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摘要

隨著依法治國進程的加快，人們維權意識的提高，各種各樣的合同出現在我們生活中，影響著我們的方方面面。但同時，不履行合同的事時有發生，嚴重影響了我們的生活，甚至給當事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會影響。合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質，在于補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。因此，研究合同責任制度，維護受損失一方當事人的合法權益，無論是對于合同法的實踐還是理論研究，都是十分重要的。

本論文通過比較當前國際和我國學術界多合同責任內容的研究，側重探討了合同責任形態等一些基本問題，并在此基礎上，對我國合同責任體系構建提出了幾點自己的觀點。

關鍵字

合同合同責任合同義務

第一章合同責任概述

（一）合同責任的定義及體系

在大陸法系，合同責任通常被稱為違約責任，是指合同當事人不履行合同義務時所依法承擔的法律責任。從此定義得知：“違約責任”是違犯合同義務的產物。同時，反映出立法者立法意圖對于違反合同義務這種行為的一種制裁，在于對違約方的違約責任的追究。以此構建的合同責任體系為：將合同義務不履行劃分為各種違約形態，以違約形態為中心，為不同的違約形態設定不同的合同責任?！柏熑巍背蔀榇箨懛ㄏ刀x合同責任物構建合同體系的基點。

而英美法系沒有使用合同責任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟”。依美國《統一商法典》第1021條第34項對“補救”的解釋，所謂“違約救濟”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權利?？梢?，在英美法系，當一方違約時，法院首先考慮的是從保護債權人（受損方）利益的角度出發，應該賦予債權人哪些救濟的權利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責任是不同的。而且，這些救濟的權利不會因一方違反合同義務的內容而受到影響。由此可見，英美法系更強調的是權利與責任的關系、權利與救濟的關系，從而構建的責任體系是以“違約補救”為中心，違約形態只是對各種補救手段的行使起輔助性的設定條件和范圍的條件?？傊?，英美法系的合同責任體系的基點是債權人的救濟權利。

我國合同法采用“違約責任”這一概念，從上面的分析比較，筆者認為用“違約救濟”來代替“合同責任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責任”概念側重于對違約方的不定評價，法律制裁也是從違約方如何被追究來設定的。而目前我國合同法所采用的無過錯責任則說明了我國合同體系已了英美“違約救濟”中的思想，已從原來的側重于對違約行為的制裁向對債權人提供充分救濟轉變。用“違約救濟”更符合合同法的發展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責任類型和它們的構成要件都是法定的，債務人的違約行為必須符合現行法上的合同責任類型，并符合其規定的要件，否則債權人得不到救濟，這無形中限制了債權人利益的實現。而“違約救濟”這一概念具有較強的包容性和開放性，不會出現因為現行法所確認的合同責任類型而得不到救濟的情形，從而更好地保護了債權人的利益，適應了現代復雜社會日益發展的需要。第三，目前大陸法系上某些明確規定的救濟措施，如合同解除等，學術界對些頗有爭議，若用“違約救濟”來替代“合同責任”，則能減少爭議的呼聲，達到統一，促進交易游園和社會經濟的繁榮。

（二）合同責任的性質

合同責任的性質這一問題，學術界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認為，合同責任是屬于補償性質，在于補償債權人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而約債權人造成的實際損失，債權人因此而獲取的救濟。第二種意見認為，合同責任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認為責任本身就是一種制裁。第三種意見認為，合同責任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主。

筆者同意第三種意見，其理由如下：首先，從合同責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性和維護市場經濟秩序。違約行為的發生一般都以一定程度的損害事實為顯形特征，這種損害是發生在違約方和守約方之間的，并且同違約方的違約行為有關聯。根據報應學說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點，給予守約方權利救濟，補償其損失。同時，給予違約方懲罰，以實現社會法的公平價值。

其次，從合同責任的內在要求看，主要側重于賦予債權人利益的權利救濟，彌補其受到的損失。這種損失中應該包括一些不能夠精確計算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對違約方的懲罰性質，而可計算的部分屬于補償性質。

