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摘要

合同中的債務人提供相應的擔保措施，可以保證債權的正常實現和合同得以完整、及時、有效地履行。保證作為合同的擔保方式之一，是債權債務關系當事人以外的第三人，以其信用作保證，擔保債務人履行債務或債務人不履行債務時，則由擔保人負責清償。保證的特性有人身性、從屬性、獨立性。保證是一種以擔保債權實現為目的債權性法律關系，由主體、內容、客體三要素構成，保證主體是指在保證關系中享有權利和承擔義務的當事人，通常包括債權人和保證人；債權人的保證請求權與保證人的保證義務構成保證關系的基本內容；保證客體是保證當事人權利義務所指向的客觀對象，是保證行為本身。保證的種類按不同的角度和標準可以劃分為多種。保證人的責任分為補充責任和連帶責任兩種，我國保證人所承擔的法律責任是連帶責任。保證責任范圍分為全部和部分兩種，我國保證人法律責任范圍原則上是全部保證擔保責任。保證責任應當設立一個期限，減少保證人風險責任。幾種特殊情況下的保證責任承擔。保證的設立分法定保證和約定擔保。保證作為一種債權關系，適用于債的消滅之一般規定，保證的消滅還有一些特有的原因或事由。

一、概說

我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制。所謂市場經濟是建立在商品交換為目的商品生產基礎上的社會經濟，在現代市場經濟生活中，商品的讓渡與價格的實現并非同時完成，“一手交錢，一手交貨”式的原始交換法則，只能適用一些簡單且及時清結的零星銷售業務里，它是一種口頭合同，合同的成立和完成同時進行。譬如在商店中購買一些日用消費品，而大多數情況下都不是簡單的錢貨兩迄。錢貨之間有一定的時間差，也既商品運動與貨幣運動發生了相對的分離。為了建立一種可靠的信用關系，解決債務問題，人們在交換物品之前訂立了雙方都能接受的協議，于是就出現了書面合同。在合同中規定債務人對債權人負有的應當為一定行為或不為一定行為的義務。由于市場經濟的復雜多變，風險和投機無所不在，既使訂立了合同，實際上無論是貸出貨幣的銀行，還是轉讓商品的賣主，都會擔心著債務人能否按期履行債務問題，這就在客觀上要求采取某種有效的法律措施，特別是要求合同中的債務人提供相應的擔保措施，來擔保債權的正常實現和合同得以完整及時有效地履行。有了這一擔保措施，對債權人來說，既可防患于未然，也可在已然的情況下取得補救；而債務人有了一定的擔保負擔，也會增強自身積極履行債務的主動性和自覺性。從歷史沿革上來看，合同中的債權擔保與債務關系是與生俱來的，而且隨著市場經濟和信用關系的發展而發展。

我國現行的《民法通則》、《經濟合同法》以及《擔保法》與世界多數國家民事立法的基本原理和主要內容大體一致。復雜多樣的擔保方法，在學術上劃分為兩個類型：一是人的擔保；二是物的擔保。人的擔保是以人身信任為基礎，其主要形式就是通常所說的“保證”擔保；物的擔保是以特定的物而為的擔保，主要有抵押、定金、留置等。

保證是一種古老而常新的債權擔保制度。它源于羅馬法，我國歷史上也有類似的法律規定，如唐宗雜令中有“如負債者逃，保人代償”之規定。可見，保證在傳統觀念上的作用非同一般。新中國成立之初，我國最高人民法院的《為保護國家銀行債權的通報》中就有關于保證的規定。1993年重新修訂的經濟合同法將1981年頒布的經濟合同法第15條修改為“經濟合同當事人不履行合同的，按照擔保約定由保證人履行或者承擔連帶責任”，使之與民法通則第89條的表述一致：“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務后，有權向債務人追償。”此外，我國一些單行法規和司法解釋中也有涉及保證的規定，可見我國司法界對保證這種擔保制度的重視，以及它在現實生活中的作用。

