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關鍵詞:物權法/立法價值/存在問題

內容提要:從價值層面看,《物權法》充分體現了黨的新時期方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關愛民生,其頒行具有里程碑意義《;物權法》是社會主義市場經濟得以健康、有效發展的基本指導規則之一;物權法頒布,還使得我國財產權利保護的法律體系基本上得以建立。從技術層面看,《物權法》又有諸多規則上的困惑,由于未確立一個統一的、邏輯嚴謹的物權變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑《;物權法》關于“業主的建筑物區分所有權”的規定,未能表達“業主權”的內在機理,其不當之處顯而易見;此外《,物權法》對社會生活條件下主體的諸多法權要求及成熟的理論遵從不夠,特別是對民族性特質的法權關系缺乏尊重。

一、價值層面上《:物權法》頒行意義深遠

物權是民事主體在法律規定的范圍內,直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事權利。2007年3月16日,第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權法》。《物權法》的頒行具有極其重大的意義。

(一)《物權法》充分體現了黨在新時期的方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關愛民生,尊重私權,就此而言,《物權法》頒行具有里程碑意義由于受長期的計劃經濟體制及經濟體制轉軌的影響,在民事立法及社會生活中,重國家利益,輕私人利益,有諸多表現。傳統經濟和政治體制形成的“國家至上”、“國家中心”、“國家意志決定一切”等“國家本位主義”觀念,深深地影響著我們的思維方式和行動。立法上對公權的保護在結構和邏輯上多比較嚴謹,而對私權的保護則較為粗略。如在國家的憲法、刑法制度中,將國家的政權組織方式、國家機構、國家機關工作人員的職權、國家經濟秩序的保護等內容放在顯要位置,而將私權主體的權利規范,規定于較次要的章節;即便在民法制度架構中,也多將國家利益及公權力的保護、維持規則置于顯要之處。

國家本位主義對當今民法的影響主要表現為:

國家財產在規則中和市場交易中的特權。這種特權具體表現有:如無主財產的國家原始取得規則;遺產的先稅規則、破產財產的先稅規則;合同法中損害國家利益的無效認定規范;交往觀念上的“合同工具”意識(合同成了為維護國家利益而實行的治理方式),[1]等等。

國家本位主義的形成有其深厚的歷史淵源:一是土地的君主所有或社會少數人所有這種體制。社會經濟生活中最重要的生產資源為少數人所控制,使得君主及地主階級由擁有經濟的控制權發展到擁有政治、文化、社會交往的管領權,進而造就了以君主為中心的國家利益的核心地位。二是偏重于戰爭的政權體制。在歷史上,凡是偏重于戰爭、稱霸的政權體制,多造就出“國家本位主義”觀念。三是自然經濟、村落社會的身份體制。村落社會的本性是身份關聯,勢必形成“家本位”思想。由無數個家族構成的社會必然要架構起金字塔式的“大家”,大一統的以皇權為中心的國家政權便責無旁貸地承擔起維護宗法家族地位與價值的責任。四是“以國為家”的法儒文化的精神影響。法家“重農抑商”和儒家“重農輕商”雖然實現價值取向的方式不同,但殊途同歸。由他們的觀念與思想的互補與相融,構造起“國家本位主義”為主干的封建專制體制的思想基礎。[2]

建國以后,我們雖然在法律上強調了公民個人的權利與自由的保護,但長期的計劃體制決定了在政治與法律的總體價值目標上,仍無法擺脫“國家至上”傳統文化的心理制約。直到20世紀90年代初建立起市場經濟體制之后,隨著市場的繁榮,商品生產交換領域的日益拓展,來自于商品交往內在的以“私權維護”為主要內容的主體權利要求越來越多地呈現出來,國家本位主義的影響才逐步減弱。在市場經濟持續發展的今天,黨的中央機構順應市場經濟的客觀規律,高瞻遠矚,通過黨的文件和國家《憲法》,確立了“以人為本”戰略方針,強調了私有財產的不可侵犯性。由是,我國的法律制度漸漸呈現出遵從私權的曙光。國家本位主義觀念在一定程度上可以說已經開始走上消亡的道路。但是,我們依舊要注意“國家本位主義”的歷史慣性影響。[3]