再次，從合同當事人意思表示看，雙方訂立合同時，都希望從合同中獲得期待利益，并因此產生了依賴關系?；谶@種原因，雙方自愿設定一些保證條款以促成合同實現，一旦發生違約行業，守約方將理所當然取得補償損失的請求權利，而違約方則承擔處罰。這種當事人之間權利的取得和義務的設定都基于雙方自愿，只要不違背法律規定，公抶良俗，法律是應該支持的。

最后，從合同責任的社會效果來看，應該支持其積極地有利于社會發展的方面。如果將合同責任只限于補償性，一旦發生糾紛訴至法院或仲裁機關，將必須花很多時間去弄清一些細小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費不必要的人力物力，對社會資源則無益是種浪費，而且也加大了司法機關的工作負荷量。不如根據當事人合同約定及時做出裁決，只有當違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利于糾紛的解決，也可減少舉證、質證的麻煩，符合訴訟經濟原則。

（三）合同責任的范圍

合同責任的范圍在學術上有不同的理解。一般認為，合同責任是合同制度中的違約責任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現。在這一章中，立法者只規定了兩種責任形式，即民事侵權責任和違約責任，這難免對人們的思維形成一種誤導。目前，這種分法已在司法實踐和理論研究中被證明有其不妥當之處。

造成合同責任范圍界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下幾種觀點，一種觀點認為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬于合同范疇的，因此只產生從合同有效之時到合同履行完畢這一段的責任范圍，即違約責任。另一種觀點認為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點把合同時限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進步。而有的學者認為：合同概念不僅包括有效合同，而且應該包括無效合同，此外，還應當包括負責的締結階段，以及合同消滅之后的后契階段。這樣，就將整個締結、成立、生效、履行以及后契約義務的履行階段都包括在內了。

本人贊同最后一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發出要約之日起，雙方便產生了相互依賴關系，認為對方會真實地進行意思表示，誠懇的進行合同磋商，會信守自己的要約和承諾，會履行自己在合同中約定的義務。在合同訂立之日起，基于誠信原則履行合同義務，而合同生效后則當然履行合同約定中的義務，合同履行完畢后，也基于誠信原則，當事人之間還負有后契約義務，比如在一定時期內的免費保修義務等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應該屬于合同范疇。

基于以上認識，合同責任范圍應該包括：締約過失責任，預期違約責任、違約責任后契約責任這四種形態。

第二章合同責任責任種類

（一）締約過失責任

（1）締約過失責任的定義

第四種觀點認為，締約責任是種“未盡到注意”所產生的責任。這是臺灣王澤鑒先生基于產生締約責任的原因而提出的理論。這種觀點和第三種觀點犯同樣錯誤，以點蓋面，將締約責任的內涵大大縮小了。

由以上分析可以看出，四種觀點均不從同角度來闡述締約責任，但都或多或少欠周全。在目前這個瞬息萬變的合同社會里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴展力，這樣才不至于被新情況弄得措手不及。因此，筆者認為，締約責任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當事人違反基于誠信原則所產生的先合同義務，給另一方當事人造成損失所應承擔的責任。

（2）締約過失責任

締約過失責任的產生和合同成立有密切聯系，因為合同成立標志著締約責任的開始。從本質上講，合同成立屬于意思表示范疇，只要達成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預成份，把當事人意志上升為法律強制意志。但也并不是說合同成立沒一點拘束力。只要雙方當事人達成合意就受拘束力，這種拘束力來源于各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設定了權利，也設定了義務。同樣，承諾人也受承諾的約束?？傊坏┬纬珊?，則發生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務，如果不履行該義務，則承擔締約過失責任。

基于誠信原則，當事人應該負有的先合同義務有互相協助、通知情況、照顧對方、保護雙方，誠實信用等義務，任何一方違反其中之一，即應承擔締約過失責任。具體來講，構成締約過失責任須具備以下幾個要件：

1、雙方當事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵是發生在要約與承諾中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。

2、有損害事實發生。這種損害承受者可以是一方，也是雙方。但損害只能是顯形的財產損害，非財產損失一般不被支持。但也有些人認為“精神損害雖難認定，但它的存在是不容否定的。”

