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學科劃分主要是近代之后的事情，隨著人們對世界認識的加深以及參與科學研究的人數大大增加，人們對相對古代較為具體的現象與原理有了更加深入的研究，于是術業專攻逐漸得到了人們的青睞。尤其值得注意的是，隨著知識爆炸時代的來臨，沒有人可以如同亞里士多德那樣成為百科全書式的人物，成為某個方面的專家幾乎是從事科學研究的人的必要選擇。正是在這樣的大背景之下，學科的細化成為學界通行的法則。法學正是在這樣的背景下成為單獨的學科，而且法學之下又細分各個學科，例如憲法學、民法學、刑法學、國際法學、訴訟法學等等，更有甚者，在各小學科之下又細分為研究美國憲法第一條的專業領域，研究刑法某個罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物極必反，過分細化的學科劃分固然使得本學科的知識挖掘有了專業深度，但是也因此帶來顯而易見的弊端，即思考問題的視角受到限制、理論知識缺乏創意以及技術化特征過于明顯。而真正具有理論能力的人并不受制于學科之間的嚴格區別，他們突破學科的瓶頸為理論發展提供了新的思路。于是各種交叉學科又開始登上歷史的舞臺。法經濟學或者經濟分析法學正是在這種語境中成為人們關注的對象，它結合了法學與經濟學的理論，為人們考慮法律問題提供了全新的視角，并且在審判實踐中發揮了重要的作用。經濟分析法學主要還是中國學者對該學科的一種稱謂，較早的來源是奠定了當代中國法理學基石的沈宗靈先生于1990年在《中國法學》第三期上發表的文章《論波斯納的經濟分析法學》，在這篇文章中，沈宗靈先生全面介紹了波斯納在法學中對經濟分析的運用。而在美國的學界，人們一般并不直接使用經濟分析法學或者法經濟學之類的名號，而是將相關的理論稱之為“法律與經濟”，其意在強調法學與經濟學之間的互動，而非一個封閉的稱號。因此本文也不直接使用“經濟分析法學”或者“法經濟學”這些術語，而是著力討論經濟分析在法律中的運用。然而，無論有著怎樣的名稱，關于法律與經濟的交叉學科卻在中國大陸一度成為最熱門的話題，甚至有所謂“開口不說波斯納，讀遍詩書也枉然”的傳言。具體而言，經濟分析不僅在法學理論界被追捧，而且被廣泛應用于各種部門法的研究之中，諸如《侵權法的經濟分析》①、《美國財產法妨害制度的經濟分析》②、《行政許可法的經濟分析》③，《中國城鎮土地制度的經濟分析》④等論文的出爐就是明顯的例證。雖然學界一片贊譽之聲，但也有明智之士發出不同的聲音，力圖辨明真相，王建教授與張恒山教授就曾經撰文發表過此類觀點。本文將繼續推進關于法律中運用經濟分析的論辯。筆者首先闡明經濟分析的理論基礎及其在法律中的運用，而后追問經濟分析的限度，最后探討經濟分析與法律正義之間可能存在的沖突，從而為全面理解經濟分析在法學中的運用提供較為完整的圖景，避免一邊倒式的偏聽偏信。

