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摘要:本文認為在我國未來民法典的制定時，應將代位權制度置于“債編總則”中“債的效力”一節，下設“債的保全”分節，內含債權人代位權和債權人撤銷權等債權保全內容。同時可以解決我國現行法上代位權制度僅在合同法范疇適用以及僅因合同關系而發生的金錢債權為限等一系列局限性，使代位權制度的體系與債的擔保制度處于并列關系和同等地位。

關鍵詞:制度構造;立法;代位權;到期債權

一、合理擴充可供代位的客體范圍

我國現行法上代位權制度的客體范圍，從《合同法》第73條的“到期債權”到《合同法解釋(一)》第13條又將“非專屬于債務人自身的債權”進一步限縮為“具有金錢給付內容的到期債權”，這雖與我國目前代位權制度優先受償原則的歸屬效果是相協調一致。但現行的司法解釋限縮為錢債范圍超出立法權限，其合理性值得商榷，一是極大地限制代位權人的積極性和可能性。過窄的客體范圍，不能保證交易的動態安全，無法給交易人以合理的信賴利益和安全感，會大大降低債權保全措施和財富流動的效率;其次，傳統代位權行使的客體范圍自然有其存在的合理性，隨意限縮客體范圍，對于市場交易的調整會起限制和束縛作用，并且當今市場交易并非都以錢債方式，第三，這種限縮促使當事人趨利避害，不采取以錢債交易方式，從而規避受代位權的追究機會。重新審視傳統代位權制度，其客體范圍在其他大陸法系國家，已有洋洋百年的歷史沉淀，歷史的前進并未使該制度的行使范圍有所變化，可見，限縮代位權客體范圍，相信這不是立法者的初衷。

二、增加代位權行使的方式:允許以非訟方式行使

對于代位權行使的方式，回顧前文所述，與其他民事權利一樣，傳統民法代位權并無特別之處，對于其他民事權利的行使，法律并未明確限定以訴訟方式行使，而傳統民法代位權的行使的方式也允許以兩種方式:即訴訟方式和非訟方式。訴訟方式及裁判方式，非訟方式及逕行方式。對于是否允許非訟方式行使代位權，有學者持否定意見，認為裁判方式可以保證各債權人之間因行使代位權所得財產利益的平均分配;同時防止債權人濫用代位權或為了自己利益而隨意處分債務人權利。更能有效防止代位權人與其他未行使代位權的債權人、債務人和次債務人產生的各種不必要的糾紛。筆者對此持肯定意見，亦即應該允許以非訟方式行使代位權。把代位權限定于以訴訟方式行使弊大利小，因為它剝奪債權人理性選擇糾紛解決模式的權利，增大當事人訴訟成本，浪費司法資源，激化當事人之間矛盾，對培植和諧穩定的社會經濟秩序帶來諸多不利因素。倘若允許以非訟方式行使代位權，則更符合代位權增大的價值目標的實現。

三、構成要件的立法完善研究

(一)去除“合法性”要件，改為只須“債權債務存在”之要件我國《合同法解釋(一)》第11條第1款規定債權人對債務人的債權需合法，而傳統代位權構成要件并未作此要求，這是因為代位權是債權人代行債務人的權利，所以代位者與被代位者必須有債權債務關系存在，否則談不上有代位權可言。至于主、次債權存在的先后對代位權行使沒有影響。而我國代位權規定合法性要件，這在代位權的在程序實務運行過程中容易被誤解為“未審先判”違反民訴程序之嫌，例如，有實務者認為，“這里所謂的合法是顯而易見的，是人民法院在受案時就能判斷出的，而不是經過的審理程序以后的最終定性出的“合法”。因為債權是否合法，債權人在行使代位權時實踐中很難判斷和認定，需要人民法院在受理代位權訴訟之后進行實體審理才能加以判斷和確認。如合同因違法無效或可撤銷的法律后果是，合同權利一方有權要求對方返還財產、折價補償或賠償損失，合同權利人權利確認需得人民法院審理裁判才能明確。又如，當事人對本屬于一個合法債權有異議，則也需要以訴訟程序加以定性，而訴訟程序須經過一審、二審，甚至再審才能生效是否為合法債權，而一旦確定，債權人可能會喪失行使代位權的機會，即使不喪失的情形下，債權人的代位訴訟仍還要經過一審、二審甚至再審，造成當事人訴訟成本之巨大，訴訟周期之漫長。可見，將合法要件作為代位權行使的條件存在很多問題。債權合法性與否，人民法院應該在代位訴訟后進行實體上審理裁判，對于非法債權的，人民法院應作實體判決駁回債權人的訴訟請求，立案之前就先審查債權人的債權是否合法，來作為債權人起訴的條件，對債權人實屬不公，事實上債權人只要提供是否與債務人存在債權債務關系即可符合代位權行使的條件，合法要件應是代位權訴訟的實體要件而非程序要件。所以，筆者建議對代位權構成要件中的合法要件刪除，繼而將該要件變更為只須債權人與債務人存在債權債務關系即可行使代位權。(二)允許債務人因客觀因素未行使債權，債權人亦可行使代位權我國《合同法》第73條規定代位權行使的前提是“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害”，《合同法解釋(一)》第十三條認為的“債務人怠于行使……是指債務人不履行其對債務人的到期債務”這是表明債務人“不行使”其債權，均是由于其“怠于行使”即主觀上懈怠不行使的因素，未含債務人客觀不行使的因素，而司法實踐中還存在因債務人外出、不可抗力或其他非自身過錯等客觀因素尚未行使對次債務人的債權的情形，而此期間主債權或許尚未到期，一旦主債權到期，債權人仍然允許行使代位權。故筆者建議應當立法規定債務人在不可抗力、非自身過錯的客觀因素或其他不能正常行使其權利時，債權人仍然可以行使代位權。(三)次債權已到期之要件問題的完善該要件忽視了以下兩種的情形:一是次債權雖未到期，次債務人預期違約;二是次債務人處于破產場合時破產法規定的未到期債權屬于破產債權。此問題前文在代位權調查問卷報告的分析中對于代位權能否提前行使的問題已經探討過。因此筆者建議，為防止從表示不能履行義務到清償期屆滿階段次債務人責任財產減少，債權人對于債務人預期違約情形下可以行使代位權，對于次債務人處于破產場合，代位權人可以對未到期債權代位申請破產債權。(四)增設保存行為為例外原則債務人遲延履行債務為代位權行使的要件之一，這也是一個基本原則，但有原則必有例外，傳統代位權還強調保存行為的必要性，亦即對于債權人專為保存債務人權利的行為，則不以債務人遲延履行到期債權為要件。這些行為有中斷時效、申請權利登記、申報破產債權等。其目的是基于保全債權的立法目的，防止債務人權利的變更或消滅，防止實踐中債務人為規避代位權制度的追究，隨意不當或象征性履行期債務等不當履行債務的情形，如果債權人不及時行使代位權，可能導致債務人權利喪失，一旦債務人的權利即將變更或消滅，若需等到債務人債權到期債權人才能行使代位權已經沒有實際意義，故可不受該要件限制。所以，筆者建議增設保存行為為例外原則，規定債權人在其債權未到期情形下亦可行使代位權，增加債務人的責任財產，利于當事人利益衡平和債權人的債權保障，符合代位權價值取向，最終實現代位權制度債權保全的立法目的。(五)確定以債務人無資力為代位權行使的要件在金錢債權和種類債權的代位權行使上，以債務人陷于“無資力清償債務”為代位權行使的要件;以特定物為客體范圍的代位權行使上，無須債務人陷于無資力為要件，而僅以債權保全為必要要件即可。