3、締約過錯行為與損害事實之間有因果關系。行為人只對自己的締約過錯行為所造成的損害后果承擔責任。并且這種因當事人的締約過錯行為而造成是合理的，是合同當事人之外的第三人在相同情況下也會造成的損失。這種考慮來自于公平受方與違約方的利益，不會因個別情況出現利益的不平衡。

4、行為人主觀上有過錯。這是對行為人承擔締約責任時主觀狀態的要求。有的國家對行為人的主觀過錯不做嚴格要求。如英美法系運用允諾禁反制度追究行為人的締約責任時，也不對行為人的主觀過錯提出要求。但基于當事人應積極促進合同的訂立，加速財產流轉，筆者認為這一條件是必要的。因為該條件嚴格限制了締約過失責任的發生，同時增強了當事人雙方的謹慎注意義務，利于平衡違約方與守約方之間的利益。

當事人具備以上四個要件時，即應承擔締約過失責任。締約過失責任的承擔方式主要是損害賠償。而損害賠償的范圍，應僅限于因一方違背誠信義務所至對方依賴利益的損失，而非現有財產或履行利益的損失。通常表現為費用的支出不能補償，或者是因為依賴對方將要訂立合同而損失的利益。

（二）預期違約責任

預期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預期違約和實際違約（即違約責任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務，引而產生的責任即為預期違約責任。依預期違約定義，將其分明示違約和默示違約。

預期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當今社會法律所追求的公正、效率、效益、安全價值目標密切相關，具有追求經濟效益的合同合理性。

預期違約的構建基礎亦是誠信原則下的義務。合同雙方當事人簽約后，即使合同中沒有明文規定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當事人的履行是以另一方當事人能夠履行、愿意履行、準備履行或已經履行為條件的。一旦一方當事人在合同生效后，履行期屆滿前發出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當事人互為履行的期待權，就被一方預期違約行為所侵害。雖然違約方這種預期違約行為引發的危險是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權人以權利救濟，而有等到履行期滿后再對這種違約行為進行制裁，這將對債權人以權利保護是非常不利，也有失公正。同時，在此階段采取預期違約制度，對違約方也是一種解脫。因為違約方之所以違約，也是從經濟角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，采取預期違約制度對合同當事人都是有利無害的，而且基于誠信原則，法律也應該支持這一理論的運用。

各國對預期違約認定標準規定各不相同，因此在救濟措施上也有很大差異。對于明示違約，英國分為“違反擔?！焙汀斑`反條件”?！斑`反擔?！币话闶沁`反次條款，造成的是一般損害；而“違反條件”是指違反主條款，造成的是重大損害，這種損害程度的認定法律賦予了法官自由裁量權。而美國法律將其區分為“輕微違約”和“重大違約”?！拜p策違約”是有履行瑕疵但獲得了合同的主要利益，履行瑕疵不影響合同目的的實現：而“重大違約”是指這種預期違約的瑕疵嚴重影響到債權人不能實現合同主要利益，使合同目的實現根本不能。因此，基于不同的認定標準，英美法系反映在救濟方式上也不一樣。對于明示違約，法賦予非違約方以多種選擇權?？梢孕惺乖V權請求違約救濟；也可以不得使權利而等待違約方的合同履行，而等到合同履行期屆滿，讓違約方承擔實際違約責任，承擔更大的損失賠償；也可以中止履約合同，減少損失（這種情況一般發生在雙務合同中，合同雙方同時享有債權債務）。而我國合同法在第94條規定和第108條規定中分別規定明示違約標準為嚴重的違約行為和一般的違約行為，其實這二條規定沒有太大差異，另外，在我國合同法上，也沒有采用明示違約。