二、保證的法律含義及性質

（一）保證的法律含義

保證作為合同的擔保方式之一，有人稱它為信用擔保，有人直接就叫它人的擔保。盡管有不同的表述，但總的意思是說，保證就是債權債務關系當事人以外的第三人，以他的信用作保證。擔保債務人履行債務或債務人不履行債務時，則由擔保人負責清償。當然，前面的第一層意思是純信用的，他是靠擔保人的名聲、實力、聲譽和影響力等來增強債權人信心的。而第二層含義則是把履行債務的主體及其財產范圍由債務人擴至第三人，在債務人的全部財產之外，又附加上其他第三人的全部財產，作為債權實現的總擔保，使第三人負連帶責任，以增加債權人受償的機會。這種擔保方式，一般是通過保證人與被保證人訂立保證合同的方式實現的。在現實生活中，人們越來越傾向于后一層意思的保證方式。

隨著社會經濟的發展，在現代經濟貿易中，又出現了一種新的信用擔保方式——銀行保證。在銀行擔保中，當被擔保的債務人不履行合同義務時，債權人可直接向銀行提出要求，銀行則必須在債權人提出要求時，立即賠償債權人因債務人違約而遭受的損失。這種擔保方式比傳統上的保證方式對債權人更有利、更可靠，它可以使債權人很快從銀行取得賠償，減少許多不必要的爭執和訴訟，減少債權人實際上遭受的損失，因而，在國際商業貿易中很受青睞，其應用亦日趨廣泛，在我國對外開放當中，中外合資合作的中國企業，以及中國自己的企業在進行國際貿易中，應盡力采用這種銀行保證的擔保方式。

我國《經濟合同法》、《擔保法》等法律、法規都對現行的商品交換、市場經濟流轉中的保證作了專門的法律規定，從這些法律規定中可以看出，保證所擔保的是合同之債的履行，所涉及的有關法律關系是債權人、債務人和保證人之間的權利義務關系，其中，債權人與債務人之間的關系是由普遍的經濟合同聯結，債務人與保證人之間由委托保證合同聯結，保證人從此進入到了當事人行列，也獲得了保證人的權利和義務，債權人與保證人之間是由保證合同來聯結的，它是保證的本體。

（二）保證作為經濟合同擔保的行為之一，有其共性，但也有其相對獨立性，首先是人身性。保證屬人的擔保，有一定的人身性，這里的人身性與自然人或法人的人格、身份密不可分，主要在于保證人的身份和經濟實力，而這種身份和經濟實力，說到底也是財產性的。這種財產性是信任建立的客觀基礎，如果缺少這一堅實可靠的基礎，保證人的保證擔保就會令債權人難以置信，而且，這樣的保證也失去了擔保的意義。所以，保證與其他債權債務關系一樣，有其人身屬性。其次是從屬性。保證是為擔保而設立，沒有擔保，保證就失去了其服務的對象。再者就是保證的范圍原則上應與被擔保債務一致，其責任的廣度和強度不得超過。從保證的變更和消滅上來看，保證會隨著主債務的變更和消滅而變更和消滅。再次是獨立性。保證之債雖然從屬于主債，但與主債并不是一回事，其本身也是有一定的相對獨立性的，其獨立性表現在保證的無效、被撤銷或解除，并不影響被其所擔保之債的效力；保證所擔保之債被確認無效，保證并不必須因此而喪失效力；保證可以是就主債的某一部分成立保證，或者可以限制保證的責任范圍，保證合同持有的抗辨權，唯保證人所獨有，主債務人無此權利，等等。

