導語：動產浮動抵押法律思考研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】動產浮動抵押作為一種新型的抵押擔保制度，已成為英美法和大陸法的許多國家的立法規定。我國《物權法》順應世界潮流，規定了動產浮動抵押制度，且具有自己的特色。但是，現行的動產浮動抵押登記制度卻使這種制度形同虛設，當引起學界和實務界的注意。作為一種新型的抵押擔保形式，與其它擔保競存時的順位問題是這種制度適用中尤其應當注意的問題，并對此問題進行研究探討，提出解決辦法。

【關鍵詞】動產浮動抵押；登記制度；競存

一、浮動抵押的意義及法律特征

浮動抵押或稱浮動擔保，是指企業以其現在的和將來的全部或部分財產包括不動產、動產、財產性權利和知識產權為標的設定抵押的一種新型擔保制度。[1]因從設定抵押權至執行抵押權的整個期間，抵押物一直處于“浮動不定”的狀態，所以稱為浮動抵押。浮動抵押系英國衡平法院在司法實踐發展起來的制度，為英國衡平法的創造。[2]據學者考證，就英美法系國家浮動抵押立法模式，具代表性的有英格蘭模式、美國模式和蘇格蘭模式三種。[3]浮動抵押具有以下幾個方面的特征：①抵押物的集合性。浮動抵押的標的物為企業的全部或部分財產的集合物，也就是以企業現有的和未來的全部或部分財產作為抵押的標的物。②抵押標的物“不特定”。設定浮動抵押，不必就各項抵押財產進行公示，也無須制作財產目錄清單，甚至無須確定抵押財產的范圍，僅須在浮動抵押合同中明示將“現在所有的和將來所有的全部或部分財產”設定抵押的意旨，并在企業法人登記機關進行登記即可，一直到抵押權執行之時，抵押標的物始終處于“不特定”狀態。③由抵押物的“不特定”性所決定企業于正常經營活動中對設定抵押的財產仍有自由處分權。抵押財產一旦脫離企業所有，抵押權也將不復存在，第三人可取得所有權，而進入抵押集合體的財產則自動處于抵押權控制之下。④性質的轉化性。浮動抵押終為保護債權而創設的制度，在財產始終流動不止、變動不居、無從確定，則債權人利益不免淪為空談。唯一的解決途徑是在特定情形發生之時，浮動抵押轉化為固定抵押，此即浮動抵押性質的轉化性。浮動抵押在抵押人破產、違約或雙方約定的特定條件成就時轉化為固定抵押。這種轉化現實的表現為財產的特定化，抵押權人可用任命管理人等方式處置。浮動抵押性質的轉化性在浮動抵押與固定抵押之間架設了橋梁，為浮動抵押運行的根本保證。[4]

浮動抵押作為一種新型擔保制度，之所以稱其為“新”，只有與“舊”，即傳統的擔保制度比較中才能體現出來。傳統的不動產抵押、動產抵押和財產性權利[5]抵押標的物必須是特定的、現有的不動產、動產和財產性權利，對于將來可取得的不動產、動產和財產性權利不得為抵押的標的物。[6]知識產權中的財產權作為權利質押的標的也應當是設立質押時現有的、特定的、可轉讓的、受法律保護的注冊商標專用權、專利權和著作權中的財產權，對于將來可能取得的商標專用權、專利權和著作權中的財產權不能成為權利質押的標的。[7]浮動抵押則是以標的物不特定性，即不特定于個別的不動產、動產、財產性權利和知識產權中的財產權之上，而是及于企業的全部或部分不動產、動產、財產性權利和知識產權之上。其標的物范圍不僅限于現有的全部或部分財產，而且及于將來的全部或部分財產。由此，浮動抵押與上述傳統的普通抵押，即以在個別財產上設定的抵押的區別可謂明了。這樣將企業全部或部分財產作為一個整體而設定浮動抵押，可以避免以單獨財產逐一設定擔保的煩累，大大節省了時間和精力。[8]且將企業財產合為一體，將充分發揮企業財產的擔保價值，以便獲得數額較大的融資。

