導(dǎo)語：高利貸的立法轉(zhuǎn)型思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：張世鵬工作單位：華東理工大學(xué)

我國高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的民事立法沿革

通常認(rèn)為高利貸是指超過國家利率限制的民間借貸，屬于民間借貸的一種，本質(zhì)上是一種平等主體之間的商品交換關(guān)系，應(yīng)屬民法調(diào)整，所以有關(guān)高利貸法律規(guī)則，特別是高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)屬于民事立法的任務(wù)之一。但長期以來，由于我國“宜粗不宜細(xì)”的民事立法傳統(tǒng)，大量民事法律規(guī)范在民事“立法”的層面都付之闕如，這導(dǎo)致:一方面，民事活動(dòng)要遵守國家政策，另一方面，司法解釋長期發(fā)揮著“立法”的功能。因此，對(duì)我國高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)則的梳理，其范圍就不能局限于立法機(jī)關(guān)的立法，還應(yīng)包括實(shí)踐中具有法律效力的民事司法解釋和其他國家政策。最早出現(xiàn)高利貸字樣的司法解釋是1952年11月27日的《最高人民法院關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》(以下簡稱《最高法院解答》)。《最高法院解答》稱:“關(guān)于城市借貸利率以多少為宜的問題，……一般不應(yīng)超過三分。但降低利率……非法令規(guī)定所能解決問題。為此民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉。”《最高法院解答》對(duì)當(dāng)時(shí)的城市借貸利率提出指導(dǎo)性的“三分”標(biāo)準(zhǔn)，只是當(dāng)借貸超過“三分”利率時(shí)，法院針對(duì)性的考量是當(dāng)事人是否出于自愿，而不是根據(jù)“三分標(biāo)準(zhǔn)”來判斷。這說明當(dāng)時(shí)城市借貸中只有違背自愿原則的才是高利貸。1981年5月8日《國務(wù)院批轉(zhuǎn)〈中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于農(nóng)村借貸問題的報(bào)告〉的通知》(以下簡稱《國務(wù)院通知》)指出，必須嚴(yán)格區(qū)別個(gè)人之間的正常借貸與農(nóng)村高利貸活動(dòng)。農(nóng)村高利貸活動(dòng)是指從事高利盤剝，并為主要經(jīng)濟(jì)來源，嚴(yán)重危害社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和人民生活，破壞金融市場的活動(dòng)，而農(nóng)村個(gè)人之間的正常借貸利率偏高的，不能視為高利貸。對(duì)于利率偏高的正常借貸，銀行、信用社要加強(qiáng)信貸活動(dòng)，及時(shí)調(diào)整信用社利率，用經(jīng)濟(jì)辦法引導(dǎo)農(nóng)村借貸利率逐步下降。也就是說，利率偏高的不一定是高利貸。值得一提的是，上述《最高法院解答》和《國務(wù)院通知》都體現(xiàn)出政策制定者意識(shí)到正規(guī)金融對(duì)于民間借貸市場利率的反向關(guān)系，并試圖用正規(guī)金融來引導(dǎo)農(nóng)村民間借貸市場的努力。1986年制定的《民法通則》第90條體現(xiàn)出立法未竟的禁止高利貸的意圖。但如前文所述，高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒能獲得認(rèn)可。1988年4月2日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《貫徹通則意見》)第122條規(guī)定:“公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當(dāng)高于生活性借貸利率。如因利率發(fā)生糾紛，應(yīng)本著保護(hù)合法借貸關(guān)系，考慮當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，有利于生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的原則處理。”該《貫徹通則意見》的特色在于:第一，將利率作為公民之間借貸是否合法的判斷根據(jù)之一;第二，區(qū)分公民之間的借貸為生產(chǎn)經(jīng)營性借貸與生活性借貸，并規(guī)定兩者可以適用不同的利率水平;第三，將確定利率是否合法的權(quán)力交給法院自由裁量，裁量的根據(jù)是當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，當(dāng)事人是否自愿不再是考量的重點(diǎn)。1990年12月5日，最高人民法院對(duì)《貫徹通則意見》進(jìn)行了修改。