導(dǎo)語(yǔ)：準(zhǔn)必要共同訴訟研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、訴訟標(biāo)的牽連型訴訟的現(xiàn)狀

根據(jù)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐，訴訟標(biāo)的牽連型訴訟既可以分離訴訟，也可以合并訴訟，采用哪種訴訟方式，取決于原告的選擇。法院則傾向于鼓勵(lì)原告提起分離訴訟，以便使案件的處理更為簡(jiǎn)單。然而，原告或者法院這種回避共同訴訟的觀念引發(fā)了訴訟經(jīng)濟(jì)的滑坡和裁判矛盾的風(fēng)險(xiǎn)。下面的案例就是典型例子：原告是專利權(quán)人，發(fā)現(xiàn)被告甲在重慶擅自銷售專利產(chǎn)品，遂向重慶法院提起專利侵權(quán)之訴，法院認(rèn)定甲的產(chǎn)品購(gòu)自案外人乙，有合法來(lái)源，故無(wú)需賠償，但判決甲停止侵權(quán)。甲上訴主張其產(chǎn)品使用的現(xiàn)有技術(shù)A而非專利技術(shù)，但該主張未獲采納，二審維持原判。[2]半年后，原告又以乙和丙在上海擅自生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品為由，向上海法院提起訴訟。乙以現(xiàn)有技術(shù)B抗辯，獲得法院采納，[3]法院判決駁回起訴。原告上訴，二審維持原判。[4]于是，我們得到了一個(gè)令人費(fèi)解的結(jié)果：被控侵權(quán)產(chǎn)品在上海制造、銷售都不構(gòu)成專利侵權(quán)，但在重慶銷售構(gòu)成侵權(quán)。可見(jiàn)，如何建立一種既尊重當(dāng)事人處分權(quán)，又盡可能地通過(guò)共同訴訟來(lái)解決訴訟標(biāo)的牽連型訴訟的制度，成為了我們面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

為了解決這一問(wèn)題，各國(guó)民事訴訟實(shí)踐采用了以下幾種解決方案：

1．?dāng)U張固有必要共同訴訟。在這種設(shè)計(jì)方案中，固有必要共同訴訟的適用范圍不再以實(shí)體權(quán)利可分與否作為標(biāo)準(zhǔn)，而是依據(jù)訴訟政策去考慮，即根據(jù)訴訟的具體利益來(lái)衡量是否采用共同訴訟。[5]采用流動(dòng)化的視角，把統(tǒng)一裁判的必要和共同訴訟的必要予以剝離，假設(shè)出不必合一確定但卻有共同訴訟必要的訴訟，從而在解釋論上把不屬于固有必要共同訴訟的案件誘導(dǎo)成共同被告的局面，進(jìn)而開(kāi)辟一條開(kāi)放式的訴訟運(yùn)營(yíng)途徑。[6]

2．?dāng)U張類似必要共同訴訟。這種方案擴(kuò)張了類似必要共同訴訟的適用范圍，采用的具體方式有兩種：“一是認(rèn)為其他債務(wù)人可以援用確定判決的既判力以對(duì)抗債權(quán)人，即反射效力；二是認(rèn)為其他連帶債務(wù)人也為確定判決的既判力所及”，[7]即既判力的擴(kuò)張。在題述案例中，我們看到在未能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一裁判的情況下，重慶被告甲承受了事實(shí)上的不利益，故僅憑事實(shí)上的不利益就足以認(rèn)為應(yīng)該禁止分開(kāi)辯論，從而引出類似必要共同訴訟的結(jié)論。[8]在類似必要共同訴訟中，只有成為共同訴訟人才可以統(tǒng)一訴訟步調(diào)，因此會(huì)要求統(tǒng)一裁判。[9]

3．運(yùn)用普通共同訴訟制度。這種方案背后的觀念是，訴訟標(biāo)的牽連型訴訟并非必要共同訴訟。以連帶之債為例，它是獨(dú)立的數(shù)個(gè)債務(wù)，僅僅因?yàn)橐酝焕娴臐M足為目而相互牽連，[10]故此類訴訟采用普通共同訴訟方式即可解決，如遇共通的事實(shí)或法律問(wèn)題，則適用主張共通、證據(jù)共通、統(tǒng)一心證和統(tǒng)一裁判等規(guī)則，實(shí)現(xiàn)訴訟資料的統(tǒng)一，避免矛盾判決的產(chǎn)生。