一、經濟分析在法律中運用的效果

所謂經濟分析在法律中的運用是指將經濟學(尤其是制度經濟學)的原理應用到法律之中，從而為法律問題的解決提供經濟學的解決途徑。而在對經濟分析方法在法律中的應用具有重要意義的理論之中，科斯定理首屈一指，它共有三組內容。科斯第一定理的內容是:如果交易費用為零，不管產權最初如何安排，當事人之間的談判都會導致那些財富最大化的安排，即市場機制會自動達到帕雷托最優。然而，在一切活動中，交易費用總是存在，因而，科斯第二定理應運而生，它也被稱為科斯定理的反定理，即在交易費用大于零時，不同的權利界定會帶來效率不同的資源配置。也就是說，在不同的產權制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同，所以，為了優化資源配置，產權制度的選擇是必要的。科斯第三定理主要針對產權制度的選擇方法，包括四個方面:第一，如果不同產權制度下的交易成本相等，那么，產權制度的選擇就取決于制度成本;第二，某一種產權制度如果非建不可，而對這種制度不同的設計和實施方式及方法有著不同的成本，則這種成本也應該考慮;第三，如果設計和實施某項制度所花費的成本比實施該制度所獲得的收益還大，則這項制度沒有必要建立;第四，即便現存的制度不合理，然而，如果建立一項新制度的成本無窮大，或新制度的建立所帶來的收益小于其成本，則一項制度的變革是沒有必要的。⑤雖然這些定理并不是科斯本人命名的，但是卻是科斯經濟思想的反映，被經濟學界認為極具震撼力，科斯也在1991年獲得諾貝爾經濟學獎。但是這些定理如何運用到法律之中?科斯有他的分析。科斯將市場失靈視作市場作為資源配置機制的代價。他認為，只有當政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關當事人的經濟福利改善時，這種矯正手段才是正當的。而那種認為市場交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價的觀點是不足取的，并被實證為虛假的結論。他認為，問題的解決沒有普遍的方法，只有對每一種情形、每一制度進行具體的分析，才能提出符合實際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他含蓄地表明:各種法律對行為產生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應是推進市場交換，促進交易成本最低。這樣科斯的理論就為法律的有效實施和高效率法律的制定的經濟評估提供了方法論的起點。⑥當然，在法律與經濟的交叉學科之中，科斯并不是起作用的唯一學者，亨利•西蒙斯、卡拉布雷西、阿爾錢恩、詹姆斯•布坎南、戈登•塔洛克等人也都有杰出的貢獻。而經濟分析到底在法律中如何被應用?本文將以刑法為例進行說明。在刑法中，經濟分析運用的對象是犯罪行為，為此，需要設計一個犯罪行為的模型。而經濟分析方法的原則之一是效益的最大化，在分析犯罪的時候，這是一個基本準則。另外在經濟分析中，一般預設個人是自己最佳利益的判斷者，這是一種個人主義式的立場。基于這兩個基本原則，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同時又是自己利益的最佳判斷者，所以他在實施犯罪的時候是一個理性的經濟人。由此，犯罪嫌疑人之所以實施犯罪必定有理性的原因，這就是他對犯罪的預期收益超過了預期成本。而收益是來自犯罪行為的各種不同的有形(在金錢獲得性犯罪中)或無形(在所謂的情欲犯罪中)獲得滿足。而其成本包括各種不同的現金支出(購置槍支、盜竊工具、面罩等)、犯罪時間的機會成本和刑事處罰的預期成本。①在波斯納看來，最后一種成本是經濟分析的重點所在，當然其他成本也有一定的重要性。而經濟分析的結果應該是指導立法與司法實踐，即要通過刑事制裁使罪犯由于實施犯罪行為而處境更加惡化。

如果加入刑事制裁的成本考慮，那么在刑事制裁中應該更多適用罰金刑而不是徒刑，這樣就可以降低制裁的成本，當然罰金刑必須足夠高，以便具有威懾的效果。刑法中應用經濟分析的例子基本可以例證經濟分析的作用，下文將進一步從總體進行論證。在立法中引入經濟分析方法可以降低社會運作的成本，從而將人們的行為納入經濟衡量的軌道，這樣就可以為立法的社會效果提供一條更加具有建設性的道路。在交換性的制度中，可以降低制度的成本，使法律運作更加具有經濟效果，從而節約公共的資源。而與此同時，在懲罰性的制度設計中，經濟分析方法可以考量行為人的選擇，計算行為人的行為成本與制裁成本，及其與懲罰措施之間的對比關系，從而為懲罰措施提供基本的數據，避免諸如犯罪等惡性行為可能出現盈利的局面，產生鼓勵惡行的法律制度。應該說，經濟分析方法對立法具有極大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情況下，人們的選擇的確是理性的，畢竟日常的生活需要不斷地計算，不斷地總結經驗和教訓，這樣才能使人在現實的生活中可以更好的生存。而在司法實踐中，經濟分析方法也有一定的指導意義。立法是法律實踐的一個重要環節，甚至法官一度被認為不應該解釋法律，只應該按照法律進行判決，應該是法律判決的自動售貨機。但是，司法的經驗告訴世人，法官必然在審判過程中利用自己的理性對法律進行解釋，因為案件事實并不天然和法律條文直接對應，案件的裁判需要法官通過解釋法律條文與案件事實，從而使二者能夠契合，得出有說服力的判決。因此，法官在某些案件中采用經濟分析的方法可以更好地對案件所帶來的后果進行評價，并且使之更好地符合人們的基本經濟判斷，從而使法律具有更好的預期作用，也可以為社會節約一定的成本，避免出現雙方當事人都不滿意的判決。