浮動抵押與同屬財團抵押的固定抵押相比也有其自身的優勢。所謂財團抵押，又稱為企業財產集合抵押，是指以企業財產集合體為標的而成立的抵押擔保。廣義上的財團抵押包括浮動抵押和固定財團抵押。[9]所謂固定財團抵押，是指以企業財產結合體為標的而成立的抵押擔保。抵押擔保不以物的直接利用為目的，而以支配擔保物的交換價值為內容。企業財產結合體，是以特定目的而結合的企業財產和財產權利的總稱，可以是企業全部財產的結合，也可以是企業部分財產的結合。[10]

固定財團抵押與浮動抵押相比，有三項基本特征：①列入抵押財團范圍的財產限于企業現有的財產，隨著企業經營變化的流動資產（或者說將來財產），不屬于抵押財團的范圍；②財團抵押的設定，須將作為抵押標的物的財團作成目錄，并在登記機關進行登記。在設定企業財產集合抵押之后，企業財產發生變化如設備更新等，必須相應地變更、修改“財產目錄清單”，并到登記機構重新進行登記，[11]使抵押標的物范圍特定化；③財團抵押一經設立，企業對其財產的處分即受到嚴格限制。也就是說，企業財產一旦組成財團設定抵押，構成財團的各個物或權利，即不得與財團任意分離。[12]

浮動抵押制度，正好可以克服固定財團抵押制度的上述缺點。設定浮動抵押，無須制作財產目錄清單，也不必就各項財產進行公示，僅須以書面形式訂立浮動抵押合同并在企業法人登記機關進行登記即可。其手續非常簡便。設立浮動抵押之后，企業新取得的財產，將自動成為浮動抵押的標的物。設立浮動抵押之后，企業對財產的處分權不受限制，企業仍可自由轉讓財產或者設定抵押。且浮動抵押的標的物，包括企業全部或部分有形財產、無形財產和債權，顯著增強了企業的擔保功能。[13]

浮動抵押與固定財團抵押是各有利弊的抵押制度。大體而言，從保護企業自由發達上看，浮動抵押較固定財團抵押為優；如從保護擔保權人的立場上看，則固定財團抵押較浮動抵押為好。詳細說來，設定浮動抵押后，企業仍可對企業財產為自由處分，企業的生產經營活動不因此而受影響。但另一方面，如果企業因經營不善而致財產大量減少時，便會對抵押權人的債權的實現產生不利影響。在固定財團抵押，企業因不得對作成財團目錄的財產為任意處分，故對企業經營活動勢必產生不利影響。但因抵押財產固定，因而有利于抵押權人債權的清償。另就操作而言，浮動抵押簡便易行，而固定財團抵押則較為繁瑣。[14]

正因為浮動抵押本身所固有的局限性，所以，即使在英美法系國家的理論上也存在爭議。比如，有學者認為，浮動抵押被認為是“不安全的擔保形式”，“直至結晶”[15]前，抵押承受了財產暴露于日常經營所帶來的全部危險中”。[16]針對浮動抵押制度設計對第三人利益不無危害，第三人與設立抵押的企業之間正常的債務關系與經濟秩序將因浮動抵押的實行而遭破壞的情況，有學者認為，“在企業破產之際，（享有浮動抵押權的）銀行與法律賦予強制性權利的債權人（如稅務官）將對公司所有財產提出要求，不給一般商人留下任何東西。許多學者評論這是不公平的。”[17]甚至法官在一判決書中對此種狀況也認為：“我傾向于認為這種情況至少是可討論的。”[18]大陸法系德國有些學者對此也持否定態度，比如，德國法蘭克福大學教授MansfeldWolf在中國人民大學法學院所作的題為“從比較法的角度審視中國物權法草案”的演講中對我國物權法草案中規定的浮動擔保也持一種批評態度，他認為，浮動擔保實質上是授予一個抵押權人在抵押人財產上的一種壟斷地位，一個債權人能夠排除其他的債權人對債務人的財產進行干涉。這種浮動擔保不僅將阻礙市場經濟下正常的競爭秩序，而且容易造成過度擔保。比如，有一項十萬元的債務，但是所提供擔保的財產價值可能超過一百萬，這在實質上損害了物的利用效率。另外，浮動擔保也可能使特定物的擔保制度和浮動擔保制度在抵押制度設計方面產生沖突。