似乎是特意的制度安排,《物權法》就在上述背景下跟隨著時代的節拍應運而生了。《物權法》的頒布遵從了社會主義市場經濟的客觀要求,貫徹了黨在新時期的方針、政策,尊重私權、關愛民生,充分體現了“以人為本”這一時代主旋律。

(二)物權法作為民法的組成部分,是社會經濟交往的基本規則之一

物權是百姓參與經濟活動的基本條件和前提。在法律上確立以所有權為核心的物權制度,是保障交往者基本經濟利益的最起碼的手段。社會物質財富的充分利用,離不開物權法的恰當調控;市場交易的安全穩定也離不開物權法的有效整合。市場經濟越繁榮,對物權法的立法要求就越高,如農村土地承包經營權、建設用地使用權、善意取得、相鄰權、地役權、業主權等直接關系到社會主體的物權利益,在當前顯得尤為突出。

中國改革開放以來,事實上經歷了“自物權中心”模式向“他物權中心”模式的轉變,即從注重財產的所有轉向對物的利用和經濟效益的發揮,更強調用益物權的法律地位提升和對用益物權調整力度的加強。最具有代表性的事例是鄧小平先生從20世紀80年代便倡導、實行的對國有企業“放權讓利”、“搞活”、“松綁”到“承包經營”、“股份制”的改革路徑。這一改革方略,使得原有的只關注企業產權的“以所有為中心”的思維方式逐步轉移到看重對企業財產的利用這種“以用益物權為中心”的觀念之上。這也是中國改革開放取得杰出成就的關鍵舉措之一。這一歷史進程中,立法者能夠結合中國具體國情,創造性地設定了一些新的物權形式,如企業經營權、土地承包經營權等他物權形態,創設了有中國特色的物權類型。這一歷史史實同時表明《,物權法》對社會經濟交往的不可或缺性。

(三)物權法頒布,使得我國財產權利保護的法律體系基本上得以建立

《物權法》對物權的保護途徑與方式更加系統化。對物權的保護是維護主體財產權益的必然要求。《物權法》之前,我國有關物權的法律規定散見于《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》等相關條款中,并且,這些法律對物權的保護不全面,缺乏系統性和可操作性。《物權法》基本解決了這一缺憾,使得物權保護途徑與方式開始系統化、規范化。這主要表現在:一是在現行法律、法規基礎上,對物權確認、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、損害賠償等物權保護、債權保護方式作了較為全面的規定。二是對物權遭受侵害時的保護途徑也作了系統規定,權利人可以通過和解、調解等途徑解決,也可以依法向人民法院提起訴訟。侵害物權,除承擔民事責任外,違反行政管理規定的,應當依法承擔行政責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

二、《物權法》未確立一個統一的、邏輯嚴謹的物權變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑諸多值得商榷的問題和困惑。首先,我個人認為,由于《物權法》未確立一個統一的、邏輯嚴謹的物權變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑。物權變動涉及物權的取得、變更、移轉以及消滅等動態過程,物權變動規則在《物權法》上有著重要的地位。[4]在物權變動問題上《,物權法》事實上實行了一種“普通情形下的公示效力(即物權變動須以大家知曉的方式進行)維護”和“特定情形下公示效力否認”相結合的折中主義路線。學術上又將這種模式稱為“債權形式主義”。債權形式主義物權變動模式又稱意思主義與登記或交付相結合的變動模式,指物權因法律行為發生變動,當事人間除了有債權合意外,尚需踐行登記或交付的法定方式。[5]

(一)我國《物權法》上的“債權形式主義”