二、對(duì)現(xiàn)有實(shí)踐的批判和反思

大陸法系國(guó)家和地區(qū)的上述幾種實(shí)踐態(tài)度，均有其合理的成分，但筆者認(rèn)為，亦均非訴訟標(biāo)的牽連型訴訟的根本解決之道。

1．?dāng)U張固有必要共同訴訟的批判。傳統(tǒng)意義上，固有必要共同訴訟的適用以不可分之債為限，這種處理方式并不造成對(duì)共同訴訟人處分權(quán)的限制，因?yàn)閿?shù)人同權(quán)原本就是實(shí)體法的設(shè)定。而在訴訟標(biāo)的牽連型訴訟中，一體化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變成了復(fù)數(shù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果采用固有必要共同訴訟彈性化的策略，勢(shì)必使當(dāng)事人在實(shí)體法上單獨(dú)行使權(quán)利或者履行義務(wù)的自由在訴訟中受到限制。在題述案例中，假設(shè)重慶法院在前訴中追加上海生產(chǎn)商乙作為共同被告，乙拿出現(xiàn)有技術(shù)B抗辯，法院認(rèn)定抗辯成立，判決駁回起訴，也許矛盾判決就不會(huì)產(chǎn)生。但是，即便乙被追加合并，原告也可能對(duì)它不提出訴請(qǐng)，而乙會(huì)以主體不適格為由要求脫離訴訟。此時(shí)法院的處境即左右為難。若準(zhǔn)其脫離訴訟，則無(wú)法解決裁判矛盾的問(wèn)題；若堅(jiān)持將其列為共同被告，則又有越俎代庖之嫌。的確，僅僅以裁判矛盾、效益減損的可能性來(lái)論證其正當(dāng)性并不具有足夠的說(shuō)服力。

2．?dāng)U張類似必要共同訴訟的檢討。這種做法體現(xiàn)了強(qiáng)烈的實(shí)用主義色彩，它兼顧平衡了當(dāng)事人的處分權(quán)和解決問(wèn)題的實(shí)效性，初衷值得贊賞，但是類似必要共同訴訟以訴訟標(biāo)的相同為前提。而依照既判力理論，訴訟標(biāo)的的范圍等于既判力客觀范圍，兩個(gè)牽連的訴訟標(biāo)的就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)既判力。要通過(guò)既判力擴(kuò)張來(lái)使兩個(gè)既判力的客觀范圍合二為一就只有置換概念。首先，既判力客觀范圍不再以訴訟標(biāo)的為限，即從判決主文擴(kuò)張到裁判理由。這樣做可以使裁判理由中某些前提性的爭(zhēng)點(diǎn)發(fā)生判決效力，從而達(dá)到統(tǒng)一裁判的效果，但此時(shí)被擴(kuò)張的判決效實(shí)際上已經(jīng)不是既判力而是爭(zhēng)點(diǎn)效。其次，既判力效果不再以訴訟法說(shuō)為理論基礎(chǔ)。因?yàn)榧扰辛ζ鏀U(kuò)張理論要求既判力從主債務(wù)訴訟向從債務(wù)訴訟單向延伸，故這種擴(kuò)張以實(shí)體從屬關(guān)系的判斷為前提，不再以訴訟法上之力為限。這樣，在“類似必要共同訴訟”、“既判力”等核心概念都被置換以后，這種共同訴訟是否仍然是“類似”必要共同訴訟，實(shí)有疑問(wèn)。