但是，浮動抵押存在固有缺陷的同時，其本身具有的優勢也是固定財團抵押所不具備的。正因為如此，一些大陸法系國家借鑒英國浮動抵押制度，對傳統的商法、公司法、民法進行修改，增補了浮動抵押制度，如芬蘭、挪威、瑞典，俄羅斯1992年質押法和1994年修改的民法典也吸收了英國的浮動抵押制度；[19]同時，在美國、加拿大也存在大陸法系所謂的財團抵押，但是這種抵押形式不是由法律明確規定，而是當事人通過統一抵押權益這一形式來設定的。只不過美國、加拿大的財團抵押不適用于不動產而已。[20]屬大陸法系的日本，1950年曾仿效德國鐵路財團抵押而頒行多種財團抵押法律。時至50年代末期，為適應經濟發展及融通資金的需要，又以英國浮動擔保制度為藍本而制定企業擔保法。這樣，為擔保債權的實現，日本現已較好地建立了固定財團抵押與浮動抵押兩種抵押制度。[21]由此可見，兩大法系對對方的法律制度已經相互借鑒和吸收，取其所長、補其所短，共同發揮兩種制度的擔保功能。

二、我國動產浮動抵押制度的特色

我國物權法立法過程中，對于是否應規定動產浮動抵押，以及其他具體問題存有爭議，[22]但自三次審議稿規定動產浮動抵押以來，又經歷了四次審議，動產浮動抵押的地位始終牢固，并最終為《物權法》所采納，成為法律制度。

《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”

對于本條的性質，絕大多數著作包括立法機關編寫的著作，將本條理解和解釋為動產浮動抵押。梁慧星教授則認為本條屬于特別動產集合抵押，既不是發達國家浮動抵押制度之移植，也不同于《物權法》第180條第2款規定的企業財產集合抵押制度。[23]筆者以為，本條規定仍屬于浮動抵押，理由是本條規定符合本文浮動抵押的特征。具體分析略。基于浮動抵押理論已為立法界和理論界普遍接受，確無再創新概念的必要。但不可否認的是，本條規定的浮動抵押制度確有自己的特色。擇其要者主要包括：

1．浮動抵押的標的物僅限于動產，且僅限于動產中的生產設備、原材料、半成品、產品。這種規定不同于日本法上規定的總資產（《日本企業擔保法》第1條第1款），英國浮動抵押的標的包括動產，也包括不動產，也不同于美國、加拿大規定的浮動抵押的標的包括有形的和無形的可轉讓的有價值的財產。因此，我國的浮動抵押應當是動產浮動抵押。

2．設定主體限于企業、個體工商戶、農業生產經營者。這種規定既不同于日本只有股份有限公司有權設定浮動抵押，英國、北歐國家只有公司才可以設定浮動抵押，也不同于美國、加拿大對設定主體未加限制的做法。

3．動產抵押所擔保的債權沒有限制。這樣規定不同于日本擔保的債權僅限于公司發行的公司債。英格蘭、威爾士浮動抵押主要擔保公司信托發行債券，盡管不是唯一適用領域。

4．動產浮動抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。這樣規定不同于日本法規定的“企業擔保權的得喪及變更，非于本公司所在地股份公司登記簿進行登記，不生其效力”（《日本企業擔保法》第4條第1款），也不同于美國、加拿大規定的統一抵押權益經登記生效。[24]

5．動產浮動抵押權采一般特定抵押權的實現方式，未規定動產浮動抵押權的實現方式。這種規定既不同于日本法專門規定企業擔保權實行的程序和方式，[25]也不同于英國和美國規定的，抵押權人享有浮動抵押合同約定的所有救濟手段，包括占有公司財產、出售擔保財產、通過任命代管人管理公司業務等。

除此之外，我國動產浮動抵押制度與英美法系的浮動抵押制度大致相同。

三、我國動產浮動抵押登記制度的問題與對策

《物權法》第189條第1款規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”

本條在規定“抵押權自抵押合同生效時設立”的同時，又規定“未經登記，不得對抗善意第三人”，也就是說，浮動抵押權不以登記為生效條件，而是自抵押合同生效時設立，合同生效后，即使當事人沒有辦理登記，債務人不履行債務時，抵押權人仍然可以就實現抵押權時的價款優先受償。但是，辦理與不辦理抵押物登記的法律后果是不同的，如果未辦理抵押物登記，浮動抵押的財產被再次設定抵押權的，后位的已經登記的抵押權人，只要不知道也不應當知道該財產已被抵押的事實，就可以就該抵押財產優先于前位抵押權受償。[26]因此，為了更好地保護動產抵押權人的合法權益還是應當辦理抵押登記。