我國《物權法》之所以采納的是債權形式主義模式,可以通過以下幾個規定予以說明:(1)第6、9、14、155、187條規定,不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。本條強調了不動產物權變動的公示效力。(2)第9條第2款規定,依法屬于國家所有的自然資源,不動產所有權可以不登記。(3)第19條規定,權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記、異議登記。本條意味著不動產登記并無絕對的公示效力。(4)第129、158條規定,土地承包經營權、地役權等不動產物權不需登記及產生物權變動效力,但未經登記,不得對抗善意第三人。本條對部分不動產變動采納登記對抗主義公示效力。(5)第23條規定,動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。本條強調了交付為動產物權變動的普遍公示方式。(6)第24、188、189條規定,船舶、航空器和機動車等動產物權變動,以及企業動產抵押,未經登記,不得對抗善意第三人。強調了部分動產物權變動的登記對抗主義公示效力。(7)第106條規定,無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回。本規定意味著不動產登記、動產交付并無絕對的公示效力。(8)第106條同時規定,無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,符合特別情形的,受讓人取得該不動產或者動產的所有權。本規定為“善意取得”制度的主要內涵。善意取得規則是以否認物權變動公示效力為制度基礎的,即一般情形下,只要無權處分,即便經歷了物權變動公示,也無公示效力,但如果受讓人主觀善意,則認同經過公示的物權變動的效力。(9)第15規定,當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。本條僅表明物權變動不影響合同效力,但并未說明物權變動為債權行為之外的行為。

以上物權變動規則告訴我們,一般情況下,不動產登記、動產交付還是具有公示效力的,主體可以放心地實行正常的物權處分行為。但如果遇到“不動產登記錯誤”的主張或“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人”,即便經歷了不動產登記或動產交付,物權變動可能也不具有公示效力。為此,需要我們謹慎對待物權變動中所牽扯的法律問題。可見,我國現行規則事實上采信了“債權形式主義”體制,在確立物權變動公示效力制度同時,又確信了只有在債權意思主義模式下才有價值的善意取得規則。我國《物權法》忽略了公示規則的普遍法律效力,可能會導致社會主體對公示力所代表的國家權力的威嚴產生懷疑,進而影響諸多法律制度和法律體制的運行。

(二)債權形式主義及善意取得規則并存的制度缺損

善意取得與動產交付、不動產登記并存的雙重制度的普遍建立存有許多缺憾。這種缺憾表現為:一是善意取得規則雖然在外像上維護了個案中的物權變動的公示力、公信力,但卻以普遍否決物權變動公示力、公信力為代價的。二是善意取得規則的援用往往具有偶然性和主觀性。在證實受讓人“善意”之前,受讓人財產利益因債權行為未成立或無效尚不能得到法律保護。三是由于善意取得與動產交付、不動產登記兩種規則生存環境不同,可能會導致制度運行上的混亂。動產善意取得規則建立于債權形式主義模式之上,而動產交付、不動產登記的公示規則,則建立于以物權行為形式化、無因性為內容的物權形式主義模式之下。善意取得制度從不承認物權行為的獨立性價值,且不認同物權變動的公示與公信效力。

善意取得規則的缺陷表明了該制度的適用限度,同時意味著善意取得理論不足以替代物權行為理論。物權行為體制下,由于“善意”現象表征的邏輯歸結,恰巧與物權行為“無因性”原則的應用相吻合,因而,物權行為理論排斥善意取得規則的援用。

(三)不采信物權行為理論的負面影響

只有經過合法的公示程式的物權變動,才具有對社會的公信效力。經不動產登記這一公示后,其他交易主體可以完全信任登記記載的權利狀態而與物權主體進行權利變動行為,以減低交易成本,提高交易效率。[6]我國如長期忽略公示規則的法律效力,則可能導致社會主體對公示力所代表的國家權力的威嚴產生懷疑,進而影響諸多法律制度的運行。

