不利地位?熏因此對于如何完善我國破產債權機制顯得尤其重要。筆者認為破產債權人機制的完善要注意以下三個方面即債權人會議機關、監督人制度和撤銷權制度三種組織形式的構建和完善:

(一)對債權人會議機關的完善

現行法律規定,依法申報債權的債權人為債權人會議的成員。但在立法與實踐中,一直存在債權人是否必須在其申報的債權得到確認之后才能作為債權人會議成員的不同觀點之爭。筆者認為,對債權人參會資格應根據其參加的是第一次債權人會議還是以后的債權人會議區別分析。一般而言,對債權的審查、確認是在第一次債權人會議上進行的。所以,凡是申報債權者均有權參加第一次債權人會議,有權參加對其債權的審查、確認活動,并可依法提出異議。對于第一次會議以后的債權人會議,便只有債權得到確認者才有權參加并行使表決權。

這一問題的產生,主要是因為我國現行法律將債權審查列為債權人會議的職權,沒有設置獨立的債權審查確認程序。許多其他國家的法律則將對債權的審查、確認放在債權人會議之外的專門的債權調查會議上進行(但為方便債權人,債權調查會議可與第一次債權人會議同期進行),得到債權調查會議確認的債權人才有權參加債權人會議,這種立法模式顯然更為合理。

1.修改、擴大債權人會議的職權范圍

我國現行法律中,對債權人會議職權規定有三項:(1)審查債權人提交的有關債權人證明材料,確認債權人有無財產擔保及其數額。(2)決定是否通過和解協議草案。(3)討論通過破產財產的處理和分配方案。其中第(2)第(3)項正確表述了債權人會議組織的議決功能,應保留。但第(1)項將債權審查和確認權賦予債權人會議行使是不恰當的。這是因為,確認債權應是法院的職權,作為債權人會議不能對債權人的民事權利予以確認。法院受理破產案件后,債權人在一定期限必須申報債權,并提交有關證明材料,法院對債權人的債權是否存在、其性質有無財產擔保,進行審查、確認和登記。所以債權人會議在債權審查中,不享有確認權,此項職權應賦予人民法院。因此,債權的確認權應從債權人會議職權中刪除。但可增補債權人會議對債權有無財產擔保及其數額有異議權,可提請法院重新調查認定。

2.增加對決議有異議而向法院提請裁定的主體

我國現行法律規定,債權人會議的決議違反法律規定,有權提請人民法院裁定的主體只能是有表決權的債權人,但規定的主體范圍過窄;為增大對債權人會議的決議的監督力度,應將提請法院裁定的主體范圍擴大到債權人以外的其他人。借鑒國外法律的立法做法,筆者建議:除增加破產清算人、監查人這兩個主體外還應增設:債權人會議違反法律規定的,人民法院依職權應當裁定決議無效的條款。并且增補法院裁定替代債權人會議決議條款。具體內容可包括:債權人會議對于:(1)繼續或者停止債務人的營業;(2)債務人財產的管理方案;(3)破產財產的變價方案;(4)破產財產的分配方案不能形成決議時,由人民法院裁定。

(二)設置監督人機構

現行法在落實債權人會議對破產程序的監督方面存在著三個缺陷:首先,沒有明確債權人會議對財產管理的監督權,財產管理人對債務人財產的管理處分不用對破產債權人負責,這與破產法的宗旨和要義大相徑庭。其次,債權人會議不是一個常設機構,難以作到對破產程序的長期有效的監督。最后,債權人會議閉會期間由誰代表債權人會議監督破產程序的進行,還是個法律空白。在破產程序中,為充分調動債權人的能動性,代為行使債權人會議的某些職權,在設置債權人會議組織形式的同時,還需要設置監督人組織形式。

就建立債權人會議機制看,必須設置監督人組織,但并非所有案件均需這樣做。是否設置監督人,應由第一次的債權人會議作出決議。但在第一次以后的債權人會議上,可以變更其決議。同時應當設立簡易破產程序,并規定簡易破產程序中不設置監督人。

筆者認為監督人的設置包括以下四個方面,具體為:第一,監督人應為3人以上,債權人會議選任監督人時,應有出席債權人會議有表決權的債權人過半數同意,而其所代表債權額,應占全部債權總額的半數以上。第二,債權人會議選任監督人的決議,須經人民法院書面決定認可。債權人會議對人民法院不認可其選任的監督人的決定,可以申請人民法院復議。第三,監督人的組成一般以有表決權的債權人為主,亦可選任債權人以外的人。但破產人和破產清算人,因其地位與監督人執行的職務對立,不得選為監督人。監督人的資格,只需具有行為能力的自然人即可。但必須規定監督人資格的限制條件。最后,債權人會議選任監督人后,可以通過決議撤換,監督人本人也可以辭任,債權人會議解任監督人的決議,或監督人自己辭任,也應經人民法院書面決定認可。

(三)撤銷權制度,以完善的救濟性條款保護破產債權人的利益

我國現行撤銷權制度的缺陷首先就在于:將隱匿、私分財產這樣的無效行為與可撤銷行為混為一談,并依從撤銷權的除斥期間,形成法律漏洞,給債務人惡意破產留下空間。按照現行法,只在破產程序開始前6個月,破產程序進行中、破產程序終結后的1年間,債務人隱匿、私分財產有可能無效。在所有其他時間,該行為反倒合法化了。新的破產法律制度應將隱匿、私分財產及其他債務人因欺詐而為的行為列為無效行為。破產債權人應在知道或者應當知道債務人行為無效原因之日起一年內向法院提起債務人行為無效的確認之訴,超過法定時限,破產債權人此項權利不受法律保護;同時規定,自債務人的行為發生之日起十年內,破產債權人沒有向法院提起債務人行為無效的確認之訴,破產債權人此項權利不受法律保護。

其次,采納列舉主義的立法條例,但未設置彈性條款,列舉范圍有限,如果債務人做出其他有損破產債權人行為,難以行使撤銷權?，F行法的規定,容易使債務人在瀕臨破產的一段時間,有意識地實施破產法沒有列舉的行為,從而規避法律,所以現行法列舉的幾種可撤銷行為,無法對破產債權人利益進行周全的保護,應補充彈性條款:破產程序開始前一年內,債務人有下列行為的,不得對抗債權人:(1)無償轉讓財產的;(2)非正常壓價出售財產;(3)對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保;(4)對未到期的債務提前清償;(5)放棄自己的債權;(6)其他損害債權人利益的行為。

最后,可撤銷行為在破產程序開始前的法定發生期間較短,使用權債務人規避法律的余地較大。按現行法規定,可撤銷行為發生的法定期間為法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日,所以債務人的可撤銷行為的法定期間應嚴格限定在破產程序開始前。但如果延續原來的規定,以破產程序前六個月為法定期間,顯得過短,破產實踐也證明了,一些債務人很容易規避這一規定,在破產程序前六個月以外實施有損破產債權人的行為,所以筆者建議針對我國的破產實踐,修改可撤銷行為發生的法定期間。同時考慮到法定期間規定得范圍過大會影響經濟秩序的穩定,筆者認為規定為破產程序開始前一年為宜。

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