原第122條被修改稿第139條所取代，規(guī)定:“公民之間借貸的利率，生活性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的2倍，生產(chǎn)經(jīng)營性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的4倍，國家銀行貸款利率發(fā)生變化的，當(dāng)事人之間有約定的，按照約定辦理;沒有約定的，按照出借時(shí)國家銀行的貸款利率計(jì)算。”修改稿雖然還是堅(jiān)持了高利貸分類界定的特色，是否認(rèn)定為高利貸依然屬于法官裁量權(quán)，但是提出了高利貸的一個(gè)剛性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)———銀行利率的2倍或4倍。1991年8月13日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(民發(fā)〔1991〕21號(hào))第6條規(guī)定:“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù))。”在繼續(xù)保留了審理法院自由裁量權(quán)的前提下，不再區(qū)分民間借貸的類型，高利貸的剛性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為國家銀行同類貸款利率的4倍。1999年我國《合同法》第211條規(guī)定:“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。”該條是規(guī)范民間借貸的專門法條，但遺憾的是該法條使用的準(zhǔn)用性的規(guī)范方式，將合法的借款利率交由“國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”處理的方式，并沒有從法律上解決高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是讓高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)重新成為一個(gè)政策問題。“國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”是利率政策的另類表達(dá)，從我國的部門職能分工來看，其應(yīng)屬中國人民銀行的職權(quán)范圍。2001年4月4日，《中國人民銀行辦公廳關(guān)于高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的函》(銀辦函［2001］182號(hào))表示:“原則同意……借貸利率高于法律允許的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動(dòng))3倍的為高利借貸行為”。然而此后不到一個(gè)月的時(shí)間，4月26日《中國人民銀行辦公廳關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》(銀辦函［2001］283號(hào))再次調(diào)整高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):民間個(gè)人借貸若利率超過最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定的銀行同類貸款利率的4倍，超出部分的利息不予保護(hù)。2002年1月31日，《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)［2002］30號(hào))再次規(guī)定，民間個(gè)人借貸利率……不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動(dòng))的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。這就是當(dāng)前我司法實(shí)務(wù)界接受最廣、使用最多的高利貸定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

我國高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法特點(diǎn)與不足

雖然我國已經(jīng)建立了反高利貸的民事立法，但是通過動(dòng)態(tài)考察我國高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的民事立法，其特點(diǎn)和不足顯而易見。(一)高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從主觀標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，司法能動(dòng)性漸失新中國成立之初，《最高法院解答》對(duì)當(dāng)時(shí)城市的民間借貸，主張以當(dāng)事人之間是否出于自愿為確定高利貸的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出當(dāng)時(shí)司法部門試圖從當(dāng)事人意思表示的自愿性角度來界定高利貸的思路，而且法院享有充分的自由裁量權(quán)力。