由于《物權法》未采信物權行為理論,不僅會產生諸多負面影響,而且會動搖一些在我國物權理論與司法實踐中業已成熟的觀念和原則:(1)物權變動的公示、公信原則已無確立的必要。(2)無區分債權請求權與物權請求權的法律意義。(3)剛確立的房產登記游離于合同效力之外的司法觀念必將打破。即便登記與否不影響合同效力,但登記依舊是房地產買賣合同的成立要件。(4)“物權行為”這一語詞也無保留價值,甚至“物權變動”概念也沒有存在的法律環境。(5)民法學關于“債權客體為‘給付行為’”之傳統也要被否決。債權客體不再是單純的“給付行為”,還應包括所給付的“物”、“行為”、“智力成果”,因為動產交付、不動產登記乃債權行為之一隅。(6)由于對物的支配性已包含于債權行為之中,經濟交往中“物權”概念越來越需要謹慎對待,這種謹慎態度的終極出路,只能是頒行一部囊括現有物權、債權、知識產權之“財產法”。

有人會說,不承認物權行為理論不等于不要物權行為。其實,一旦承認物權概念、物權變動,或承認物權行為,就必然要承認物權變動公示力,承認物權行為理論中之獨立性原則,而承認其獨立性卻不認同無因性,顯然無法解釋物權變動效力,也難以樹立物權變動之公示公信效力。

當然,采納能夠有效保證物權變動公示和公信效力的物權行為理論,并非沒有限度。由于物權行為理論特別強調物權變動公示和公信效力,往往會使得物權行為規則適用變得“絕對化”,并有可能給那些有意損害他人財產權利的“惡意”交易行為提供“保護傘”。物權行為規則體現的形式化、無因性、絕對性的稟性,常常會導致該規則在實踐運行中出現價值裂痕。[7]

相形之下,筆者在前兩年提出的“惡意失權”理論所蘊涵的“動態交易安全”既關注物權變動的無因性、形式化層面,又重視行為者的意思表示的主觀層面,即:一方面,強調當事人交易的公示程式和公示、公信效力;另一方面,對受讓人主觀惡意條件下的物權變動行為,或受讓人與出讓人惡意串通的物權變動行為,即便經歷了物權變動的公示程式,亦應排斥其所謂的“公信力”以恢復物權原有之權屬狀態。[8]

三、“業主的建筑物區分所有權”立法困惑

《物權法》中有許多條款直接關系到百姓的生活起居,如業主的建筑物區分所有權、相鄰關系、地役權等。長期以來,居民小區中業主、開發商和物業公司之間的矛盾一直缺乏有效、有力的法律規制。《物權法》突出確立了業主的建筑物區分所有權制度。業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。《物權法》規定充分表達了立法者尊重和關愛普通百姓生活、維護百姓權益的良好愿望。同時,這些規定也將有利于解決業主與開發商、物業公司之間的矛盾,減少物業糾紛。

《物權法》雖然對相關權利做出了部分規定,在一定程度上使業主權、建筑物區分所有權找到了法律依據,但現實生活中主體所期望的“物盡其用”、“定分止爭”、“經濟民主”等權利要求尚不能得到滿足;而且,就法律規則的適用而言,《物權法》采用的是“業主的建筑物區分所有權”這一稱謂,與社會生活中百姓所稱呼的“業主權”不相對應,可能會在將來具體的適用上帶來歧義,也會使得相關的權利在民法理論上產生思維混亂,導致民法理論與社會生活出現裂痕。基于上述緣故,筆者曾就業主權、建筑物區分所有權等概念進行過辨析,提出了以“業主權”取代“業主權的建筑物區分所有權”這一稱謂的設想。