保證的相對獨立性，是與上述從屬性相對而言的，亦是保證不可缺少的重要屬性。

三、保證法律關系的構成和保證種類

保證是一種以擔保債權實現為目的債權性的法律關系，由主體、內容的客體三要素構成。

（一）保證主體

保證主體是指在保證關系中享有權利和負擔義務的當事人，通常包括債權人和保證人，債務人一般不是保證的當事人。在這里，我們著重談一談保證人。

1、保證人的資格。早在古羅馬時代，對于保證人資格問題就有特殊規定——必須是男性。這在我國古代也有體現。隨著社會的發展，保證人的經濟實力取代了保證人的性別問題。尤其是現代，保證人的經濟目的和職權范圍成為首要的保證人資格的標志，甚至直接由法律規定。我國法律規定自然人作為保證人時必須為十八周歲以上的具備完全民事行為能力的人。法人作為保證人時，必須是企業法人或事業法人，但其分支機構如分公司、業務代表處等不能獨立充當保證人，而且機關法人因有政權性，不能作保證人。因為機關法人如作保證人，實際上是以國庫財產作保，即以公共財產（西方常謂之納稅人財產）為個體利益擔保，于道理上講不通。保證人的代償能力在理論和實務上，也很重要。我國最高法院的司法解釋認為：“保證人應當是具有代償能力的公民、企業法人以及其他經濟組織。保證人即使不具備完全代償能力，仍應以自己的財產承擔保證責任。”

2、保證人的責任承擔。古羅馬法對保證人的責任承擔問題只規定了連帶責任，即每個保證人都就其所擔保的全部債務負責，債權人有權向其中任何一個保證人請求全部清償，但起訴時，實行“分擔利益”原則。即債權人必須對在訴訟時有支付能力的保證人分別提出請求。如今，多數保證人的責任承擔已不限于連帶責任一種，還有按份責任，但一般要求多數保證人必須與債權人明確約定按份承擔保證責任，即各保證人只就自己承諾的份額負保證責任，如果法律無特殊規定，保證人與債權人又未約定或約定不明確的，各保證人負連帶保證責任。

3、保證人的權利。

第一，“先訴抗辯權”，即債權人在對債務人起訴前或未對債務人的財產請求強制執行而無效前，就直接對保證人起訴時，保證人以依次起訴為由提起抗辯，拒絕債權人的消償請求，而要求債權人首先要求債務人清償，在對債務人的財產請求強制執行無效時，才予以清償的權利。我國《經濟合同法》第15條中“保證單位連帶承擔賠償損失的責任”之規定，在法律上既被視為保證人預先拋棄了其“先訴抗辯權”，只要債務人不履行債務的事實存在，債權人即使未向債務人起訴且債務人有清償能力，也可直接向保證人提出消償債務的訴訟請求。而保證人只能履行保證債務，不得提出“先訴抗辯權”。

第二，“代位權益”，即保證人在替代債務人或其他保證人向債權人清償債務后應享有的權利，也稱為追償權，對此，自羅馬法以來的各國立法均有明確規定，我國民法通則第89條第一項規定：“保證人履行債務后，有權向債務人追償。”這里應該注意的是，保證人的追償權與其所擔保的債權應是一致的，所以可以是對全部債務的追償，也可以是部分追償，追償權的行使不能超過原擔保債權的范圍，以免損害債務人的利益；也不能小于原擔保債權的范圍，否則會損害保證人的利益。這是一個問題的兩個方面。保證人在清償其擔保的債權以后，原則上方可開始向債務人主張追償權。但在一些特殊情況下，保證人也可預先行使追償權。例如在債務人受宣告破產而債權人并未參加其破產分割時，保證人即可主張追償權。因為這種情況下，保證人仍對債權人負有保證清償的義務，或者說債權人雖不參加破產分割，但有權要求保證人予以清償。還有一種情況就是，如主債務人不知道保證人已代其履行而又去履行，則保證人因此而失去追償權，故保證人有義務通知主債人代為履行的情況；反之，業已履行了債務的主債務人，同樣有義務立即把自己的履行情況告知保證人，否則在保證人履行后仍應及時滿足保證人的追償權，然后再向債權人追索不當受領。

第三，保證人的免責請求權。保證人的免責請求權即免除保證責任的請求權，保證人一般是受債務人的委托而進行擔保的，在一定情況下，可以向委托他的主債務人請求解除委托關系，免去其保證之責。這些情況主要有：一是主債務人的財產明顯減少，已不足以清償債務的；二是主債務人的住所、營業場所、居所發生變化，致使保證人向其清償債務有困難的；三是債務人故意遲延履行的等。

