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關鍵詞:證券投資者保護基金公司行政處置破產

內容提要:當前，我國證券投資者保護基金公司在風險證券公司處置程序中的現狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護基金公司的性質和特征，并對行政處置程序，破產程序的管理人制度和債權人自治制度中的角色準確定位進行深入探討，并據此行使和維護自身的權利。

一、我國證券投資者保護基金公司的性質和特征

（一）我國證券者投資基金公司的性質

根據中國證監會、財政部、中國人民銀行聯合的《證券投資者保護基金管理辦法》，證券投資者保護基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金。證券投資者保護基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負責基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司。基金公司不以盈利為目的，具有社會保障功能并依法從事政策性經營，在經營中承擔一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業。其經營目的在于對投資保護基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護計劃的重要保障，不同于普通企業以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護基金公司屬于國有企業，這一法律屬性在其設立、監管和運作過程中體現出極強的行政干預色彩，具有“準行政”的性質。

（二）我國證券者投資基金公司的特征

1．在風險處置程序中，基金公司一般會成為風險證券公司的最大的債權人。托管清算機構按照《證券投資者保護基金申請使用管理辦法（試行）》的規定使用保護基金收購個人債權、彌補客戶證券交易結算資金后，應當按照《中國證券投資者保護基金有限責任公司受償債權管理辦法（試行）》的規定向保護基金公司轉讓債權。保護基金公司受讓債權后取得對證券公司的債權，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業務來自經紀業務，因此個人債權和客戶證券交易結算資金巨大，在受讓此部分債權后，一般將成為證券公司的最大債權人。

2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護基金公司的債權是依法收購產生的非自然債權，它的收購對象是廣大個人債權人，這部分債權人數量極大，目前，在滬深交易所開戶數量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權益的問題。如果處理不當，極易發生群體性事件，甚至引起社會動蕩。客戶保證金如果不能得到及時彌補，將嚴重影響被處置證券公司經紀業務的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩步發展。因此，保護基金公司背后是千百個債權人和公共利益，對這部分債權收購的同時，也成為公共利益的代言人。

二、證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的角色

（一）證券投資者保護基金公司在當前行政處置程序中的尷尬處境

證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當時以及后來很長一段時間內，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應當承擔的責任風險轉嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質是把證券公司應當承擔的責任轉移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風險的不合理性導致其飽受非議，后轉設投資者保護基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風險基金分別達到規定的上限后的交易經手費、在中國境內注冊的證券公司按其營業收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統一由基金公司負責基金的收集和管理。在新老方式轉換的過程中，在基金正常運轉之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強大慣性[1]，基金公司并沒有相應的法律地位。還有種錯誤的觀念認為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應由行政機關的工作人員組成，比如證監會、證監局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機關，因此不應成為行政處置組的成員，應在行政處置組的領導下開展工作。

（二）證券投資者保護基金公司參與行政處置的必要性。

第一，成立投資者保護基金的目的，是在證券公司被撤銷、關閉、破產或被證監會實施行政接管、托管經營等強制性監管措施時，按照國家有關政策規定對個人債權人予以償付。基金公司代證券公司對債權人予以清償后，擁有原債權人對證券公司的債權，有權向證券公司主張債權。在行政處置程序中，證券公司個人債權的申報、登記、認定是復雜的工作，而個人債權如何認定直接關系到基金公司收購債權的多少，并且其收購的債權在破產程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權轉移的過程，債權受讓方自然有權利對受讓債權的真實性、合法性進行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權的審查確認十分必要。

第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產進行清查、清收，包括對證券類資產的處置。行政處置程序中對證券公司資產清收的好壞，直接影響到破產清算程序中破產財產的多少。基金公司在收購債權作為證券公司的最大債權人，有必要提前介入到行政處置程序，以監督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產，保護債權人的權益。

第三，基金公司直接參與到債權甄別等程序中，可以減少中間環節，節省行政處置費用，還可以對債權的甄別確認工作起到監督作用。

（三）證券投資者保護基金公司參與行政處置的可行性

第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據。《證券投資者保護基金管理辦法》第7條第4項明確規定，基金公司的職責之一，是“組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據的。

第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經驗。證監會已經先后委托基金公司對廣東證券股份有限責任公司、中國科技證券有限責任公司和中關村證券股份有限責任公司進行了托管、行政處置工作，已經積累了豐富的實踐經驗。

第三，國外的相關制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產法規定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護公司啟動并主導的清算程序，它是針對風險證券公司特別設計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護公司提前對證券公司客戶進行清償并代位其取得債權，之后在破產清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經驗借鑒。