業主概念的引入是房地產經濟發展的結果,到2003年出臺的《物業管理條例》,“業主”逐漸從經濟學概念演化為法律概念,并在經濟生活與人們的日常物業管理活動中被廣泛地使用。2003年建設部出臺的《物業管理條例》第6條中規定“房屋的所有權人為業主”,把業主界定為房屋所有權人。其實未必如此。就建筑物區劃內的房屋及相關物的權利享有和維護而言,只要對房屋及相關物享有占有、使用、收益或處分中的部分權能與利益,即可構成法律意義上的“業主”。依這一判斷,建筑物區劃內的“業主”是指對房屋及其相關物有直接支配權并享有其利益的物的所有人、使用人以及收益人、處分人。只要符合以下幾個規定性,就應當在區域范圍內正當地行使權利而成為建立于房屋及其相關物之上的權利主體——業主。這些規定性包括:在以土地整幅利用為基礎的建筑區劃范圍內;區域范圍內客體應為房屋及其相關物;享有對房屋及其相關物直接進行全部或部分支配的權利;直接享受房屋及其相關物的占有、使用、收益或處分利益;對房屋及其相關物的權利具有排他性。

在建筑物區劃范圍內,房屋的居住權人、典權人,由于能夠直接享有房屋及相關物的支配權和利益,即對房屋及其相關物享有占有、使用和部分的收益、處分權利,因此,居住權人和典權人可以稱為“業主”;[9]在房屋及相關物之上的特別債權人如承租權人,因為其對房屋能夠享有支配權、排他權等“物權性”因素,享有對房屋及相關物的占有、使用、收益和排他效力,亦具備了“業主”的構成要素,[10]所以,享有對房屋及其相關物的權利的承租權人也可以成為業主。綜上所言,我們所稱謂的“業主”,事實上表達在兩種語境之中,在建筑物區劃之外的“業主”僅為房屋的所有權人;在建筑物區劃之內,則可以包括房屋及其相關物的所有權人、居住權人、承租人和典權人。

一般觀點認為,“業主權”并非法律意義上的概念,而是房地產經濟活動和群眾社會生活中的通俗語詞,在立法中使用不夠規范;[11]并且,在西方傳統的物權法理論體系中沒有業主這個概念,故而,援用這一概念會影響物權法律理論體系的嚴密和完整,甚至出現法律思維的混亂。持此觀點的學者主張用“建筑物區分所有權”來界定相關概念。

其實,立法中使用“業主權”的法律概念更為恰當,主要理由如下:一是使用“業主權”可以使得法律規范更具有“親民性”。業主概念作為我國房地產經濟領域中產生的概念,長期以來作為房屋產權所有人或相關權利人的代稱,這一概念表述也被群眾廣泛接受和使用,已形成社會經濟生活中的一種習慣名稱。法律作為反映社會物質生活條件法權關系的主要載體,將社會生活中被反復使用的“業主權”引入民法制度之中,是立法機關尊重社會生活中的風俗習慣,順應經濟民主,遵從經濟生活條件的恰當行為,也是立法者關注民生,關愛普通百姓生活,促進、發揚民法制度“親民性”風格的重要舉措。二是“業主權”概念簡潔明了,有利于主體的權利維護的便捷化及司法裁判操作性的增強。“業主權”這一表述更能考慮到普通百姓運用法律維權的方便,符合一般群眾的認知和社會現狀,業主權概念是適合國情、合乎實際的法律概念,而建筑物區分所有權人概念不容易被百姓學習和理解。三是使用“業主權”可以避免法律概念與社會通念的矛盾和沖突。法律制度中的概念不僅要在規范意義上具有邏輯性、統一性,而且應當與社會生活中的一般觀念相吻合,使之在法律領域的表述與社會生活中的通念一致,避免使用中不必要的矛盾和沖突發生。

此外,由于建筑物區分所有權人不能涵蓋建筑物及其相關物上所實際應有的權利,如把概念界定為建筑物區分所有權實質上縮小了業主的范圍,不利于業主權利的保護,相當多的與建筑物相關的法律關系將得不到調整。