（二）保證內容

保證內容是指保證關系當事人之間的權利義務內容。主債的債權人在保證之債中具有保證請求權，既在債務人不履行時有權要求保證人代為履行債務或者賠償損失，而保證人則有義務代為履行或者承擔連帶責任。此既為保證的基本內容。展開來說，從債權人一方來看，其保證請求權有兩種表現：一是在債務人不履行時，要求保證人代替債務人履行約定債務。債務人不履行包括全部不履行和部分不履行，所以債權人可以要求保證人代為履行全部或部分債務；二是因債務人的不履行給債權人造成損失，且債務履行已不可能，債權人要求保證人負連帶賠償責任。從保證人一方來看，其保證義務也有與之相應的兩種具體情況，即保證人有義務代替債務人履行全部或部分債務；有義務對債權人的損失承擔連帶賠償之責。

總之，債權人的保證請求權與保證人的保證義務構成保證關系的基本內容。

（三）保證客體

保證客體或標的是保證當事人權利義務所指向的客觀對象。保證既然為了擔保債權的實現，所以其客體與一般的債之客體有所不同，即不是貨物、金錢或給付行為，而是保證行為，也就是說，保證的客體就是保證行為本身。這是一種特殊的法律行為，要注意不能與債務人的履行債務行為混為一團。兩者有質的區別。債務人履行債務的行為如支付貨款、交付租金等，屬主債的標的，這是事先已確定了的主要反映以商品交易為內容的利益轉換關系，有明確具體的價值交流。保證關系雖從屬于主債，而且以保證后者實現為目的，但畢竟有其相對獨立性，它所反映和體現的并不是商品交換關系，而是擔保關系，所以其客體只應是保證行為。只有在債務人不履行債務時，保證客體始由保證行為轉化為主債務的履行行為，然而，此時的“保證”嚴格說來，已不是某種意義的擔保手段，而變為了一般意義上的債務履行。

所以，在正常情況下，應該把保證的客體定位在保證行為上，不能與主債的客體混在一起，否則就抹剎了保證之債與其所擔保之主債的法律界限。

（四）保證種類

隨著現代社會經濟交往的豐富多彩、復雜多樣，保證也隨之呈現不同的法律物征，從不同的角度和劃分標準來看，保證有以下分類：

1、從保證發生的原因可分為法定保證與約定保證。

2、從同一債務的保證人的多少可分為單獨保證和共同保證。

3、從保證人所承擔的責任性質來看可劃分為補充保證和連帶保證。

4、從保證人承擔保證責任的條件、時間和范圍可劃分為有限保證和無限保證。

四、保證擔保的法律責任

（一）保證人的法律責任

保證人所承擔法律責任的大小，直接關系到保證在社會經濟生活中擔保作用的強弱。如前所述，保證人承擔的法律責任為補充責任與連帶責任兩種，保證人在債務人不履行債務而承擔代其履行債務的責任，具有補充性，因此而叫補充責任；主債務人在債務人不履行債務時可直接向保證人要求履行或賠償損失，具有連帶性，因此又叫連帶責任。我國保證人所承擔的法律責任是連代責任。這可從我國有關法律規定中看出，《經濟合同法》第15條規定：“被保證的當事人不履行合同的，按照擔保約定由保證人履行或者承擔連帶責任。”《借款合同條例》第8條規定：“借款方不履行合同時，由保證人連帶承擔償還本息的責任。保證人履行保證責任，有向借款方追償的權利。”以上這些規定只是我國保證人法律責任性質的本體。在特殊情況下，我國保證人所承擔的法律責任不只是連帶責任，而是補充責任，就是僅限于代債務人履行債務。主要依據是《民法通則》第89條第一項之規定：“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責任。”