二、經濟分析在法律中運用的限度

前文主要從正面的角度闡述了經濟分析在法律中的應用，但是作為一種方法，尤其是強調效益結果的方法，經濟分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各種成本之間的可比性問題。經濟分析方法力圖在當事人各種可能的選擇之中找到一種最佳的行為，并以此作為法律制度設計與實施的基本立足點。而人們所面臨的某些選擇有可能是無法比較的，這種問題在學術界對功利主義的批評中已經屢屢被提及。因此就經濟分析方法在法律中的應用而言，它受到可比性的限制。即如果幾種選擇之間根本沒有可以化約的條件，所謂的效益最大化就沒有立足之地，就如同要比較橡皮的質量與尺子的長度一樣，根本不存在可比的共同基礎。因此，經濟分析本身有自然的限制瓶頸。此外，經濟分析方法依賴成本的計算與比較，這一點應該說是它的命脈所在，然而，在現實的立法，乃至在個案中，成本有時是無法計算的，甚至連最基本的估算都十分困難。現代社會是一種非常復雜的社會類型，人們之間相互的聯系頻繁而富于變化，而人們的追求已經多元化，甚至到了無法預計的多元地步，而且這種多元被認為是正常的，個性成為社會需要保障的基本方面。在這樣的背景中，除了直接與財產相關的案件與立法，成本與收益的計算難度都很大。僅舉一例說明之，在房屋拆遷這類案件中，房屋的價格隨著時間的變化而急劇變動，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中國，而同時政府規劃的變化也直接影響房屋價格，如果在原先比較偏僻的地方建設地鐵，那么該地段的房價就會迅速飆升，這些問題實在難以預料，如何讓雙方的效益最大化?因此就是這么一類看似簡單的案例，如果要用經濟分析進行解決都會遭遇各種疑難問題，更何況復雜的情形。因此，在經濟分析看似簡單的數據計算背后潛伏著巨大的困難。再者，有些法律實踐的情形無法運用經濟分析方法。激情犯罪便屬于這種情形。在此類犯罪中，罪犯根本沒有經過理性的思考，而是一時性起就實施了犯罪行為，例如爭吵中突然因為極度憤怒將對方殺死。而這類法律實踐之所以沒有辦法運用經濟分析的根本原因在于該方法的一個預設，即理性的經濟人。經濟分析的基本前提是個人能夠自己進行計算并且選擇最有利于自己的結果，因此它可以通過一個抽象的人的虛擬，對案件與立法進行解釋。然而現實的生活并不總是和這種虛擬的情況相一致，某些情形下人并不總是理性的。當然，研究經濟分析的法律運用的學者們也已經注意到了這個問題，例如波斯納就有所涉及。無論如何，這其實表明了經濟分析方法自身的另一個局限。最后，經濟分析方法在法律中的應用可能導致個人的效益與整體的社會成本相沖突。