四、《物權法》對社會生活條件下主體的權利要求遵從不夠

根據歷史唯物主義觀念,包括《物權法》在內的法律制度,根源于一定社會的物質生活條件,只不過“是以法律形式表現了社會的經濟生活條件”。[12]馬克思對社會經濟生活條件與法律制度的關系描述,恢復了理性的原本意蘊,克服了先驗的“邏各斯中心主義”。馬克思的理性思維觀念,并不是一種“基于可欲目的的刻意思維”的實用主義,也不是運用先驗的自然理性甚至神的理性進行演繹的建構論唯理主義。馬克思的可貴之處在于他能夠尊重社會物質生活條件,形成遵從這種物質生活條件滋生的法權關系的理性思維能力,并在此前提下,評價包括法律在內的現行社會制度。[13]

我們用馬克思歷史唯物主義“社會物質生活條件決定法律制度”這一標準來衡量政治國家法律創制過程,可以清晰地感受法律的“善”與“惡”。就物權法律制度的創制而言,市場經濟闡發的“自由、平等和正義”等法權要求,是評價和衡量其“善”與“惡”的根本標準。物權立法應始終以這一科學的理論為導向,否則,頒行的規則經受不住現實生活條件的考驗,甚至因為存有嚴重背離本土生活條件的規范還會成為誤導主體行為的“惡法”。

值得關注的是,《物權法》事實上未能全面、真實地反饋社會生活中主體的諸多權利要求。對當代中國社會業已存在的一些“法權關系”,如居住權益保護、宗教財產權利的歸屬問題、優先權、取得時效、相鄰關系類型拓展等主體的“權利要求”均未觸及。尤其是“優先權”這一象征關愛社會特殊群體的規則未能入律很令人遺憾。其實,現行《合同法》第286條事實上將承包人對建筑工程欠款(其中包括農民工工資)的受償權確立為一種“優先權”;國務院、最高人民法院在關于企業破產案件適用法律的法規和解釋中也曾確立了“安置破產企業職工”的債的利益的優先地位。物權法立法回避這一“權利要求”顯然背離了經濟生活條件。又如居住權益的保護問題,社會生活中存在諸多居住他人房屋現象,有公房改制所遺留的問題、有孤寡老人殘疾人居住政府或單位住房問題、夫妻離婚涉及的居住他人房屋問題、為親友利益設置的居住現象等。有學者以為,以上居住現象可以通過政策或行政行為解決,如果將上述現象規定為“居住權”還可能引發倫理道德上的問題。這種觀點雖然有其合理性,但必須清醒地認識到,由于社會生活中大量存在上述現象,我們的立法就不能無視其中的法權要求。全面、恰當地規定中國特色的“居住權”是遵從社會生活條件的應然法則。此外,《物權法》對生活條件中事實上存在的主體“習慣權利要求”也多采回避的態度,如實踐中已有的“動產先占之習慣”、相鄰不動產權利人之間關于“越界”的處理習慣、廣泛實行的民間“典權”“典當”習慣等,均未在草案中觸及。

其中,物權立法取消“典權”、不設“典當”尤為值得商榷。典權是指支付典價,對他人不動產進行占有、使用、收益的權利。典權是從中國傳統社會經濟交往的習慣中提煉出來的特有物權習慣規則。建國之后,隨著土地的公有,典權規則一般多適用于百姓的私有住房上。司法實踐及相關解釋中歷來承認并調整典權現象。《物權法》取消典權可能基于以下理由:現代社會信用體制比較充裕,融資需求完全可以通過擔保途徑供給,沒有必要運用陳舊的、效率低的典權方式融資;而且,典權人的用益也完全可以通過其他方式獲得。因典權發生的糾紛數量非常少,也是立法機構確定取消的原因之一。

典當即營業質權,出當者以動產(許多地區典當行業還涉及不動產當)交付于當主,從后者借得短期現金,于當期屆滿時還本付息并取回質物的一種本土習慣規則。典當雖然具有相當于擔保物權中的質權之特質,但民間“典當”多由習慣規則予以調整。目前,我國大多數地區民間組織根據當地的傳統習慣,建立了自己的“典當規矩”。遺憾的是,現行法律規范尚未有針對性地觸及該領域,質權擔保規則很難吻合典當的諸多權利要求。