直到1988年，《貫徹通則意見》中仍然保留法官的裁量權(quán)，只是裁量依據(jù)從當(dāng)事人是否“自愿”轉(zhuǎn)換為“當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況”這樣一個(gè)更為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，裁量權(quán)的行使也漸失自由。自《貫徹通則意見》開始，我國就以4倍銀行利率的標(biāo)準(zhǔn)來界定高利貸，不再考慮當(dāng)事人的主觀因素，也不考慮當(dāng)?shù)亍皩?shí)際情況”，法官的自由裁量權(quán)被“剝奪”，高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法都徹底地客觀化。逐漸客觀化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一方面讓高利貸的認(rèn)定更簡便，但限制了民間借貸這種合同行為的自由，主體的意思自治不再是立法考量的重點(diǎn)。合同自由被剝奪的同時(shí)，法官司法的能動(dòng)性也在消逝。(二)反高利貸規(guī)范效力層級(jí)較低、高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)表述不周、內(nèi)容沖突上述列舉的我國的高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大多由最高人民法院的司法解釋和中國人民銀行的文件所規(guī)定，效力層級(jí)低。正是由于立法層級(jí)低，又政出多門，所以文件表述不嚴(yán)謹(jǐn)，而且文件之間屢有沖突。譬如，我國司法實(shí)踐中適用最廣的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定的“銀行同種類貸款利率”沒有明確是指人民銀行還是商業(yè)銀行。兩者的區(qū)別在于人民銀行對(duì)應(yīng)的是基準(zhǔn)利率，商業(yè)銀行對(duì)應(yīng)的是浮動(dòng)利率。不過適用任何一種都很牽強(qiáng)，根據(jù)《中國人民銀行法》的規(guī)定，人民銀行沒有對(duì)外“貸款”職能，因此基準(zhǔn)利率作為參照利率不合法理。而自《中國人民銀行關(guān)于擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)貸款利率浮動(dòng)區(qū)間有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)［2003］250號(hào))起，商業(yè)銀行的貸款利率是以人民銀行的基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)經(jīng)適當(dāng)浮動(dòng)加以確定的，目前其貸款利率的上限都被取消了，因此各商業(yè)銀行的浮動(dòng)利率就是參差不齊而且經(jīng)常變動(dòng)的，4倍利率就是一個(gè)不能統(tǒng)一、不可捉摸的數(shù)值，這樣來確定高利貸的利率標(biāo)準(zhǔn)，似乎更不合適。此種情形，學(xué)界和實(shí)務(wù)界早有澄清要求，但最高法人民院并未回應(yīng)，中國人民銀行也沒有明確。(三)反高利貸規(guī)范放棄了我國民間借貸類型化的嘗試，統(tǒng)一確定4倍利率為高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與反高利貸立法主流的價(jià)值訴求相悖。在我國反高利貸立法沿革中，區(qū)分不同類別的借貸適用不同規(guī)則調(diào)整的意圖非常明顯。《貫徹通則意見》規(guī)定，民間借貸分為“生產(chǎn)經(jīng)營性借貸”和“生活性借貸”，生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)高于生活性借貸利率。生產(chǎn)經(jīng)營性借貸和生活性借貸的區(qū)分依據(jù)是貸款人借貸目的的不同，也有學(xué)者使用“商業(yè)性高利貸”和“消費(fèi)性高利貸”來表述。［3］對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分體現(xiàn)了反高利貸立法的目的與價(jià)值。主流的觀點(diǎn)認(rèn)為反高利貸立法限制高利率的前提是基于借方的由于缺錢所導(dǎo)致的由他人擺布的地位，立法目的是為了保護(hù)在信貸市場上的低收入的消費(fèi)者，［4］體現(xiàn)出立法者公平的價(jià)值訴求。消費(fèi)性高利貸和生產(chǎn)性高利貸的借款人的交易地位不同，消費(fèi)性高利貸的借方借貸目的是生活需要，借貸時(shí)往往都是不得已而為之，屬于交易弱勢(shì)一方，所以法律需要對(duì)其進(jìn)行傾斜保護(hù)，但商業(yè)性高利貸的借方借貸目的是從事營利活動(dòng)，其對(duì)于借貸對(duì)象的選擇和借貸利率的接受是經(jīng)過自己專業(yè)和理性的衡量，在借貸行為發(fā)生時(shí)并不存在相對(duì)于出借人的弱勢(shì)地位，從而無需法律干涉。