為配合《物權法》動產浮動抵押制度的實施，2007年10月17日，國家工商行政管理總局了《動產抵押登記辦法》（以下簡稱《登記辦法》），同時廢止了原《企業動產抵押物登記管理辦法》。《登記辦法》第2條第1款規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門（以下簡稱動產抵押登記機關）辦理登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”依據本條規定，《登記辦法》是專門規范動產浮動抵押登記的規章。《登記辦法》第3條第1款規定：“當事人辦理動產抵押登記，應當向動產抵押登記機關提交下列文件：（一）經抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押登記書》；（二）抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。”第4條規定：“《動產抵押登記書》應當載明下列內容：（一）抵押人及抵押權人名稱（姓名）、住所地；（二）人名稱（姓名）；（三）被擔保債權的種類和數額；（四）擔保的范圍；（五）債務人履行債務的期限；（六）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（七）抵押人、抵押權人簽字或者蓋章。”依據這些條款，特別是第4條，動產抵押登記書的條款與《物權法》第185條第2款抵押合同一般包括的條款相同。但第4條第6項完全照搬《物權法》第185條第2款第3項的內容，不符合動產浮動抵押的制度構成，且使動產浮動抵押權無對抗效力。理由是：其一，動產浮動抵押與固定財團抵押重要區別之一就是設定浮動抵押時，不需要對抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬制作詳細目錄表，只需對抵押財產進行概括性描述。而對抵押標的物作成目錄是固定財團抵押的登記要求，且其對象是針對特定物而非不特定物，即浮動物。另外，這樣規定無異于使浮動抵押成為固定財團抵押，而浮動抵押與固定財團抵押的最大區別之一就是抵押財產的“浮動”性，失去浮動性，浮動抵押無以立足。其二，從比較法上看，美國《統一商法典》（U．C．C）已經為不特定的動產擔保標的物登記提供了示范。該法典第9—108條（描述的充分性）（a）〔描述的充分性。〕規定：“除（c）、（d）、（e）另有規定外，動產或不動產的描述，不管其是否特定明確，只有能合理地指明其所欲描述的，即是充分的。”[27]其三，《物權法》第185條第2款第3項所指的抵押財產應當是特定財產，個別財產而非不特定財產。這是顯而易見的。將對特定財產登記的要求不加區別地適用于不特定、浮動抵押財產，顯然不當。其四，如果這樣規定，浮動抵押權不可能通過登記這種公示方法取得對抗第三人的效力。理由很簡單，這種對抵押物的設立登記與浮動抵押的抵押物的浮動性（或流動性）本質相沖突，不可行！設若對現有的生產設備、原材料、半成品、產品設立登記可行，變更登記又應如何辦理？對將有的生產設備、原材料、半成品、產品又應如何辦理設立登記、變更登記啊？！其五，這樣規定與《物權法》第189條第2款“依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”規定相抵觸。對設立登記的生產設備、原材料、半成品、產品，買受人在正常經營活動中支付了合理價款并取得了動產，難道買受人不能取得所有權嗎？因此，動產浮動抵押登記制度必須予以修改，方能與《物權法》相配套。筆者以為，應參考美國《統一商法典》的做法，對于浮動抵押財產的登記應持這樣的立場：對浮動抵押財產的范圍不要求詳細列明。如以全部現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，可以寫“以全部現有的和將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押”；如果以部分現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，可以寫“以部分現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押”。而不必詳細列明抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬等情況。

四、動產浮動抵押擔保與其他擔保競存時的順位

（一）動產浮動抵押擔保與保證擔保競存時的順位

動產浮動抵押盡管有不同于固定財團抵押的特點，但是其性質上屬于擔保物權，且屬于約定的擔保物權卻沒有爭議。依據《物權法》第176條，動產浮動抵押擔保（物的擔保）與保證擔保（人的擔保）共同擔保同一債權的情形就是理所當然的了。動產浮動抵押擔保與保證擔保競存的情形大致有以下情形：