3．適用普通共同訴訟的反思。訴訟標(biāo)的牽連型訴訟存在復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的，故按傳統(tǒng)共同訴訟理論，的確應(yīng)劃入普通共同訴訟，但其不足之處亦十分明顯。首先，裁判結(jié)果的統(tǒng)一以訴訟標(biāo)的為決定標(biāo)準(zhǔn)，并不包含攻擊防御方法，對(duì)此采用主張共通和證據(jù)共通規(guī)則來(lái)解決，[11]在解釋論上是不嚴(yán)密的。因?yàn)楣餐V訟實(shí)務(wù)以舊訴訟標(biāo)的理論為其基礎(chǔ)，故依據(jù)債務(wù)不履行、侵權(quán)行為等提出的防衛(wèi)請(qǐng)求權(quán)即為訴訟標(biāo)的，[12]而將它們降格定位于攻擊防御方法是新訴訟標(biāo)的理論的觀點(diǎn)。我們一面以舊訴訟標(biāo)的理論為基礎(chǔ)構(gòu)建共同訴訟，一面又以新訴訟標(biāo)的理論來(lái)解釋共同訴訟中的問(wèn)題，難以統(tǒng)籌兼顧。其次，采用主張共通和證據(jù)共通規(guī)則并不足以徹底解決問(wèn)題。在普通共同訴訟中，各共同訴訟人的行為各自獨(dú)立，其中一人在程序進(jìn)行中具有中止、上訴等事項(xiàng)，對(duì)他人不生效力，故即便有主張共通和證據(jù)共通規(guī)則，也無(wú)法避免裁判先后或者裁判生效時(shí)間先后，而這些問(wèn)題則是產(chǎn)生裁判矛盾的重要原因。[13]最后，普通共同訴訟以法官自由裁量權(quán)和當(dāng)事人同意為并列前提。盡管尊重法官的自由裁量權(quán)可以說(shuō)是國(guó)際通行的訴訟規(guī)則，但因中國(guó)法官在訴訟主體合并的觀念上極為消極，故在自由裁量中，很容易傾向于分離訴訟。普通共同訴訟說(shuō)的中立態(tài)度正好為他們?cè)V訟簡(jiǎn)單化思維提供了借口，不利于共同訴訟制度功能的發(fā)揮。

三、準(zhǔn)必要共同訴訟制度的創(chuàng)設(shè)

既然在傳統(tǒng)共同訴訟理論中，我們難以找到有效的方法來(lái)應(yīng)對(duì)訴訟標(biāo)的牽連型訴訟，那么對(duì)這一中間地帶，創(chuàng)設(shè)一種介于必要共同訴訟和普通共同訴訟之間的準(zhǔn)必要共同訴訟就獲得了某種可能性。訴訟標(biāo)的牽連型訴訟的訴訟標(biāo)的雖不相同，但卻有著同一基礎(chǔ)，而這一基礎(chǔ)存在著合一確定的必要，有必要作特別規(guī)定。[14]創(chuàng)設(shè)準(zhǔn)必要共同訴訟制度至少存在以下益處：

（一）訴訟主體合并觀念的促進(jìn)

盡管準(zhǔn)必要共同訴訟和類似必要共同訴訟、普通共同訴訟一樣，不能強(qiáng)制合并當(dāng)事人，但這并不影響它通過(guò)各種激勵(lì)機(jī)制來(lái)促進(jìn)當(dāng)事人合并的價(jià)值追求。準(zhǔn)必要共同訴訟一方面基于處分權(quán)主義的立場(chǎng)，承認(rèn)私權(quán)的實(shí)現(xiàn)由當(dāng)事人自主決定，另一方面也強(qiáng)調(diào)民事訴訟法具有公法的性質(zhì)，如果任由原告自行決定訴訟的構(gòu)成，則不符合程序制度建立的初衷。因此，準(zhǔn)必要共同訴訟的制度主張是，在民事訴訟這個(gè)具有公共生活性質(zhì)的領(lǐng)域中，擺脫僅僅謀求原告便利的狹隘立場(chǎng)，而是把被告的利益和法院所代表的公共利益都納入視野，站在更高層次進(jìn)行利益平衡。在司法政策上，旗幟鮮明地鼓勵(lì)和推動(dòng)原告提起對(duì)牽連糾紛采用共同訴訟的策略。

（二）標(biāo)的牽連型訴訟有統(tǒng)一裁判的必要

統(tǒng)一裁判的必要可謂是區(qū)分必要共同訴訟和普通共同訴訟之重要標(biāo)準(zhǔn)。[15]盡管學(xué)者把統(tǒng)一裁判區(qū)分為法律上的合一確定與邏輯上的合一確定，但兩者的區(qū)分并不清晰。法律上的合一確定以訴訟標(biāo)的合一確定為基礎(chǔ)，而后者又以既判力擴(kuò)張說(shuō)為基礎(chǔ)。這種學(xué)說(shuō)偏重于訴訟法的觀點(diǎn)，但是訴訟畢竟是實(shí)體法與訴訟法共同作用的場(chǎng)，如果僅以訴訟標(biāo)的之多寡來(lái)判斷合一確定的必要，難免忽視實(shí)體法上的價(jià)值追求。這在我國(guó)特別注重實(shí)體公正的語(yǔ)境下顯然讓人難以接受。因此，把這一中間領(lǐng)域的訴訟樣態(tài)朝著合一確定的方向引領(lǐng)，的確是一個(gè)值得關(guān)注并富有魅力的方向。