從比較法的角度看，消費(fèi)性高利貸是各國反高利貸立法作用的主要對(duì)象。例如在德國，對(duì)于消費(fèi)者信貸和企業(yè)信貸的效力認(rèn)定是不同的，對(duì)消費(fèi)者信貸，年利率超過30%就可能被認(rèn)定為暴利，而對(duì)企業(yè)借貸，法院的認(rèn)定較為寬松，即使年利率為94%甚至180%時(shí)，也不認(rèn)為當(dāng)然構(gòu)成違反善良風(fēng)俗或暴利。［5］我國現(xiàn)行的反高利貸立法不再區(qū)分借貸目的，凡超過利率限制的都構(gòu)成高利貸。這種采用同一標(biāo)準(zhǔn)的做法，顯然淡化了反高利貸立法的傳統(tǒng)目的和主流價(jià)值。近期，對(duì)于高利貸譴責(zé)主要針對(duì)生產(chǎn)性高利貸，社會(huì)發(fā)出了禁止生產(chǎn)性高利貸的呼聲更為強(qiáng)烈，筆者以為這是一種背離了傳統(tǒng)價(jià)值訴求的立法要求，也是我國反高利貸“一刀切”式立法的后遺癥之一。

高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)立法比較考察

貨幣融通是人類最古老、最普遍的行為，因此，規(guī)制利率的反高利貸立法在各國法律中或多或少都有所體現(xiàn)，但隨著商業(yè)的發(fā)展和利率自由化進(jìn)程的加快，部分國家的民商事立法對(duì)高利貸的認(rèn)定不再規(guī)定剛性的利率標(biāo)準(zhǔn)(Interest－RateCeiling)。以此標(biāo)準(zhǔn)的有無，筆者將各國高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法類型區(qū)分為管制模式和自由模式。(一)管制模式管制模式是比較傳統(tǒng)的模式，以美國多數(shù)州、日本等國為代表，其法律規(guī)定超過國家規(guī)定利率上限的借貸為高利貸。在美國，反高利貸立法為州法，所以各州規(guī)定不同，例如，福羅里達(dá)州以年利率18%為高利貸的標(biāo)準(zhǔn)，加利福尼亞州以年利率12%為高利貸的標(biāo)準(zhǔn)。在日本，以年利率20%的為高利貸的標(biāo)準(zhǔn)。由于該模式以對(duì)剛性的利率上限管制為己任，筆者稱之為管制模式。對(duì)這種立法持支持態(tài)度的人往往是從經(jīng)驗(yàn)的角度主張“借貸人總是(歷來如此)受到出借人支配，會(huì)服從于出借人的極度的盤剝和貪婪的要求，除非借款人受到法律的保護(hù)。這是反高利貸立法所依據(jù)的理論基礎(chǔ)和對(duì)該立法進(jìn)行解釋的基本原則，反高利貸立法避免借款人受到出借人的控制，使借款人從他自己的弱點(diǎn)或無助所導(dǎo)致的不公平的后果中解脫出來，因此這樣的成文法得以通過。”［6］在這種立法模式下，消費(fèi)性借貸的利率限制一直是規(guī)制的重點(diǎn)。不過，在這些國家，為避免管制模式可能對(duì)市場配置資源效率造成危害，各國無不規(guī)定大量的商業(yè)性借貸豁免。例如，美國出于保護(hù)商業(yè)活動(dòng)中資金市場化的需要，美國聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)于1980年通過了優(yōu)先于州法適用的《儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)解除管制和貨幣控制法》，取消了對(duì)諸多借款機(jī)構(gòu)的管制，放寬了用于商業(yè)和農(nóng)業(yè)貸款、首次抵押貸款以及聯(lián)邦保險(xiǎn)的存款機(jī)構(gòu)和小額商業(yè)投資公司所發(fā)放的貸款的利率限制，［7］以至于現(xiàn)在“除了(購房)按揭領(lǐng)域，高利貸立法都是漏洞:經(jīng)營性貸款、汽車貸款和賒銷賬戶基本上被完全豁免于高利貸立法規(guī)制之外”，［8］這些豁免是避免反高利貸立法成為金融創(chuàng)新的障礙的必要措施。(二)自由模式德國、英國法律不規(guī)定借貸的利率上限，筆者稱之為自由模式。自由模式雖然不規(guī)定剛性的利率上限作為高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是其對(duì)于消費(fèi)者的利益也不是不加關(guān)注。考慮到借貸中弱勢(shì)群體的利益，上述各國在民法總則或其他法律中通過規(guī)定暴利和顯失公平民事行為無效或可撤銷，將是否認(rèn)定為“高利貸”的請(qǐng)求權(quán)賦予弱勢(shì)群體，再由法院認(rèn)定，從而達(dá)到個(gè)案公平。例如，德國以暴利行為制度來調(diào)整高利貸問題，其構(gòu)成為:給付與對(duì)待給付之間明顯的不相稱關(guān)系以及一項(xiàng)附加要素。