1．債務人提供的動產浮動抵押擔保與第三人保證擔保競存

對于這種情形可以直接適用《物權法》第176條即可。

2．第三人提供的動產浮動抵押擔保與第三人保證擔保競存

對于這種情形也可以直接適用《物權法》第176條即可。

3．債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押擔保與第三人保證擔保競存

這種情形就物的擔保與人的擔保適用《物權法》第176條，一般說來沒有問題。問題在于，債務人與第三人提供的動產浮動抵押競存時，應當適用何種規則，《物權法》沒有明確規定。[28]筆者以為，這種情形屬于共同動產浮動抵押。從屬性上講，應當屬于共同抵押的一種類型。共同抵押又稱為連帶抵押，是指為擔保同一債權，而于數個不同財產上所設定的抵押權。其構成須具備兩個要件：其一，抵押標的物為數個而非一個。至于抵押財產的性質，以及數個抵押財產是由不動產、動產還是不動產用益物權所構成，在所不問。其二，數個抵押財產所擔保的對象為同一債權。因所擔保的債權的同一性，共同抵押中的債權人即抵押權人也只能是同一人。而抵押人是一人還是數人，是債務人本人還是其他人，構成共同抵押的數個財產是同一抵押人的財產還是不同抵押人的財產，則均不影響共同抵押的成立；共同抵押權可以就數個抵押財產一并設立，也可以先后分別設立。共同抵押的標的是數項財產，且數項財產是各自獨立的，而不是集合在一起視為一物，因此，它與固定財團抵押將多項財產集合為一體而成立一項抵押權不同。不同的抵押人為擔保債務人的同一債務而分別設定抵押所構成的共同抵押為共同抵押典型和復雜的情形。[29]最高人民法院《適用擔保法解釋》第75條對共同抵押規則設有規定。債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押擔保同一債權完全符合共同抵押的特征，所以，是共同動產浮動抵押。既然《物權法》對此無具體規定，則應當適用最高人民法院《適用擔保法解釋》之規定。即適用如下規則：①債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押財產負擔的金額以特約作了明確限定，則應以各該抵押財產應負擔的金額，各自承擔其擔保責任。此種情形，類似于按份共同保證，惟其為物上按份而已。②如果債務人、第三人各自提供的動產浮動抵押財產未限定負擔的金額，抵押權人原則上應當先就債務人本人提供的抵押財產變價受償。理由是：其一，其與《物權法》第176條規定原理相同。債務人為本位債務承擔者，第三人是在擔保債務人的債務，債權人（抵押權人）對債務人享有動產浮動抵押權而不行使，卻轉而行使對第三人的擔保物權，于通行觀念所不接受，也有違公平精神；債權人如果選擇行使對第三人的動產浮動抵押權，則在第三人承擔擔保責任后發生對債務人的追償權，這將增加成本支出。[30]其二，參照最高人民法院《適用擔保法解釋》第75條第1款“同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任”、《物權法》第194條第2款“債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”之規定，債權人沒有向債務人主張動產浮動抵押權就應當解釋為其放棄債務人提供的動產浮動抵押。由此，債權人只能首先就債務人提供的財產優先受償，不足部分才能向第三人主張抵押權。第三人承諾仍然擔保的除外。[31]

4．債務人、第三人各自的動產浮動抵押擔保與第三人共同保證擔保競存

該情形應當分別適用上述第1、2、3種情形。共同保證擔保，是指數人對同一債務的履行所提供的保證，即為共同保證。根據各保證人的保證份額及其相互關系不同，共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態。其順位及責任承擔，應依據《擔保法》第12條、最高人民法院《適用擔保法解釋》第19條、第20條、第21條規定處理。[32]

需要說明的是：動產浮動抵押人在向債權人提供動產浮動抵押后，能否再向其他債權人提供保證擔保？抵押人在提供抵押擔保的同時，再向其他債權人提供保證擔保，是抵押擔保和保證擔保均是約定擔保的必然結果。由此，動產浮動抵押人在提供抵押的同時，再向其他債權人提供保證擔保是理所當然。但是其責任承擔有特殊性，即債務人保證擔保的責任財產不包括債務人（即動產浮動抵押人）現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品，除此之外的財產屬于保證人的責任財產。

（二）動產浮動抵押擔保與其他擔保物權競存時的順位

1．動產浮動抵押擔保與固定抵押擔保競存

對此情形，應當區分動產浮動抵押轉化為固定抵押之前及之后的不同情況。在全部動產特定為抵押物之前，固定抵押權應優先于浮動抵押權；在全部動產轉化為固定抵押物之后，浮動抵押權應當優先于其后設立其他擔保物權，包括固定抵押權。