在社會學視野中,將習慣視為與國家法并列的“民間法”。在法學語境下,“習慣”乃是物質生活條件中生存并制約著法律創制,具有民族特性的“法權關系”。雖然因“典權”而發生的糾紛數量并不多,“典當”習慣也不是在所有地區得以普及。但必須承認,通過典權、典當方式獲取融資、獲得用益或實行擔保,因為具有方便、簡潔的特性,會為普通百姓所肯認。特別是在房產私權化的今天,將傳統典權規則寫進法律條文,使得融資方式和用益途徑更具有比較效應,也為百姓選擇機會的增多和維權提供更多的法律幫助。至于取消理由所言的“現行擔保規范足以保證融資需求”一說,顯然不符合普通百姓尤其弱勢群體對“融資”或“用益”需求的實際情況。再者,因典權發生的糾紛數量少與典權存在價值之間沒有必然關聯。由糾紛少而推斷出典權的現有社會存量不多這一結論,即便可以成立,亦與現有不動產規范的謹慎姿態、政策的曖昧態度相關。物權立法如果確認“典權”“典當”這兩種關涉百姓生活的富有本土特色的習慣規則,可以想見,通過法律的指引、向導、規范作用,一定會使得其在社會生活中大放異彩。

對民族習慣的法律確認,不僅是個立法技術問題,更重要的是,遵從這種“習慣法權”實則是一種“恢復理性原本意蘊”之真實的理性思維方式。權利確認的邏輯告訴我們,國家要頒行“良法”,應當關注并遵從具有“先在性”意義的“習慣法權”。

“習慣法權”作為社會生活條件下闡發的應有權利,對于現實的立法具有優先性,即對社會基本結構及其現有權利體系有優先地位。[14]習慣用“一貫性行為”將抽象的人格尊嚴凝結起來,尤其作為調整商品生產交換關系重要依據的習慣規則,實則上是主體在商品交往中的“一貫性行為”權利要求。馬克思在《資本論》關于“交換過程”問題的性質論述中,曾闡述過用“習慣”形式固定下來的“法權關系”,他說:“這種具有契約形式的(不管這種契約是不是用法律固定下來的)法權關系,是一種反映著經濟關系的意志關系。這種法權關系或意志關系的內容是由這種經濟關系本身決定的。”[15]

在當代全球化歷史條件下,如何保持優良的民事習慣,弘揚本土資源中的“法律倫理精神”,確是中國當代法律發展中值得關注的話題。[16]我們注意到,用益、擔保、相鄰關系等物權法調整范域的諸多民間習慣規則,多能表達出“團結互助”、“平等合作”、“誠實信用”等民法精神。如果能將“典權”、“典當”等這些既契合百姓生活,又能張揚“平等”、“誠信”理念的習慣確立于物權法律制度中,必然有益于法律制度“民族性品格”的樹立。

“以人為本”、“和諧社會”乃是當代中國社會遵從社會物質生活條件而確立的憲政思想之核心要素。“以人為本”意味著物權立法應當充分尊重物質生活條件下社會主體的“私權”(這里的“私”包含了以“私”的身份參與社會交往時的國有機構或組織);“和諧社會”則意味著物權立法應當全面地依托于社會主義市場經濟體制和全球化社會物質生活條件;始終關愛社會主體特別是弱勢群體的財產權益的確認與維護;積極認同中國傳統社會(包括百年來已繼受西方法律文化所形成的“傳統”)的物權習慣規則的法律意義。

注釋:

[1]趙曉力.通過合同的治理[J].中國社會科學,2000,(2).

[2]相關論述可參見眭鴻明.中國民法現代化歷程中的三個誤區[J].山東警察學院學報,2006,(4).眭鴻明.中國傳統法律文化總體精神評析[J].法制與社會發展,1999,(5).