對(duì)于給付與對(duì)待給付之間明顯的不相稱關(guān)系的判斷上，法官要考察當(dāng)?shù)睾徒杩钅康牟拍艽_定是否相稱;在附加要素的判斷上，法官要以是否有悖于“善良風(fēng)俗”的標(biāo)準(zhǔn)來考察當(dāng)事人的主觀心態(tài)，要求“獲利的一方主觀上有‘應(yīng)受譴責(zé)的態(tài)度’(dieverwerflicheGesinnung)，有對(duì)‘健康的國民感受’(dasgesundeVolksempfinden)的背離”，需要法官根據(jù)證據(jù)自由裁量。［9］立法賦予法院對(duì)高利貸認(rèn)定權(quán)和自由裁量權(quán)，這有利于發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性。自由模式的立法理由大多是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，認(rèn)為反高利貸立法不但不能達(dá)到保護(hù)弱者的目，而且實(shí)際上也非常容易規(guī)避。一方面，反高利貸立法讓資金更稀缺，借貸人借貸更為困難;另一方面，從一個(gè)高通脹和高借貸利率的更長期間來看，資金會(huì)流向那些放貸人可以賺取高額回報(bào)的其他市場。雖然流出的高利貸資金也許會(huì)為其他企業(yè)投資做貢獻(xiàn)，但是更有可能的是，這些資金會(huì)轉(zhuǎn)換面目進(jìn)入到不存在高利貸限制的其他借貸市場。［10］研究高利貸的權(quán)威，比如英國的本森、法國的圖高特和美國的戴納，通過研究得出相同的結(jié)論:利率的高低是貨幣市場的供求關(guān)系所決定的，試圖用法律去規(guī)制利率是無效率的。英國、法國和美國馬薩諸塞州就撤銷了他們的普遍的高利貸立法。［11］(三)兩種立法模式比較將高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為管制模式與自由模式兩種類型，不但是一種形式上的區(qū)分，這兩種立法模式所體現(xiàn)的立法價(jià)值和規(guī)范重點(diǎn)也明顯不同，相對(duì)而言，自由模式更能契合當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。首先，從立法價(jià)值上來說，管制模式剛性的利率認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以為高利貸認(rèn)定提供一個(gè)客觀層面的標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的確定往往體現(xiàn)了國家金融管制的要求，對(duì)于具體的高利貸行為人來說，哪怕其借貸行為是出于對(duì)自己最有利的考慮和自愿，也不會(huì)得到法律的承認(rèn)。管制模式的立法側(cè)重于秩序，而自由模式的立法側(cè)重于自由。當(dāng)然自由價(jià)值能否得到法律的尊重，還要考慮到行為人的行為是否損害到社會(huì)或第三人利益。筆者以為，自由模式的立法能在部分國家得以貫徹的事實(shí)，間接證明了借貸雙方的行為與社會(huì)和第三人利益無涉，所以借貸中的自由價(jià)值理應(yīng)得到法律的尊重。其次，從立法體系性來說，管制模式由于其過于剛性的利率標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)生活的實(shí)際需要往往相悖，所以不得不通過法律的例外規(guī)定軟化其在實(shí)踐中的適用。但是，過多的例外性規(guī)定也讓原來的剛性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍急劇減小。這種立法模式在立法體系性上的不協(xié)調(diào)日益明顯，而自由模式則隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展顯示出其越來越廣泛的適用性。最后，從法律治理的模式來看，管制模式是立法至上的產(chǎn)物，而自由模式體現(xiàn)了立法對(duì)司法能動(dòng)性的尊重，社會(huì)的法律治理從注重普遍性原則發(fā)展到注重個(gè)體差異。在管制模式中，立法機(jī)構(gòu)規(guī)定的利率標(biāo)準(zhǔn)是一刀切的普遍適用的標(biāo)準(zhǔn);而在自由模式中，是否構(gòu)成高利貸，是由法官根據(jù)證據(jù)能否證明行為人行為時(shí)主觀上違反了自愿原則，所以非常倚重司法中個(gè)案的判斷。而市場經(jīng)濟(jì)中，市場的特異性和市場參與者的理性行為決定了自由模式更符合當(dāng)事人的需要。當(dāng)然，法治水平也決定了自由模式能否達(dá)到尊重自由的初衷。縱觀各國立法，由于管制模式中也有許多的例外性規(guī)定，而自由模式中也不乏強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的適用案例，再加上社會(huì)生活的彈性適應(yīng)，所以在當(dāng)前的立法實(shí)踐中，兩者適用的效果差別并不像理論上那么明顯。