對于保證人的法律責任范圍，如前所述，保證責任范圍分為全部和部分兩種。全部的保證擔保責任范圍完全與債成立時確定的債務人之責任范圍，它包括債務本體全部，還有債務遲延履行所生利息、應付違約金、債務不履行所造成的損害賠償以及其他從屬于債務的負擔。部分保證擔保責任范圍，則是由保證人與債權人具體商定，只就全部保證擔保責任中的某一部分如代債務人履行債務承擔法律責任。由于我國保證人所承擔的保證擔保的法律責任原則上是連帶責任，即與債務人連帶地承擔履行債務或賠償損失的責任，因而其法律責任范圍也就原則上是全部保證擔保責任。只有保證人與債權人有明確的特別約定僅承擔補償性責任時，保證人所承擔的法律責任范圍才限于保證人與債權人之間明確約定的保證擔保責任。所以，最高人民法院在關于貫徹《民法通則》若干問題的意見中明確規定：“保證范圍不明確的推定保證人對全部主債務承擔保證責任。”

保證責任的期限，一般說來，期限越短，越有利于保證人，因為債務人的經濟狀況是在不斷變化的，如果惡化下去。那么保證人就要隨之承擔更多的責任。所以，最好界定一個期限。在最大程度上減少保證人自己所承擔的風險責任。當然，如果在保證合同或條款中設有明確保證期限，并不意識著保證人無限期地承擔民事責任，后要受訴訟時效的限制。如一時忽略，補救的辦法就是在債務履行期屆滿時，向債權人發出書面限期催告，通知債權人債務已到期，請在一個月內向債務人追償或起訴，逾期不再承擔保證責任。如債權人不在限期內追償，就會喪失向保證人追究保證法律責任的權利了，從而有效地維護保證人自己的合法權益。

（二）特殊情況下的保證責任承擔

1、保證人為不具備法人資格企業法人的分支機構，因其沒有償付能力，所簽訂的保證合同是否有效，由此產生的財產責任原本要由該分支機構自行承擔，但因其無償付能力，則要由該分支機構所屬的企業法人承擔有關法律責任。

2、保證人破產，終止或消滅的情形。作為保證人的企業或單位在破產、終止、解散、關閉以及被解散或兼并、分立的情形下，保證人的保證責任承擔要分別處理。對于具備法人資格的保證人，應以該法人的破產或終止或消滅時的財產承擔保證責任。如果保證期未到，則原保證期隨之到期。對于不具備法人資格的保證人，先以該保證人終止或消滅時所剩財產承擔保證責任，不足部分，要由其主管單位或開辦單位承擔。對于被兼并或分立的保證人，保證責任也隨之轉移到兼并后的單位或分立后的單位，且各分立的單位承擔連帶保證責任。

3、保證人下落不明（失蹤）或死亡的，保證人為公民個人的情況下，常常出現這一特殊情況。無論保證人下落不明，還是死亡，除沒有任何財產可免保證責任外，只要留有財產，就要以所留個人財產承擔保證責任。保證人下落不明的，應將其財產代管人為被告，以代管的保證人的財產承擔保證責任。保證人死亡的，以其遺產為限承擔保證責任。如果遺產尚未分割，就以遺產保管人為被告；如果遺產已分割則以法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人為先后順序，作為被告，以其所得遺產承擔保證責任。

4、保證人為合伙組織，且被撤銷或解散的。合伙組織存在時，為他人履行債務提供擔保，在保證期屆滿前，該合伙組織又被解散了，債務人如不履行債務，保證責任將如何承擔確是一個問題。河南省興義縣聯營輝瑞貿易公司為鄧國強租用中國工商銀行興義縣支行財物的保證人。后鄧國強不按合同的約定繳租金。同時，輝瑞公司因違法經營被工商機關撤銷，輝瑞公司自行張貼公告，限期清結債權債務，并聲明過期不負責任。興義縣工商銀行如何追究保證人的保證責任呢？對此，最高人民法院在1988年10月18日作出了批復：“中國工商銀行興義支行在民法通則規定的訴訟時效期間內，有權要求輝瑞貿易公司承擔保證責任。鑒于輝瑞貿易公司實際上是合伙組織，被撤銷后，應由合伙人以自己的財產承擔連帶保證責任。”可見，合伙組織作為保證人的，如在被撤銷時或解散時，保證期限未屆滿的，以該合伙組織被撤銷或解散時的財產承擔保證責任，不足部分，由合伙組織的成員合伙人以自己的財產承擔連帶保證責任。如果在保證期限屆滿前，該合伙組織已被撤銷或解散，則要由合伙人以自己的財產承擔連帶的保證責任。