四、結論:代位權不可替代性

代位執行的權源基礎即為代位權。代位權與代位執行制度是互為因果、互為存亡的。代位權制度有存在的價值，不宜被代位執行制度所替代。代位權在保障債權人利益方面具有其它制度和方法不可替代的功能。主要因為代位權制度是在突破債權相對性原則的前提下產生，所以引起一些傳統的實體法與程序法的沖突問題在所難免的，例如，我國有民訴法學者認為，按照我國民事訴訟法第56條的規定，只有被法院判決承擔民事責任的第三人，才有當事人的訴訟權利與義務。顯然，這一規定沒有考慮到代位訴訟。代位訴訟中的債務人與一般第三人不同，其實際上是被裁判的法律關系的主體，判決中所裁判的權利義務也必然涉及該第三人。例如，法院判決債務人與次債務人權利義務關系不存在或者判決雖然成立，但債務人認為數額與實際數額不符等，都對債務人有利害關系。如果他沒有必要當事人權利義務，特別是上訴權，顯然不利于維護債務人利益。這一點上我國民事訴訟法的不足已經顯現出來，可以通過修改民事訴訟法或者通過司法解釋明確債務人的訴訟當事人地位來解決。問題是，是否能夠通過對法律的調整以適應需要，答案是肯定的。史尚寬先生認為，在強制執行法完備的情況下，實體法上的代位權制度作用較小，但強制執行須有執行名義，程序繁雜，代位權的行使則較簡捷，代位執行制度不能達到一般財產的擔保維持、為特定債權的保全及保存行為的代位，代位權則有必要行使。程序法中規定代位執行制度與實體法上代位權制度各有存在的空間，兩者的性質、功能均有差異，不能相互替代，相反，代位權制度因其自身的特質和其他制度所不能比擬的功能作用，具有更廣闊的作用空間。從債權人實現權利的角度看，二者是可以并存的。若債權人僅對債務人起訴并獲得了勝訴裁判，此時其可以直接執行債務人的財產，包括動產、不動產、知識產權以及其他可以直接執行的債權;也可以根據此裁判向第三人提起代位執行;執行過程中，若有爭議，則又可回歸代位訴訟，即收取訴訟。一般來說，債權人會選擇直接執行債務人的財產，不得己才選擇代位執行，因為申請代位執行還有第二次挑起訴訟的風險。當然，債權人也可以一次性地提起代位訴訟，在獲得勝訴判決后再申請執行(根據代位訴訟執行，相比于直接執行，也可以稱為代位執行)。代位權與代位執行并存，具體的優劣可由債權人自身情形判斷，選擇有利者適用。應當看到，正是因為代位權與代位執行有著如此密切的關系，因而任何一者的完善都可能會涵蓋另一者，從這一意義上說，僅完善其中之一并不一定會造成真正的法律漏洞。這也是為什么法國法側重規定代位權、德國法側重規定執行制度，而日本以及我國臺灣地區對二者都加以規定，但司法實踐中卻幾乎都能導致大致相同的結果的原因。如果硬要說有所區別，也不是因為這兩種制度本身有多大的區別，而是因為立法政策對債權實現或執行所采的不同主義，即是采(普遍的)平等主義、(個別的)優先主義還是采折中的團體優先主義。但這并不妨礙單就邏輯上說，沒有代位權就沒有代位執行制度，因而不規定代位權，代位執行就無所歸依;加之二者分屬不同的領域，一為程序法，代位執行是一種程序性權利，債權人享有優先受償權，一為實體法，代位權是基于債的效力產生的實體權利，理論上沒有優先受償權。因而二者并不矛盾，可見替代說是不合理的。

總之，代位權在保障債權人利益方面具有其它制度和方法不可替代的作用。

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作者:彭健 單位:湖南省株洲市中級人民法院研究室