（四）證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的定位

根據《證券投資者保護基金管理辦法》，在指定行政處置組時應當把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協調等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監會、地方政府等強勢行政機關組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應當是參與而不是主導。

三、證券投資者保護基金公司在破產程序中的角色

根據新《破產法》第113條規定的債權清償順序，保護基金公司的破產債權屬于普通破產債權，只有在前面順位的破產債權完全得到清償，保護基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權人身份抑或作為管理人參與破產程序，還需深入探討。

（一）證券投資者保護基金公司擔任管理人的法律障礙及對策

由于金融機構具有的特殊性，新《破產法》對商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產作出了特別規定，即商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有破產原因的，由國務院金融監督管理機構向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。本文研究主要限定在經過行政清理后證監會申請破產清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產案件后，需要同時指定管理人，而根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第22條的規定，人民法院可以在金融監督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人；破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。

從上述規定以及《企業破產法》的有關規定來看，證券投資者保護基金公司被指定為破產管理人存在兩個方面的法律障礙：

就第一種途徑而言，即經金融監管機構推薦而被指定為破產管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機構，由于證券投資者保護基金公司不屬于社會中介機構，因此不能被編入管理人名冊。

就第二種途徑而言，證券投資者保護基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據“人民銀行及金融監督管理機構可以按照有關法律和行政法規的規定派人參加清算組”的規定，并不排除證券投資者保護基金公司經過證監會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。

但是，根據《企業破產法》第24條第3款的規定，證券投資者保護基金公司可能因為與本案存在利害關系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第23條第1款第1項規定，社會中介機構、清算組成員與債務人、債權人有未了結的債權債務關系，可能影響其忠實履行管理人職責的，人民法院可以認定為《破產法》第24條第3款第3項規定的利害關系。證券投資者保護基金公司正是因為收購證券公司的個人債權而成為進入破產程序，從而與債務人存在未了結的債權債務關系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：

第一，按照法律規定，存在債權債務關系并非是認定“與本案存在利害關系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認定為存在利害關系。由于證券投資者保護基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責。另一方面，在風險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司”多種主體，彼此有效制約保護基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責的事情。

第二，證券投資者保護基金公司的組織結構、專業水平、資金能力在證券公司破產案件中具有相當優勢。

即使保護基金公司不宜擔任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責。

（二）證券投資者保護基金公司在債權人會議和債權人委員會中的角色

即使不能擔任管理人，基金公司還可以通過新《破產法》賦予普通債權人的權利來發揮職能作用，維護自己的合法權益。

1．通過參加債權人會議及其常設機構參與破產程序

根據新《破產法》的規定，保護基金公司作為普通債權人，有權參加債權人會議、通過債權人會議制度維護自身合法權益。

（1）申請人民法院更換管理人

根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、33條的規定，行使《企業破產法》第22條第2款的權利，即債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換的權利。其程序應由債權人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權人會議的申請后，應當通知管理人在兩日內作出書面說明。人民法院認為申請理由不成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出駁回申請的決定。人民法院認為申請更換管理人的理由成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責，切實保護包括保護基金公司在內的債權人利益。

（2）審查管理人的費用和報酬的權利

根據《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》，人民法院應當自確定管理人報酬方案之日起三日內，書面通知管理人。管理人應當在第一次債權人會議上報告管理人報酬方案內容。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協商。雙方就調整管理人報酬方案內容協商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規強制性規定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協商的結果調整管理人報酬方案。[3]債權人會議對管理人報酬有異議的，應當向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應當附有相應的債權人會議決議。[4]

（3）對管理人的監督權

在追究管理人損害債權人利益行為的責任時，債權人會議和債權人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數額債權的債權人來行使這種監督權是較為妥當。因此，作為債權人會議中的最大或者較大債權人，保護基金公司是適格主體，在將來的破產法司法解釋中，應當對此予以明確。

（4）選任和更換債權人委員會的權利

債權人委員會是債權人會議中的常設機構，司法實踐中已經證明了其重要性、必要性，債權人委員會制度的設立，以及債權人會議對其成員的選任和更換權，對增強破產程序中債權人意思自治及監督管理人的重要作用。債權人委員會成員是在破產程序中實際監督管理人的人，保護基金公司要更好地維護自己的破產債權，爭取加入債權人委員會至關重要。

2．以單一債權人名義進行債權確認之訴

《企業破產法》第58第3款規定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟。”這就是《企業破產法》新創設的債權表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權人對于異議債權的直接訴訟權，不需要向管理人提出異議。

注釋:

[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發生風險的證券公司。

[2]《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、32條。

[3]《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第6、7條。

[4]《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第17條。