對于默示違約來說，它的認定標準是一種主觀判斷具有較強的主觀因素。英美法系規定了嚴格的適用條件和判斷標準，在救濟方式上主要是尋求提供中止履行合同義務為救濟措施。而我國合同法上規定了不安抗辯權制度，在法條上列出了其適用的情況。與英美預期違約救濟制度相比較，不安抗辯權制度有其適用上的狹窄性。因為不安抗辯權的目的是阻止對方請求權的效力，它本身不是請求權。一旦對方提供了有效的擔保，就應立刻履行合同義務。如果對方提供不出或不能提供有效擔保，債權人應否有合同解除權？或者說法律應該有合情理的規定，才能更好的保護債權人利益救濟。對此，英美法系創新了先期違約制度，而大陸法系創立了不安抗辯制度。英美法系的先期違約制度包括先期起訴權、解除權、拒絕權、中止履約權、自助救濟權。“相比較大陸法系的不安抗辯制度更具有適用性，它既適用于明示先期違約，也適用于默示先期違約，而且它平等的賦予了合同雙方當事人，更加注重合同雙方的權益平衡和權利平等。因此，本人是贊同租用先期違約制度的。

（三）違約責任

合同生效后，當事人的意思表示即雙方約定的義務將轉化成法律規定的義務，當事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務，違反合同義務就是違反法律。有的學者認為這種合同義務的履行是合同之債的第一次給付義務，當合同之債不履行時，則發生合同之債的第二次給付義務，實際上就是違約責任的承擔。違約責任，亦叫實際違約責任，是指履行期屆滿，債務人履行合同約定的義務，所應承擔的責任。這里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行?！凹s定的義務”既指主合同義務，也指從合同義務。

實際違約責任始終圍繞著“合同約定義務”展開，可以說“合同約定義務”的是否適當履行則關系著實際違約責任的是否發生。當合同生效后，雙方當事人之間就產生了合同的債權債務關系，即合同之債。合同之債包括兩方面內容：一是合同債權，二是合同債務。債權作為一種財產權利，是當債務不適當履行合同約定義務時，法律賦予債權人的一種權利救濟。合同債權作為權利的同時亦是種約定義務。而合同債務一般是包括法定和約定二種，是按照債權人的請求為一定給付的義務。嚴格意義上的合同義務，包括主給付義務和從給付義務，有的還包括附隨義務。主給付義務決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務合同中，主給付義務構成對等給付義務，在對方未為對等給付義務前，可以拒絕履行。而從合同義務若構成違約責任，即應缺少從合同義務的不履行合同目的的實現就根本不能，債權人利益也不能獲得最大滿足。

對于違約責任的構成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統理論主張構成要件為四個方面，即違約行為，損害事實，違約行為與損害事實間的因果關系，違約人有過錯。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個要件。我國目前合同法第107條規定中，確定了無過錯責任的歸責原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優點。在合同法中確立無過錯原則，即適應了市場經濟的發展，增強了當事人的責任感，也更符合公平原則要求。當雙方當事人通過自愿協商，確立合同義務，這種權利義務完全都是自己選擇的，符合意思表示自愿、真實。當違反時，就應該讓違約方承擔責任和給予守約方以救濟來懲罰，以顯示法律的強制性，同時也利于雙方當事人在合同訂立中的調試謹慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔。

違約責任的承擔方式主要是：損害賠償、支付違約金、失去定金或雙倍返還定金、解除合同等，主要賠償債權人因債務人的不適當履行而失去的期待利益。當違約行為一旦發生，債權人利益遭到損害時，人就可以享有對債務人的請求權，使債務人承擔不利。在此，須注意的是，損害賠償分為直接損害和間接損害。直接損害是實際發生的損失數額，可直觀判斷。對于間接損害又要增加一個損害事實與違約行為間的合理預見因果關系這個要件。即在合同訂立時，當事人可預見到期的因違約造成的損害范圍，超出此范圍，則不應追究違約方的責任。合理預見理論第一次出現在《法國民法典》中，后在1854年哈德勒訴巴克森德爾一案正式即普通法系確立，現在我國合同法第113條規定也體現了這一理論精神。合理預見理論在一定程度上制止了人救濟權利的濫用，保護了債務人的利益。此外，對于違約中的非財產損失賠償問題，學術界對此見解不一，但大多數人持慎重態度，因為這類損害十分主觀，又無市場價值。而且也有恐非財產之利益（如人格權，名譽權等）被過度“商業化”而漫無邊際，以至于無法予以規范控制。而我國在有的判例中應該說承認了債務不履行時的非財產損害賠償，或者說至少可以此客觀立場作這樣的解釋。筆者認為只有當侵權責任和違約責任競合時，才可以給予債權人請求非財產損害賠償之救濟，使債權人利益得到滿足。