我國高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從管制到自由的轉(zhuǎn)型在立法模式上，我國高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)屬管制模式:規(guī)定或試圖規(guī)定高利貸認(rèn)定的剛性的最高利率標(biāo)準(zhǔn)。不過，我國的高利貸立法效果不如人意，實(shí)踐中高利貸事件頻發(fā)，立法的價(jià)值訴求落后于社會(huì)的期待。［12］完善我國的反高利貸民事立法，特別是如何確定高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)務(wù)之急。但是，完善路徑是在原來的管制模式上修修補(bǔ)補(bǔ)、增加立法除外，還是果斷轉(zhuǎn)型、另采自由模式呢?筆者認(rèn)為應(yīng)采后者，果斷轉(zhuǎn)型，選擇自由模式，理由如下。(一)自由模式順應(yīng)反高利貸立法的歷史潮流在歐洲早期，教會(huì)法占主導(dǎo)地位時(shí)，收取利息的都是高利貸，是被全面禁止的。但到了13世紀(jì)后半期，高利貸雖然還被視為罪孽，但有息借貸卻不都被認(rèn)為是高利貸了。［13］理查德•海恩斯和艾力克•波斯納根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)調(diào)查，評(píng)論道:“現(xiàn)在，反高利貸法在眾多工業(yè)化國家已經(jīng)廢止，除了美國、比利時(shí)和法國。”［14］從各國立法例來看，高利貸認(rèn)定的利率標(biāo)準(zhǔn)有取消的趨勢(shì)。就連保留利率限制的美國，學(xué)者也在批評(píng)“既然這樣高的利息也被允許，說明高利貸立法是無用的，也是應(yīng)當(dāng)被廢棄的。”［15］立法的演進(jìn)和學(xué)者的研究都有一個(gè)共同的結(jié)論:從古到今，隨著商業(yè)的發(fā)展，各國對(duì)高利貸的立法管制也顯示出逐漸放松的傾向，［16］我國的高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)同這個(gè)趨勢(shì)。(二)自由模式可以更好地協(xié)調(diào)反高利貸立法的價(jià)值訴求反高利貸立法的價(jià)值訴求主要是要保障交易公平，使交易弱者不受經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者的支配。立法在實(shí)現(xiàn)這一訴求的同時(shí)要注意最大限度地確保市場主體的行為自由，有效地發(fā)揮市場配置資源的優(yōu)勢(shì)，增進(jìn)市場的效率，而管制模式突出了秩序的要求，過度限制了市場主體的自由。另外，管制模式中過于剛性的標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實(shí)中也常常導(dǎo)致更多的違法行為和道德風(fēng)險(xiǎn)。自由模式的高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之所以是歷史的趨勢(shì)，原因就在于通過確保當(dāng)事人交易自由的同時(shí)，可以通過法院的認(rèn)定達(dá)到剔除非自愿交易、保護(hù)社會(huì)弱者的目的，從而達(dá)到立法價(jià)值的內(nèi)在協(xié)調(diào)。(三)自由模式是適合我國國情的現(xiàn)實(shí)選擇首先，我國民事立法有多年學(xué)習(xí)德國的傳統(tǒng)，這為我國高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)追隨自由模式提供了一個(gè)較好的制度環(huán)境。在最高人民法院《貫徹通則意見》施行以前，我國高利貸的界定就與德國實(shí)踐非常相似。其次，我國還處在市場經(jīng)濟(jì)的急劇變革和發(fā)展過程中，再加上銀行利率浮動(dòng)快、地區(qū)發(fā)展不平衡，《民法通則》中反高利貸立法規(guī)制的失敗說明我國高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜一刀切，采用自由模式可以緩和地區(qū)沖突、生產(chǎn)與消費(fèi)的沖突以及公平和效率的沖突。最后，雖然我國的高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是采用管制模式的立法，但正如上文所述，實(shí)踐中高利貸的利率標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)同度不高，在還沒有形成“路徑依賴”前，改變立法模式的成本還是可以控制的。在自由模式立法下，可以為當(dāng)前的利率自由化改革掃清障礙，也為以后其他金融改革提供更大的空間。完成高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法轉(zhuǎn)型后，我國的高利貸的認(rèn)定將由司法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，考察締約時(shí)是否存在有違自由與公平情況來確定行為的效力，而將是否撤銷相應(yīng)行為的權(quán)力交給當(dāng)事人，從而在尊重合同自由的同時(shí)，尊重理性當(dāng)事人的自由選擇。