（三）共同訴訟傳統(tǒng)分類方法的檢討

根據(jù)大陸法系各國(guó)通行的規(guī)則，普通共同訴訟人之行為各自獨(dú)立，必要共同訴訟人有利于其他共同訴訟人的行為效力擴(kuò)張，產(chǎn)生利益的效果。然而，因法律關(guān)系之多元化，某項(xiàng)訴訟在法律上有適用或準(zhǔn)用利益原則之必要，但無(wú)法歸入上述任何一類之共同訴訟者，事所恒有，勉強(qiáng)區(qū)分，常有窒礙難行之處，造成裁判矛盾，與法律承認(rèn)共同訴訟之本旨背道而馳，而使訴訟程序運(yùn)作困難。[16]例如：（1）主參加訴訟準(zhǔn)用利益原則，但共同被告的責(zé)任未必合一確定；（2）在以執(zhí)行申請(qǐng)人為被告的執(zhí)行異議之訴中，可以將債務(wù)人也列為被告。根據(jù)通說(shuō)，該訴訟中，異議人對(duì)執(zhí)行申請(qǐng)人之訴的訴訟標(biāo)的是排除強(qiáng)制執(zhí)行的異議權(quán)，[17]而對(duì)債務(wù)人之訴則是有關(guān)執(zhí)行標(biāo)的物的確認(rèn)之訴或者給付之訴，故執(zhí)行異議之訴并非必要共同訴訟，但因兩訴訟標(biāo)的牽連，故兩者在論理上亦有合一確定之必要。（3）訴訟標(biāo)的牽連的共同訴訟中，盡管共同訴訟人就非個(gè)人關(guān)系所提出之抗辯有利于其他共同訴訟人的，并非法律上合一確定之必要，但顯屬論理上必須合一確定的范疇。這樣看來(lái)，“必要共同訴訟——利益原則”的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系并不能成立，如果要在共同訴訟與利益原則之間建立對(duì)應(yīng)關(guān)系，那么重構(gòu)共同訴訟的傳統(tǒng)框架，承認(rèn)特殊形態(tài)（或變體）的共同訴訟并有限制地適用利益原則，可謂務(wù)實(shí)之舉。

四、準(zhǔn)必要共同訴訟的制度設(shè)計(jì)

如前所述，在訴訟標(biāo)的牽連型訴訟中存在判決效擴(kuò)張的必要，但因其客觀范圍超出了訴訟標(biāo)的的范圍，故并不是既判力的擴(kuò)張。筆者認(rèn)為，這種擴(kuò)張應(yīng)該是爭(zhēng)點(diǎn)效的擴(kuò)張。爭(zhēng)點(diǎn)效原本是英美法理論，經(jīng)新堂幸司教授改造后，也為部分大陸法系國(guó)家和地區(qū)所接受，這種誕生于日耳曼法系的判決效“既可以保持既判力客觀范圍原則，又能夠避免重復(fù)訴訟和矛盾裁判”，[18]在某種程度上彌補(bǔ)了大陸法系既判力理論的不足，值得重視。如同類似必要共同訴訟以既判力擴(kuò)張為基礎(chǔ)一樣，準(zhǔn)必要共同訴訟可以說(shuō)是以爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張為基礎(chǔ)，故其制度設(shè)計(jì)須著重考慮其與爭(zhēng)點(diǎn)效、參加效之間的關(guān)系。

