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(一)關于資金的來源和使用

從各地的實際情況看,認購企業職工股的資金來源主要有以下幾種方式:(1)職工以現金形式出資,作此規定的有外經貿部、北京市、深圳市,規定現金出資額不得低于職工認購額的60%;(2)從以前年度結余的獎勵基金中提取一定比例獎勵給優秀員工認繳出資;(3)從以前年度結余的工資和福利基金中提取一定比例,按員工貢獻大小、工齡長短等標準分配給員工認繳出資;(4)在公司利潤中劃出一塊,并經公司股東會或董事會同意形成職工出資;(5)公司以信貸方式貸款給職工作為持股會投入的資本金,公司從職工的工資、獎金和利潤分紅中逐年扣除;(6)由公司非員工股東擔保,向銀行或資產經營公司貸(借)款購股;(7)公司從公益金中劃出專項資金借給職工購股,利率由公司參照銀行貸款利率自行決定;(8)高新技術企業的科技成果按相關規定,折價入股,個人專利和非專利技術,可折價入股,但其比例不能超過職工持股會持有總股本的20%。

各地對職工持股會在資金的使用方面都作了嚴格的規定:僅限于在本公司內投資入股,包括回購內部職工出讓的股份,不得用于購買社會發行的股票、債券,也不得用于向本公司以外的企事業單位投資或單獨進行經貿活動。企業職工持股試點以來,無論是法律規定還是實際運作,在職工取得職工股份的資金來源上,主要以個人現金出資為主。如外經貿部規定,必須以現金一次性出資;深圳市規定,現金出資不得低于60%。江蘇、上海、廣西等地雖然規定了多種出資方式或對現金出資的比例沒有作限制性規定,但從實際情況看,現金出資占了絕大部分,過去定向募集公司發行的內部職工股,職工基本上是以現金形式購買的,社會募集的上市公司的內部職工股至今也是以現金形式出現。據了解,職工用于購買內部股的資金一次性年人均出資1.5萬元以上。考慮到我國目前的經濟發展水平和城鎮職工年均收入的水平,這樣一筆投資還是相當大的,勢必會抑制職工的投資熱情。有些職工認為投資職工股不如存銀行,使得職工持股制度難以繼續推行。更為嚴重的是,有的地區和部門將推行職工持股制度作為變相集資的一種手段,對職工強行攤派,對不以現金認購的職工以辭退相威脅,造成了惡劣影響,也違背了職工持股制度的真正意義。

我國職工持股制度從開始試點至今,職工股份的取得都是以現金支付為主,實踐證明,結果都不令人滿意,職工參加持股的積極性不高。采用現金出資的方式,從理論上來說,對職工是很不公平的。職工和普通股的股東同樣以現金出資購買公司的股票,但職工股的股東權利卻受到諸多制約。首先,職工股東的表決權(用手投票的權利)受到很大的制約;其次,職工股東在離職和退休前一般不能轉讓股票,這無疑很不合理,在實踐中也受到職工收入的限制。因此,職工股份的取得應堅持非現金支付的原則。非現金出資購買企業職工股應是今后方案設計中的首選。可以考慮由公司作擔保,以職工持股會的名義向銀行借款購買企業職工股,以后用股份紅利歸還本息。作為代價,職工應承諾在取得本企業股份后,放棄部分股東權利。

(二)關于職工股權的處置

關于職工股權如何處置和是否應限制職工股東的處置權的問題,向來爭議頗多。有些學者認為禁止職工出售股份,將違反同股同權的原則(例如,在職工持股的非上市公司中,外部股東是可以轉讓股票的);如果允許股份的轉讓,則ESOP又將恢復為普通的公司。這是ESOP的兩大難題。另外,在一個健全的現代公司中,股東應該享有“用手投票”和“用腳投票”的權利,然而ESOP公司中,職工股東的表決權“用手投票”的權利受到很大的限制,在離職或退休前一般不能轉讓股票,“用腳投票”的權利也不能行使。這樣的公司很難說是一個管理科學的現代企業。為了防止以往那種利用職工股套現牟利的現象,法律應加強對職工股東的引導,弱化其增值偏好,引導其關注企業的命運,使企業形成真正的利益共同體。最有效的辦法就是對職工股的轉讓進行嚴格的限制,鼓勵其長期持股。目前理論界對職工股的轉讓有兩種截然不同的態度。一種主張認為,應禁止職工股的轉讓,理由是:一可有效避免內部職工股的隨意轉讓造成的股市混亂;二可避免內部職工只顧套現牟利,不顧企業的發展。另一種主張認為,問題是存在的,但決不能一禁了之。禁止職工股的轉讓,實際上弊大于利:一是不符合股份公司的資本原則。股份公司作為現代企業的標準形式,其本質為資本企業,為保證資本的信用,出資者一旦繳納出資就不得抽回,其風險的轉移靠資本的流動來實現。禁止職工轉讓股份,當股價上漲時職工只能看著與溢價的收益失之交臂,當股價下跌時只能被動承擔風險,這是不公平的。二是禁止職工股的轉讓及上市流通,職工一旦持股,在其勞動力流動時,其股票的價格不能依股市計算,只能估價,處于劣勢的職工難免吃虧。三是由于職工股禁止轉讓,這就使得經營者往往將其當成一種單純的融資手段。