2．動產浮動抵押擔保與質權擔保競存

浮動抵押與質押競存的處理規則，應是特定物上的質押優先于浮動抵押。這個問題需要作以下分析、說明：①如果某一標的物上的質押設立在先（必經并登記或移轉占有），則就該物的受償順序，質權優先于浮動抵押權。對此，依擔保物權的順位規則，應無疑義。②如果浮動抵押設立和登記在先，浮動抵押物中的某一特定物的質押設立在后，應如何處理，會有不同意見：其一，如果在先的浮動抵押權人就該標的物的變價優先受償，則質押權消滅。但是，如果浮動抵押物整體價值大于其所擔保的債權額，浮動抵押權人可否首先從另有后順序的質權特定物受償，而無需考慮后順序擔保物權人的利益？此方案顯屬錯誤。其二，質押的標的物被在先的浮動抵押權人優先受償的，質權人的利益保護問題，應結合共同抵押的規則，認定該特定擔保物應負擔的債務份額，使質押中的權利人通過代位求償權的行使，仍有可能從其他擔保物中就其應負擔的份額受償一部分（浮動抵押的價值小于、等于所擔保的債權數額的情況除外）。[33]此說有一定道理。但值得考慮的是：依《物權法》第189條第2款規定，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人，而買受人支付的價款應自動“浮動”入抵押財產的范圍之中。而后來發生其他債權并設定質押時，權利人取得質權，亦非沒有對價，因為其須因貸款、供貨等原因而發生有債權，而其所貸出之款、所供之貨也必然加入了浮動抵押權人可以優先受償的“浮動抵押財產”之中。如若仍使浮動抵押權人可再就質押物優先受償，豈不等于其有“雙重優先受償權”？！依舉重明輕的解釋規則以及“滌除權”[34]的原理，有學者認為應采用第三種處理方案：在先設立的浮動抵押權不得對抗或優先于正常經營活動中支付合理對價而取得的質權。

3．動產浮動抵押擔保與留置擔保競存

對此應當適用《物權法》第239條，即“同一動產上已設立抵押權或質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償”。

（三）動產浮動抵押擔保與定金擔保競存時的順位

定金擔保，也稱為金錢擔保，屬于廣義上物[36]的擔保。但是定金擔保屬于擔保法而不屬于物權法上的制度，因為我國《物權法》沒有規定定金擔保制度。因此，不能適用共同物擔保的規則。兩種擔保競存的情形，可能大致有如下情形：公務員之家

1．債務人動產浮動抵押擔保與定金擔保競存

一般指債務人提供浮動抵押的同時，又向債權人交付定金作為債權的擔保。對于兩者競存，擔保權人應如何行使權利，我國《擔保法》和《物權法》未設明文規定。理論上，在定金擔保和動產浮動抵押擔保同一債權時，債權人履行合同而債務人不履行合同的，債權人除取得定金擔保利益外，可以不考慮其已經取得的定金擔保利益，而依法行使動產浮動抵押權。[37]筆者以為，這種觀點過于寬泛，應區分定金種類而具體分析。根據我國《擔保法》及最高人民法院《適用擔保法解釋》之規定，定金包括立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。立約定金，是指當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金（最高人民法院《適用擔保法解釋》第115條）。如果定金合同的當事人任何一方拒絕訂立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，動產浮動抵押擔保合同作為主合同（即主債權債務合同，下同）的從合同當然不成立。債權人也不可能取得動產浮動抵押權。此時，不可能存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存。在此情形，定金合同的當事人有權取得定金擔保利益，而不能行使動產浮動抵押權。成約定金，是指當事人約定以交付定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效（最高人民法院《適用擔保法解釋》第116條）。如此，主合同未成立或生效，動產浮動抵押擔保合同作為從合同也當然不成立或不生效，主合同債權人不可能取得動產浮動抵押權。此時，也不存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存。但是主合同已經履行或已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效（最高人民法院《適用擔保法解釋》第116條但書）。此時，主合同成立或生效，設定動產浮動抵押擔保合同當無異議。但此時也不可能存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存，因為，最高人民法院《適用擔保法解釋》第116條但書是以定金合同當事人一方未支付定金為前提的，既然未支付定金，定金合同作為實踐性合同或要物合同，依據《擔保法》第90條，定金合同從實際交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金擔保的設定不發生效力。解約定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除合同（最高人民法院《適用擔保法解釋》第117條）。這種情形存在定金擔保與動產浮動抵押擔保的競存。在實現時，要區分債務人（交付定金的一方）解除合同還是債權人（收受定金的一方）解除合同與動產浮動抵押擔保權的行使。債務人解除合同時，債權人取得定金擔保利益，債務人無權要求返還定金。債權人取得定金擔保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的法律后果。因此，債權人取得定金擔保利益的，可以不考慮其已經取得的定金擔保利益，而依法行使動產浮動抵押權；債權人解除合同時，應當向債務人雙倍返還定金，債務人取得定金擔保利益，這是定金擔保對主合同當事人雙方的債權均有擔保效果的表現。此時，主合同債權人未取得任何定金擔保利益，只能行使動產浮動抵押權。但是此時債權人定金返還債務與債務人主合同債務可以相互抵銷。這是合同法而非物權法上的制度。值得分析的是，債權人的定金返還債務可否與抵押財產（生產設備、原材料、半成品、產品）折價、或者以拍賣、變賣所得的價款相互抵銷？筆者以為，可以相互抵銷。理由是：①定金合同的生效要求實際交付定金，否則，定金合同不生效。但是對于雙倍返還定金，并不要求實際交付定金，對于債務人而言，要求返還定金只是債權請求權。②雙方的債務都不屬于不能抵銷的債務。[38]③符合《合同法》第99條規定的其他條件。違約定金，是指當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金（《擔保法》第89條）。此種情形與上述解約定金基本相同，不再贅述。需要說明的是，定金具有懲罰性質，此時完全可以不考慮象違約金賠償性與懲罰性的爭議[39]而認定債權人除取得定金擔保利益外，可以不考慮其已經取得的定金擔保利益，而依法行使動產浮動抵押權。