經濟分析的主要的目的是解決個體在面對問題時的利益選擇難題，它所考慮的基點是如何在個人層面實現以自我的效益最大化形式表現出來的正義。這種思維的模式有非常合理的一面。近代之前的人們往往為了所謂的集體利益而自我犧牲，或者被要求自我犧牲，但是這種情形不是造就了和諧的社會共同體而是為絕對的權力提供了方便，從而自我利益在強勢的權力的要求下變成了不正當的訴求。近代之后，個體隨著傳統社會的解體而逐漸獲得主流的認可，并進一步成為政治制度正當性的基礎。而個人的保障要取得真正的效果恰在于在具體的個案中使個體得到實在的保障。因此，經濟分析方法在這個層面的確是對現代基本立場的一種顯現。但是，這并不代表經濟分析方法沒有問題，恰恰正是由于該方法堅定地站在個人主義的立場，所以它在有些場合會導致個人確實獲得最佳利益，而社會整體卻增加了成本的詭異局面。當事人個人利益與社會利益之間的沖突是這種局面的根本原因。以致人死亡的交通肇事罪為例，肇事司機為了減免自己的刑事制裁，愿意賠償受害人家屬高于法定金額的金錢，以換取受害人家屬與檢察機關對其控訴力度的減輕，一般而言，受害人家屬也愿意接受較高額的賠償，因為畢竟人已經沒有了，對他們而言，如果賠償額越高就越有利，也越接近效益的最大化，而肇事司機也愿意這樣做，因為對他而言，牢獄之災的痛苦遠遠高于金錢賠償。于是基于這樣的邏輯，一般的交通肇事罪都是輕罰，而當事人似乎都得到了自己的所謂利益最大化。但其結果是，社會的成本大大增加，因為人們意識到，交通肇事罪致人死亡一般只是賠償一點金錢，自己的生命與自由并不會被剝奪，從而在駕駛過程中一般對生命不會有非常的敬畏，而是將其與金錢等價，由此，交通肇事罪在這種當事人利益最大化的情況下成為社會的殺手，每一個行人都可能是被害人，從而社會的成本被這種基于經濟分析處理案件的模式大大增加。因此，運用經濟分析方法不能將眼光僅僅限于當事人的利益，盡管在大多數情況下，法官們無需多關注社會成本，但是在某些情形中，關注社會成本是那么重要，乃至人命關天，利益之間權衡有時必須突破當事人的范圍。

三、經濟分析與法律正義之間的沖突

古羅馬五大法學家之一的烏爾比安曾經有言，法學是關于正義與不正義的學問。而經濟分析作為一種旨在解決法律問題的方法必定與正義密切相關。法律是人類用來解決彼此之間沖突的最佳選擇，至少在現代的社會中如此。而人們之所以普遍接受法律的統治，并且將其視為現代社會唯一可能保持良好秩序的統治模式，其原因正在于法律能夠維持基本的正義。因此，作為在法律中應用的經濟分析方法無法不關注正義。正義在不同的時代有不同的解讀，但是亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中所確立的交換正義與分配正義之分卻是一種經久不衰的理論。亞里士多德認為交換正義指的是一種數學式的平等，即平等主體之間的正義，意在等價交換，如果這種正義遭到破壞就應該等價予以矯正，而分配正義是一種幾何式的平等，人們之間的分配應該根據一定的條件按比例進行。這種正義理論之所以一直受到推崇的原因是它區分了不同場合的正義。而到了現代之后，由于人擺脫了封建等級制的束縛，人們之間達到了高度平等的狀態，因此人們普遍要求一種平等人之間的正義。于是正義的理念轉變為同等的人應該得到同等的對待。而當運用經濟分析方法解決法律問題的時候，對于當事人而言，這種方法似乎非常符合正義，因為它所要求的是考慮經濟成本的相關事由，而最平等的交換莫過于經濟之間的交換，因此當事人作為平等的人能夠非常好的得到正義。但是如果將經濟分析方法放在一個更加寬泛的背景下進行考慮，情況就會發生逆轉。因為現代社會是一個高度講求物質利益的社會，人們在現代擺脫了原先被傳統社會加之于自己的各種枷鎖，那時的人受制于封建制，人對人有依附，那時的人依附于教會的教士，唯有通過教士，他們才能和上帝交流，那時的地位由一個人先天的血緣關系決定。因此，在現代之前，個人并沒有獨立的地位，人們相互處于被關系決定的狀態之中，由此，人們所考慮的中心問題雖然離不開自己的感受，但是這感受卻受制于社會的各種剛性關系，所以社會的中心并不在個人。而到了現代社會，人們之間彼此獨立，他們在社會上的地位主要基于個體本身而確立，各種關系當然還有市場，但是最主要的個人地位確實是自己個人所取得，并且原先的各種關系也已經不像以往那樣具有約束力，個人本身成為了社會的中心。而當個人成為世界的中心，他所考慮的一般不是飄渺的社會利益，除非出現重大的社會或者道德危機，他所考慮的是自己如何過上一種比較好的生活，而過上比較好的生活需要物質的支持，這立刻提升了物質利益在現代社會的重要性。但正是由于物質利益成為人們追逐的核心，所以社會整體趨向物質化，對一個人是否成功的評價通過他的個人財富來衡量，對一個國家的評價取決于它的富裕程度。而這樣的后果是人們逐漸淡化了對深層人生意義的訴求，雖然這種追求依然存在于人們的內心，并且先進人士不時提出反思。經濟分析方法在法律中的運用正是這種物質化傾向在法律中的反映，波斯納對功利主義的解釋是一個絕佳的例證———“痛苦的另一個說法就是成本，而快樂的另一個說法則是收益。因此，邊沁是在主張，一切人，在任何時候，在其任何活動中，都是把其行為(語言和思想)建立在成本———收益分析的基礎之上。”