（四）后契約責任

當合同終止后，當事人是否還有合同義務？理論界以前很少論及這一問題，但現實中的確存在。比如說合同履行完畢后，合同雙方當事人在合同磋商履行過程中獲知對方的商業秘密，是否就可以擅自使用和擴散，如果給對方造成損失，是否應承擔責任？這就涉及到后契約責任問題。因當事人不履行或者不適當履行后契約義務，造成的損失而應承擔的賠償責任，就是后契約責任。

后契約責任承擔的前提是當事人違反了后契約義務。后契約義務，從本質上講，是誠實信用原則在合同上的運用。當事人在合同終止后，基于誠實信用原則，仍存在一定的關系。有學者稱其為合同后契約階段的附隨義務。它的主要內容是通知義務，協助義務，保密義務等。這些內容被我國合同法所吸收，具體體現在第92條之中。同時，合同當事人也可以約定在合同履行終結后，雙方當事人還要履行某種附隨義務。只要不違反根本上性規定，法律應當予以保護。比如買鞋后一定時期內的保修義務，這就是一種約定的后契約義務。

在后契約責任構成要件上，應當包括損害事實的存在，違反后契約義務的行為、因果關系和主觀過錯。在此須注意的是，這里的主觀過錯是推定的，應由違反后契約義務的行為人承擔舉證責任，證明自己對于損害的發生沒有過錯，證明成立后，免除其賠償責任；證明不足或者證明不能，則推定成立，將構成后契約責任。承擔后契約責任的方式主要是損害賠償、繼續履行等。

此外，后契約義務與實際合同義務有必要予以明確。首先，兩者發生的時間不一致。實際合同義務發生在合同生效后到合同履行期屆滿；而后契約義務發生在合同終止后。再者，兩者產生的責任形態也不同。實際合同義務產生實際違約責任；而后契約義務產生后契約責任。最后，二者在合同中的地位也不一樣。實際合同義務處于主要地位，而后契約義務也許和合同實現無關，只是附隨性的。

第三章我國合同責任體系的重新構建

（一）我國合同責任法系的現狀

我國合同責任體系大陸法系以違約形態的劃分為基點的“原因途徑”，在目前我國合同法上可以看到其影子，即以誠實信用原則為基礎，粗略的規范了締約過失責任、違約責任和后契約責任?？梢钥闯鲐熑涡螒B的不完整，而且在規定中顯得過于粗糙，對很多細節問題沒有明確的解決途徑。

（二）合同責任體系的重新構建

鑒于我國合同責任法系的不完整性，本人認為，首先，我們應該加強立法舉措使其更完備。其次，結合英美法系的“違約救濟”的優點，應該用“違約救濟”代替“合同責任”這一概念。再次將合同解除作為一項重要的違約救濟手段列入到“違約救濟”一章，不要與合同變更、終止規定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯系，但從本質上講，合同解除主要是在一方違約時，另一方為了保護自身利益而提前結束合同效力。從守約方看是守約方所采取的一種救濟手段，而對于違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利后果。目前我國合同法將合同解除規定為法定解除、約定解除和協議解除。對于法定解除通過法律明確規定由國家強制力保障，而約定解除和協議解除從本質上看屬于意思表示范疇，將其歸入“違約救濟”一章，一則可以使受人的救濟更趨于完善，二則也利于提高違約方的注意義務。最后，用“根本違約”來作為違約標準。目前我國把違約標準分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權，但實質上在于平衡違約方與非違約方之間的利益及社會利益。而且根本違約適用于四種合同責任形態，內容范圍更廣、更詳盡，應該被我國法律所吸收，這樣也可防止債權人救濟權的濫用，保護債務人合法利益?？傊?，我國合同責任體系應重新構建，以適應社會經濟發展需要。

參考文獻

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