2．第三人提供的動產浮動抵押擔保與債務人定金擔保的競存

此種情形與上述第1種情形基本相同，不再重復。

3．債務人、第三人提供的動產浮動抵押擔保與債務人定金擔保的競存

這種情形除了適用上述第1種情形的規則外，還應適用共同動產浮動抵押規則。

【注釋】

[1]參照黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第542頁；鄒海林、常敏著：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第219頁；梁慧星：《特別動產集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日；劉保玉著：《物權法學》，中國法制出版社2007年版。第343頁。筆者綜合這些學者的觀點為浮動抵押下了本文的定義。

[2]L.C.B.PrinciplesofMordernCompanylaw,4thed．,Steven＆Sons,1979,p.472.轉引自鄒海林、常敏著：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第218頁。

[3]關于三種模式的詳細內容請參閱李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000版，第700～704頁；全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第636頁以下。[iv]梁慧星：《特別動產集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日；李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000版，第692～693頁；鄒海林、常敏著：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第215頁。

[4]即權利抵押，也稱為不動產用益物權抵押。依據我國《物權法》第180第1款第2、3項，第182條、183條，可以成為權利抵押標的物的包括：建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）等土地承包經營權；鄉鎮、村企業抵押廠房等建筑物抵押時其占用范圍內的集體土地使用權。

[5]梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年版，第833頁。

[6]以知識產權中的財產權出質的，質權自辦理出質登記時設立。如不是現有的、特定的、可轉讓的、受法律保護的知識產權中的財產權，不能成為質押的標的物。

[7]劉保玉著：《物權法學》，中國法制出版社2007年版。第344頁。

[8]劉保玉著：《物權法學》，中國法制出版社2007年版。第343頁；鄒海林、常敏著：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第215頁。

[9]鄒海林、常敏著：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第215頁。

[10]梁慧星：《不宜輕率規定“動產浮動抵押”》，

[11]劉保玉編著：《物權法》，上海人民出版社2003年版，第380頁。

[12]梁慧星：《不宜輕率規定“動產浮動抵押”》，

[13]梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第337頁。

[14]浮動抵押的一個顯著特征就是在特定事項發生時將轉化固定抵押，即浮動抵押因一定的事由而轉化為特定抵押。這種固定化在英國法上稱為結晶（crystallization），指在債權清償期屆滿，企業有不能清償債務之虞或有其他法定解散事由時，企業擔保即結束此前一直保持著的睡眠狀態，而發揮其效力。此時浮動不定的企業擔保遂變為特定擔保，企業擔保的標的物的范圍由此固定，企業擔保人進而便可從變賣企業財產所得的價款中優先受償。參閱陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第652頁。