筆者認為既不能禁止職工股的轉讓,也不能毫無限制的轉讓。首先,應借鑒國外的做法,規定一個較長的保留期,引導職工關注股票的短期收益轉向企業長期經營績效,提供一種長期的激勵機制并依此提高企業業績效。過去對職工股轉讓期限的限制時間(三年)太短,可以借鑒西方國家的做法,以5～7年為宜。其次,法律法規應規定一個職工股的保留額度(例如50%),限制職工將其擁有的職工股全部轉讓出去,致使職工持股制度難以維系。再次,法律制度在設計時也應考慮到一些特殊情況,如職工結婚、購房、有嚴重疾病等,急需大筆現金的時候能夠將股份變現。

任何一種法律制度的設計都不可能十全十美,當某種制度設計的積極作用大于其消極作用時,采取這種制度就是理性的選擇。筆者認為職工持股制度也應是這樣一種制度。

我國的股份公司,尤其是上市公司中,符合國家產業政策、體現改革方向的素質好的公司,其發展前景好,股票上市套利差價大,持有這種股票短期內一般沒有風險,持股職工的生產積極性即使沒有與持股行為表現出相關性,也不影響其在股市上獲利。所以,相關法規中對股份轉讓的限制應當更加嚴格。

2001年1月,深圳市頒布了《深圳市內部員工持股規定》,其中第35至39條對職工股的處置問題進行了較詳細的規定,值得借鑒。第35條原則規定“員工持有的股份不能退股。脫離公司的員工,其所持股權公司根據不同情況分別予以處置。這些情況包括調離、退休、自動離職、停薪留職、被辭退或解

除、被開除或

(三)關于職工持股會

職工持股采取什么樣的組織形式對于職工持股能否實現預期的效果至關重要。

1.目前各地實際做法簡介

關于職工持股會的性質和法律地位。各地對職工持股會的性質和法律地位的規定不一,概括起來主要有三種:(1)社團法人。如北京、天津等地。《北京市現代企業制度試點企業職工持股試行辦法》第4條規定“本辦法所稱職工持股會是指依照本辦法設立的、由公司職工自愿組成的、并經核準登記的

社團法人。”天津的規定:職工持股會是依照本辦法規定,依法辦理社團法人登記,取得社團法人資格,獨立承擔民事責任、享有民事權利的社團組織。(2)工會下屬的組織。如《上海市關于公司設立職工持股會的試點辦法(草案)》第3條規定“本辦法所稱職工持股會是指依照本辦法設立的從事內部職工股

的管理,代表持有內部職工股的職工行使股東權利并以公司工會社團法人名義承擔民事責任的組織。”作出類似規定的還有江蘇、陜西等地。(3)不隸屬于工會,但也不是法人。如民政部、外經貿部、國家體改委、國家工商局于1997年10月聯合的《關于外經貿試點企業內部職工持股會登記管理問題的暫行規定》中規定:職工持股會是專門從事內部職工持股資金管理,認購公司股份、行使股東權力、履行股東義務,維護出資職工合法權益的組織。上述的分類還可進一步簡化,即可以分為兩類,社團法人和非社團法人。

職工持股會的機構設置。在職工持股會的機構設置方面,各地基本上都是一致的,一般都規定,職工持股會由持股職工組成,會員大會是持股會的權力機構,由會員大會選舉產生職工持股會的常設機構———理事會(有的稱為管理委員會),會員按持股數量享有相應的投票權(有的也規定一人一票),并設理事長和副理事長(上海、吉林、廣西、江蘇等地規定:持股會理事長由工會主席或工會代表擔任或由工會推薦并經職工持股會選舉產生)。