5、保證人屬實行承包或者租賃經營的企業。根據《最高人民法院關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題意見》的規定，承包人對于企業在其承包期內所欠的債務，應當承擔清償責任，發包方應當負連帶責任。承包人逃匿或無力清償的，由發包人負責清償。這里當然也包括承包期間，該企業因對外簽訂的承包合同而承擔的保證責任。所以承包期滿后，債務人不履行債務，保證責任由承包人與發包人共同承擔。同理，實行租賃經營的企業，租賃期內所承擔的保證責任，在租賃期后由出租人與承租人共同承擔。當然，無論誰承擔，都是以該企業（財產）為主體承擔。

五、保證的設立和消滅

（一）保證的設立

保證的設立標志著保證法律關系的發生和存在，它的設立主要有兩種原因，一種是法律明文規定，當事人簽訂經濟合同必須設立保證，即債務人必須提供保證擔保，這主要是指借（貸）款合同。另一種原因則是債權人利用自身的特殊優勢或對債務人履行債務的能力、信譽的真實性不放心，要求其提供保證擔保的，所以，保證一般是由債務人委托的保證人通過與債權人訂立從屬于債權人與債務人之間債的保證合同而設立的。如果屬于法定保證，債權人與保證人在訂立保證合同時均無權隨意約定改變法定的保證責任性質、范圍和期限。如果屬于約定保證，債權人與保證人則可以就保證擔保責任的性質、范圍和期限自愿商定。其中保證人愿意為債務人履行債務承擔保證擔保責任的明確意思表示為保證合同成立的實質條件。保證合同成立還應具備形式條件，原則上要訂立書面的保證合同或保證條款。

在通常情況下，保證的設立是由一個保證人對債務人的履行債務承擔保證擔保責任。但有時也不限于一個保證人，而是由兩個或兩個以上的保證人就同一債務人的同一債務之履行共同作保，承擔保證擔保責任。

（二）保證的消滅

保證的消滅即保證關系的終止和完結。保證作為一種債權關系，自應適用于債的消滅之一般規定，同時也有其特有的一些消滅事由。一般事由從許多國家的民法規定來看，主要有五種：清償、抵銷、免除、提存與混同。此外還有作為債之基礎的法律行為被撤銷，合同解除、不可抗力等情況。主債的清償、抵銷、免除、提存與混同，當然也導致保證之債的消滅。以上這些均適用于債的消滅的一般之規定，在此無須贅述。下面我們主要來看看保證消滅的特有的原因或事由。

1、因債權人拋棄了為其債權設定的擔保物權，如抵押權、質權等而消滅。物的擔保效力高于或優于人的擔保效力，如債權人拋棄了專為其債權實現成立的低押權、質權等利益較多的擔保物權，為了保護保證人的利益，在債權人所拋棄的權利限度內，在無重新約定的一般情況下，應當免除保證人的保證責任，即終止保證關系。

2、在保證合同中約定保證人僅在一定期限內對債務履行負保證責任的，而債權人在此期間沒有向保證人提出履行請求的，保證人可不再負保證之責，保證關系也告消滅。

3、如果在連續發生的債務保證中沒有約定保證期的，保證人可隨時通知債權人終止保證關系。

4、如果債務人的債務從原債務人轉移于第三人，由第三人承擔履行義務，那么，保證人不再負有保證義務，保證關系失去效力，但這種情況下也有例外，就是保證人承認這種變更，并愿意繼續為之擔保，則保證義務便繼續履行。

5、在保證合同未定保證期限時，保證期限一般應視為主債和履行期限而定，當債務人屆期不履行時，如保證人與債權人約定有一個催告期，則債務人應在此期限內催告主債務人履行債務；若債權人在這個期間沒有向主債務人提出履行請求，保證人可以免除保證責任，終止保證關系。

參考文獻：

1、王家福主編：《中國民法學•民法債權》

2、王利民等編：《民法新論》

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4、夏利民主編：《擔保》

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