雖然如同前文已經表明的，經濟分析有其合理的一面，但是它卻同時帶來了問題。經濟分析應用于法律實踐的后果是不斷強化人們的物質意識，而且進一步通過審判的方式將建立在物質衡量基礎上的正義灌輸給原來還有基本正義立場的人們。而更加實際的是，經濟分析在法律中的應用可能會增強原先處于優勢地位的人的勢力，因為從效益的角度考慮，經濟上占據優勢的人總是有更多的話語權，財產在他們的控制之下也一般能夠發揮更大的效益。因此在經濟分析大行其道的條件下，貧富差距會因為制度的設計與法律的實施而繼續擴大。而眾所周知，現代社會中的個人是平等而自由的，人們因此可以利用各自的條件尋求發展，于是，個人之間的差距由于不同的個人條件與機遇而顯現出來，貧富差距也因此在現代成為一個嚴重的問題，而過大的貧富差距將撕裂社會，導致社會不公，因為處于優勢的人勢必會利用自己的優勢為自己謀取利益，甚至在條件許可的情況下會超越法律。而要消除這種不正義的現象，需要官方的強行介入，至少那些并非建立在效益最大化基礎上的措施必須實行。但經濟分析方法一般不贊成促使貧富差距縮小的措施，因為這有違基本的經濟立場，例如波斯納就在《法律的經濟分析》一書中明確反對羅爾斯所提出的正義的兩個基本原則，即最大限度的平等自由原則與照顧弱勢的原則。在波斯納看來，根本無需這樣的原則，人們愿意冒險以取得更大的收益。作為法律的經濟分析的代表人物之一，波斯納反對形式化的公正思想，他傾向于實用主義的態度，認為形式主義的戰斗口號———為了實現正義，哪管天崩地裂，是一種道德狂熱。②但是在生活中，實用主義的計算并不能解決一切問題，它受制于人們接受的程度。經濟分析方法之擴大貧富差距的可能實際上與基本的社會正義存在一定的沖突。而法律如果沒有了正義作為支撐，人們自然不會心悅誠服的遵守，那么它就只能依靠強制性的力量來維持，這樣就有違法律的本意與目的。因為正義是法律的內在訴求，沒有了正義的法律只能淪為暴力游戲的規則，從而失去了作為一種真正法律的資格。因此，在法律中的應用經濟分析之時，必須反思其可能導致的不正義后果，以避免社會付出難以預料的代價。