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1民間法律與制定法沖突的類型

“事實上在中國社會中,尤其是廣大農村地區,許多帶著傳統法律文化印記的民間規范正組織著社會生活,調整著各種矛盾和社會沖突。這種傳統由于已經成為人們生活不可缺少的部分,因此平時我們感覺不到它是外在的,而是被當做理所當然天然合理地存在著。在沒有其他生活方式對比的情況下,甚至就連它的存在也難以被發覺,只有當外來的法律規范試圖重新規范社會生活時,這種民間法律才通過民眾對外來法律的種種不合作、規避法律、尋求私了中顯示出來,并顯示出它的力量和功能?！蹦壳?在我國這種民間法律和制定法的沖突主要表現為兩大類:

第一類是,中國傳統的法律制度和文化,以及在那些文化中積累起來的人們的行為規范、行為模式和法律觀念作為一個整體與現代的主要是以外國法律制度為藍本的當代中國國家法律構成相沖突。

第二類是,一個以計劃經濟為基礎的與計劃經濟相適應的法律制度與正在或將要形成的以社會主義市場經濟為基礎的與市場經濟相適應的法律并存的沖突。

其實,相比較而言,對于第二類沖突其程度遠遠不及第一類沖突那么激烈,最根本的沖突仍然是以所謂的中國傳統法律(多表現為民間法)和現代國家制定法之間的沖突問題。也可以理解為以中國傳統法律為基礎的中國民間法對以歐洲法律模式為藍本的法制的一種抵制。因此,分析法律規避之成因必須理解這一點。事實上,侵害人和受害人正是以國家制定法為基礎來規避法律的,也即是說國家的制定法是雙方當事人進行案件私了的基礎點。

2民間法律規避的原因

之所以會出現民間法律與制定法沖突的這種局面,其原因主要有以下幾個方面:

(1)中國是一個熟人社會。鄉民的活動基本上都有一個地域范圍的限制,而區域之間的相互接觸很少,形成了某種意義上的地區割據,各區域內一般無陌生人,從而使現代意義上的法律在熟人社會顯得不那么重要。雖然隨著現代經濟的飛速發展這種情況有所改變,但還是沒有擺脫熟人社會的限制,因此人們的交往更多的是在熟人社會中進行。正是由于大多數交往都是在熟人中進行,所以在熟人中也更容易發生糾紛,一旦糾紛發生以后就需要有解決糾紛的規則。在鄉土社會中,由于社會生活的需要、傳統心理與評價習慣的積淀,不同社區和村莊的人們形成了一些在實踐上起著法律作用、成為規導一個社區的習慣與風俗(當然也包括糾紛的解決方式)的規則,而這個規則就是我們通常所說的民間法。同時在熟人社會中居住在一起或鄰近的人分享了共同的地域和文化空間,這種限制條件使得他們相互之間便于溝通和理解。糾紛雙方在糾紛處置之后還要在同一空間繼續生活下去,他們不希望被排擠出這個和他們帶有千絲萬縷聯系的生活空間,任何被排擠出這一空間的人將會充滿孤獨和恐懼感,從而給與他生活在一起的鄰人帶來不安,從而迫使他們需要一種規則盡快消除這種不安,而傳統的民間法規則正好滿足了這一需要。

(2)正是由于中國是一個熟人社會,生活在這一社會中的人在某種程度上分享了共同的文化觀念和文化傳統,這為雙方進一步進行對話交流創造了條件,也即是說交流雙方可以很自由地溝通和交流,不存在交流上的文化阻隔。如果交易雙方因文化隔閡而發生理解和溝通上的困難,那么雙方的合作將無法繼續進行下去,合作規避國家制定法的幾率幾乎為零。