[3]當然,社會主義的國家利益是完全可以張揚的,因為我們的國家利益就是廣大人民的利益所在,“人民利益高于一切”是我國社會主義國家制度的根本和國家性質的核心所在。但實踐中的問題是,在實際的操作與觀念上,往往會出現“兩個脫節”,一是國家利益與人民利益的脫節,二是人民利益與具體人的利益脫節。這樣,在一些人那里,原本實在的“國家利益”便成了空洞的“國家利益”了。所以,這時的“國家本位主義”依舊是不可取的。具體闡述可參見眭鴻明.權利確認與民法機理[M].北京:法律出版社,2003.19-20.

[4]債權行為與物權行為的關聯性,有四種表現情形:一是債權行為與物權行為皆屬有效成立情形下,買受人依法取得標的物所有權,不發生任何問題;二是債權行為與物權行為均為無效或不成立之情形下,買受人不能取得買賣標的物所有權,出賣人得主張所有物返還請求權;三是債權行為有效成立,物權行為不成立或無效,買受人雖占有標的物,仍未能取得其所有權,但得基于有效的債權行為,請求出賣人再行轉移所有權;四是債權行為成立無效,但物權行為本身有效成立,買受人能否取得標的物所有權,將視立法者對物權行為與債權行為之關系采取何種態度,在此情形下,即產生物權行為的“有因”或“無因”問題,即如何確立、表達物權變動在交易中的地位問題。參見王澤鑒.民法學說與判例研究:第1冊[M].北京:中國政法大學出版社,1998.257-258.

[5]具有代表性的物權變動模式有兩種,即意思主義和形式主義的物權變動模式。如果將一個交易行為劃分為債權行為(負擔行為)與物權行為(處分行為)兩個層面的話,債權意思主義則將物權變動僅僅作為債權的意思表示之成分而已,即一個交易行為就理解為一個債權關系,登記、交付僅是債的內容而已;物權形式主義則將物權變動獨立于債權意思之外,通過分離原則、無因性、形式主義,明晰地將交易行為中的債權行為與物權行為作了界分。

[6]孫憲忠.德國當代物權法[M].北京:法律出版社,1997.70.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究:第1冊[M].北京:中國政法大學出版社,1998.266-267.

[8]眭鴻明.“惡意失權”規則的價值再析[J].現代法學,2005,(5).

[9]關于“居住權”的定義、內涵存有不同見解。參見王利明.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社,2003.533.

[10]尹田.物權與債權的區分價值:批判與思考[J].人大法律評論,2001,(2).

[11]易繼明.對物權立法的思考[N].學習時報,2005-07-18.

[12]馬克思恩格斯選集:第4卷[M].北京:人民出版社,1995.676.

[13]“法權”作為主體在社會物質生活條件中的直接的權利要求,它存在于主體的相互交往活動之中,是人的價值和尊嚴的確證和表現。“法權”關系是客觀存在的,相對于現實社會的國家法律制度,“法權”具有優先性,它是國家“法定權利”構造的基礎,并且是評價現有法律制度的基本價值尺度。

[14]基于對“根植于人性”的中國特色的“天地自然的理”的自然法之體會,日本學者滋賀秀三先生在其論著中,事實上確立了“習慣”的應然意義上的法權性質。“如果將實定性視為法的本質的要素,法就是由集中的權力定立或承認的同時具有強制作用的規范等這樣來定義的話,”像試圖由“天理自然的理”來說明問題的方法論就不能成立。”參見[日]滋賀秀三.中國家族法原理[M].張建國,李力,譯.北京:法律出版社,2003.10.

[15]資本論:第1卷[M].北京:人民出版社,1975.452.

[16]“倫理主義精神”更應當體現為一種行動過程,“道德調整模式”則表現為一種倫理精神展現的邏輯歸論。波斯納認為,“道德的”與“倫理的”這兩個詞常常被人們混用。“倫理的”最好是留