職工持股會的理事會作為公司的股東之一,由其代表依照《公司法》及有關法規參加股東會、進入董事會和監事會,代表持股職工行使股東權力,承擔相應的義務,從而維護職工的合法權益。

據此,各地關于職工持股會(職工股份管理組織)的性質和法律地位的規定是比較混亂的。職工持股的管理缺乏科學性。由于沒有全國統一的立法,各地對職工持股的管理形式規定不一,管理機構多樣化、管理職能隨意化。由于缺乏法律法規的明確規定,大多數地方的職工持股會運作效果難如人意。所在,當務之急是盡快出臺相關法律法規對職工持股的管理機構、管理機構的職權、運作程序等作出統一規定。

2.完善之設想

職工持股公司──一種職工股管理的新模式。2000年1月11日,深圳市頒布了關于職工持股的新法規《深圳市公司內部員工持股規定》,其中最值得稱道的創新之處在于引進了一種新的職工持股的管理機制,即由持股員工共同出資成立有限責任公司或股份有限公司(簡稱持股公司)來持有、管理、運作職工股。持股公司作為改制企業的法人股東按照《公司法》的規定行使權利、承擔義務。在持股公司內部,持股員工即持股公司的股東之間的權利義務、紅利分配、股權處置等事項都按《公司法》的有關規定來執行,簡單明了,可操作性強。但令人遺憾的是該《規定》認為職工持股會應設立在工會之下,未脫離傳統做法之窠臼。

職工持股會的法律性質。筆者認為,立法應明確規定職工持股會是獨立的社會團體法人。目前有些地方規定的職工持股會以工會社團法人的名義進行活動的做法欠妥。首先,工會與職工持股會的宗旨、任務相矛盾。工會是職工自愿組成的群眾組織,其宗旨是依法維護職工的合法權益。工會與公司在設立宗旨上是不一致的。如果工會作為公司的股東參加股東會,工會的代表進入董事會、監事會直接參與公司的經營管理決策,依法對員工進行管理,這必然導致工會雙重角色的嚴重沖突。其次,工會與持股會合二為一,在法律上也是矛盾和不合邏輯的。一般而言,工會總是晚于公司成立,且不能當然取得社團法人資格,必須符合法律規定的法人條件并報上一級工會備案。在公司成立前就以工會作為股東顯然于法無據,于邏輯不合。再次,實踐也證明,這種做法存在很多麻煩,是行不通的。

嚴格限定職工持股會會員資格,防止內部職工股的社會化。根據各國通行之做法及我國過去職工持股的實踐經驗,持股會會員應符合以下要求:以本企業實行職工持股制度為限,在本企業工作滿一年的正式職工,且該職工須忠于公司,沒有損害公司利益的歷史記載。之所以規定在本企業工作滿一年的職工才可以持股,是為了保證職工股的穩定性,方便管理。所謂正式職工,是指與企業按《勞動法》規定簽訂了勞動合同的職工,不包括企業生產臨時需要聘用的臨時工作人員。

總之,我國的職工持股制度是在深化國企改革的過程中,不斷探索、逐步發展起來的。現實中職工持股制度的混亂迫切需要出臺一系列法律法規加以規范,消除不規范做法及其不良后果,還職工持股制度的本來面目。國家應盡快出臺統一的法律法規,從法律上保障和推動職工持股制度的健康發展。死亡等情形。”第36至39條根據不同情況規定了不同的處置辦法:

1.以自然人身份實行員工持股的,員工脫離公司時,其所持股權允許轉讓和繼承,員工轉讓其股份須符合下列條件:A.持股期限必須滿5年;B.每年轉讓數量不得超過其出資總額的三分之一。

2.以持股公司名義持股的,員工脫離公司時,其在持股公司中所占的股權按《公司法》的規定進行處置。

3.以工會名義實行員工持股的,員工所持股權發生變動時,按下列方式處理:(1)員工脫離公司時,其所持股權可以在公司內部轉讓,持股會有支付能力的也可以回購,專作預留股份;(2)自動離職、被辭退或解聘、被開除的員工,其所持股份不滿3年的,按個人出資額回購所持股份;(3)持股滿3年的員工脫離公司和持股不滿3年調離、退休、死亡職工所持股份,按公司上年末相應股權的帳面凈值回購;(4)員工持股滿三年,有特殊情況需要變現的,經持股會批準,允許在公司職工內部之間轉讓其所持股權,持股會有能力的也可以回購。