(3)民間法是指這樣一種行為規范,它獨立于國家法之外,由人們在長期生產、生活過程中逐漸形成,在特定的地域、特定的社會關系網中用來界定“權利”、“義務”或者責任,用來調整和解決他們之間的利益沖突和糾紛。民間法是民眾自我創設和遵守的行為規則,是長期普遍存在的。民間法的強制力色彩比國家制定法淡薄而道德色彩比之濃厚,因而對傳統文化資源有一種更強的依附力和親和力,比較符合我國傳統文化的要求。而民間法較之制定法又有一個顯著特征在于其是地方性而不是普遍性的,著重從微觀個案上去影響民眾日常社會中的糾紛解決,去分配個人或個體社會的利益或不利益。這些規范成了人們日常生活的一部分,與國家制定法一起共同構成了我國實質上的法律多元現象,法律多元是兩種或兩種以上的法律制度在同一種社會中共存的一種狀況。

(4)交易成本問題也是其規避法律的主要原因之一。根據博弈論的理論分析模式,在多次博弈的前提條件下,博弈雙方合作的收益大于不合作,合作將產生帕累托優,而雙方均不合作將得出納什均衡,而合作會使雙方的交流不存在阻隔,且交流雙方是反復博弈的而不是一次性的。同時在目前的司法體制下選擇國家制定法進行救濟,其訴訟成本過高。主要包括以下三個方面:一是當事人進行訴訟而直接支付的費用和直接蒙受的損失。二是機會成本。由于訴訟周期的客觀存在,當事人進行訴訟必然要耗費一定的時間,當事人參加訴訟,就意味著有可能失去一定的交易機會。三是精神成本。毫無疑問,在進行訴訟的過程中,當事人除投入相當的時間外,還需投入相當的精力。這一切成本花費都是當事人不得不考慮的因素,因此選擇私了是降低成本的最好方法。

(5)制定法自身也存在問題。中國法制化進程應屬于中國現代化進程中的一部分,而中國的現代化是屬于外發型的,是由外部刺激引發或外部力量直接促成的傳導性的社會變遷。國家的現代法律從其根源上看是隨著西方資本主義國家在以其堅船利炮打開我國國門時傳入我國的,我國現行法律無論從立法體系還是從內容上看很大一部分都是移植于西方法律的。但是一種文化理論、價值觀的改變本身是需要物質基礎與文化基礎的,反觀我們傳統中的法律文化則可以發現禮高于法,禮重于法,許多解決糾紛依據的規則是在禮的約束下所形成的變通規則。禮作為人們的行為規范不但體現為一系列道德訓誡而且成為一個人言行舉止的評價的體系,而法律則成了一種例外,“遠東各國的人民與西方人不同,并不把維護社會秩序和公共的希望寄托于法律,他們固然也有法律,但法律只具有次要的意義,只起次要的作用”。這樣,由于法律自身的原因,使人們內心形成一種對法的抗拒。雖然現在法的概念、內涵、功能、作用大大改變了,法律也主要是賦予人們以權利,但是由于這種法制化進程已失去了依靠內部因素促成的、由內部創新自然引發法制化變遷的社會經濟、政治和文化背景,法在老百姓心目中仍是(或主要是)一種外在的強制,對其有一種天然的抗拒。在糾紛出現時,老百姓們自發或自覺地選擇一種更適合于其心理習慣的民間規則解決問題。

總之,在中國社會轉型時期的法制建設中,國家的制定法和民間法之間必須盡力協作融合,否則大量的規避國家制定法的行為將持續下去,我們不能只做一些無關痛癢的評論或者采取一些治標不治本的措施。因此,我們的制定法應該努力地反映在人們的交往中所形成的潛在規則,而不是一味地按照一些官員和學者所假想的那樣,只要按照以歐美模式的法律為藍本加大我國制定法的產量,中國的法制建設就會指日可待,其實這只不過是他們一相情愿的想法而已。

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[論文關鍵詞]法律規避民間法制定法

[論文摘要]鄉土社會的法律規避是現實生活中屢見不鮮的現象,其存在具有深刻的社會歷史根源和現實原因,同時又破壞著法律在理論界應有的權威。而法律規避現象之產生是多種因素綜合作用的結果,本文從我國的一些規避法律的現象出發分析了產生這些現象的深層原因。