[15]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.轉引自李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第746頁。

[16]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.轉引自李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第746頁。

[17]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.轉引自李政輝：《論浮動抵押》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年版，第746頁。

[18][德]MansfeldWolf：《從比較法的角度審視中國物權法草案》，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第660頁。

[19]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第637頁。

[20]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第667頁。

[21]梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第336頁。

[22]對于立法過程中的爭議內容請參閱全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第640頁以下；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第328～329頁。

[23]梁慧星：《特別動產集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日。

[24]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第666頁。

[25]《日本企業擔保法》第二章專門規定企業擔保權的實行。

[26]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第346頁。

[27][美]ALI（美國法學會）、NCCUSL（美國統一州法委員會）著：《美國〈統一商法典〉及其正式評述》（第三卷），高圣平譯，中國人民大學出版社2006年版，第110頁；董學立著：《美國動產擔保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第73頁以下；另外，還要特別感謝山東大學法學院2005級碩士研究生孫超同學。筆者曾以本文在山東省法學會民商法學研究會2007年學術年會進行發言，特別談到了本部分內容，孫超同學對此予以提示美國《統一商法典》的做法，使筆者注意了這個問題。

[28]《物權法》第180條第2款與《擔保法》第34條第2款規定基本相同。對于“一并抵押”的性質存有爭議，有的認為屬于企業財產集合抵押或財團抵押，有的認為是共同抵押或者狹義的企業抵押。具體參閱梁慧星：《特別動產集合抵押》，載《人民法院報》，2007年9月13日；崔建遠：《我國擔保法的解釋和適用初探》，載《吉林大學社會科學學報》，1996年第2期；鄒海林、常敏：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第218頁；郭明瑞：《論擔保物權的歷史發展趨向》，載《法學》，1996年第2期。

[29]劉保玉著：《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第340～341頁。

[30]黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第520頁。

[31]對于兩個以上抵押人均為債務人以外的人，應當適用最高人民法院《適用擔保法解釋》第75條第2款和第3款之規定，即“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。”本條規定即已說明已無區分動產浮動抵押權設立的先后及是否已登記的必要，而應采次序相同規則。對此可以參閱劉保玉：《論擔保物權的競存》，載《中國法學》，1999年第2期。本部分內容，特別是共同動產浮動抵押的順位及責任承擔問題筆者向劉保玉教授請教，劉老師給予指導，在此向劉老師表示衷心地感謝！

[32]對于共同保證，理論文獻請參考劉保玉、呂文江主編：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第190頁以下；劉保玉：《共同保證的結構形態與保證責任的承擔》，載《中國法學》，2003年第2期。

[33]梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第335頁。

[34]即取得抵押物的第三人可以向抵押權人支付或提存抵押物的適當價金，而消滅抵押權。滌除對于取得抵押物的第三人是一種權利，稱為滌除權。參見李國光等著：《關于適用擔保法若干若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第258頁。最高人民法院《適用擔保法解釋》第67條和《物權法》第191條第2款是滌除權規定。

[35]劉保玉：《擔保物權的類型整理與規則完善》

[36]貨幣即金錢為法律意義上的物之一種。抽象的貨幣雖為交易之媒介和價值之尺度，但具體的貨幣，則是獨立、有體、能為人力所支配而滿足人們生產或生活需要的得為權利客體的物，完全符合法律上的“物”之構成要件。故在法律尤其是民法、物權法上，“貨幣為物之一種，居于權利客體的地位”。貨幣為動產。法律上所講的物有動產和不動產之分，一般說來，不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物，而不動產之外的物皆屬動產。貨幣顯非不動產，故學界通說認為其屬于動產的一種。貨幣為一種具有特殊性的動產。其特殊性表現在：首先，貨幣為具有高度替代性的種類物。其次，貨幣為典型的消費物。第三，貨幣為耐用的非消耗物。劉保玉：《論貨幣所有權及其在運營中的流轉》，載王保樹主編：《中國商法年刊（第三卷）》，西南財經大學出版社2004年出版，第437頁以下。

[37]鄒海林、常敏著：《債權擔保的理論與實務》，社會科學文獻出版社2005年版，第392頁。

[38]具體情形請參閱王利明著：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年版，第366頁以下。

[39]孫瑞璽：《合同法第一百一十四條第二款中違約金的性質及適用》，載《人民法院報》，2004年5月25日。