（一）爭(zhēng)點(diǎn)效片面擴(kuò)張

1．主從雙向擴(kuò)張還是“主一從”單向擴(kuò)張。我們知道，爭(zhēng)點(diǎn)效并不以判決主文中的判斷為限，只要當(dāng)事人在具體訴訟中對(duì)相關(guān)事實(shí)認(rèn)定和法律適用產(chǎn)生爭(zhēng)點(diǎn)，法院也對(duì)此作出了嚴(yán)肅的判斷，那么這一判斷就產(chǎn)生爭(zhēng)點(diǎn)效。如果把爭(zhēng)點(diǎn)效理論適用于“主一從”債務(wù)關(guān)系，我們很快會(huì)發(fā)現(xiàn)其廣闊的適用空間。“主一從”債務(wù)訴訟之所以相牽連，是因?yàn)閮蓚€(gè)訴訟都必須對(duì)“主債務(wù)是否成立”的問(wèn)題作出判斷。如果在主債務(wù)訴訟中，這個(gè)問(wèn)題形成爭(zhēng)點(diǎn)，那么把該爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張至從債務(wù)訴訟的過(guò)程基本上類似于既判力片面擴(kuò)張。反之，如果首先進(jìn)行從債務(wù)訴訟，也并不妨礙當(dāng)事人在該訴訟中就“主債務(wù)是否成立”形成爭(zhēng)點(diǎn)，法院對(duì)此作出判斷之后，該爭(zhēng)點(diǎn)效同樣可以適用于此后的主債務(wù)訴訟。因此，爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張可以不受實(shí)體法上主從債務(wù)關(guān)系的影響，拋棄既判力單向擴(kuò)張的思維，向爭(zhēng)點(diǎn)效雙向擴(kuò)張發(fā)展，這在促進(jìn)訴訟經(jīng)濟(jì)、訴訟效率和裁判統(tǒng)一等方面都是一種進(jìn)步。

2．損益雙向擴(kuò)張還是利益第三人擴(kuò)張。盡管無(wú)論在英美法系還是大陸法系，圍繞爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張的爭(zhēng)議不斷，但是禁止?fàn)廃c(diǎn)效的損益雙向擴(kuò)張是理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。無(wú)論是爭(zhēng)點(diǎn)效攻擊型擴(kuò)張還是防御型擴(kuò)張，受到爭(zhēng)點(diǎn)效不利益的始終是前后兩訴的共同當(dāng)事人。原因很簡(jiǎn)單，后訴中的另一方當(dāng)事人不是前訴當(dāng)事人，故出于程序保障的要求，他不可能受到前訴判決效的不利約束，如果爭(zhēng)點(diǎn)效對(duì)他有擴(kuò)張效果的話，只能是有利擴(kuò)張。相反，共同當(dāng)事人本身也是前訴當(dāng)事人，如果其在前訴中已經(jīng)被賦予了充足和公平的攻擊防御機(jī)會(huì)，那么讓他接受爭(zhēng)點(diǎn)效的不利擴(kuò)張就可能符合公平和效率的要求。因此，爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張只能是利益第三人擴(kuò)張，應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。

3．攻防雙向擴(kuò)張還是防御型擴(kuò)張。爭(zhēng)點(diǎn)效的利益第三人擴(kuò)張可以區(qū)分兩種類型，攻擊型擴(kuò)張是后訴原告援引前后兩訴共同當(dāng)事人所獲的不利爭(zhēng)點(diǎn)效，而防御型擴(kuò)張則是后訴被告援引前后兩訴共同當(dāng)事人在前訴中所獲的不利爭(zhēng)點(diǎn)效。如果我們把爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張限定在利益第三人擴(kuò)張，那么對(duì)于攻擊型擴(kuò)張和防御型擴(kuò)張是否可以一體適用？是否需要區(qū)分不同條件分別適用？還是只能進(jìn)行防御型擴(kuò)張？要對(duì)上述問(wèn)題作出回答，通過(guò)建立適當(dāng)?shù)哪Ｐ瓦M(jìn)行分析不失為可行之策。如果我們以爭(zhēng)點(diǎn)效攻防作用及其拘束對(duì)象為參照系，就可以得出以下四種類型，參見(jiàn)下表。[【類型1】基于公平考慮，前訴原告P發(fā)起訴訟攻勢(shì)，其在選擇訴訟時(shí)機(jī)、選擇訴訟對(duì)象、選擇管轄法院、確定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、準(zhǔn)備證據(jù)等一系列因素上皆處于主動(dòng)地位，使其受自己訴訟行為結(jié)果的約束，承受不利爭(zhēng)點(diǎn)效的擴(kuò)張，一般不會(huì)與公平觀念產(chǎn)生抵觸，符合自我責(zé)任的觀念。基于效率考慮，避免爭(zhēng)點(diǎn)的重復(fù)審理，有助于節(jié)省后訴的成本，提高后訴的訴訟效率，而且原告在面臨不利爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張和訴訟成本增加的雙重風(fēng)險(xiǎn)之下，會(huì)產(chǎn)生足夠的誘因?qū)嵤┕餐V訟，從而促進(jìn)糾紛的一次性解決。因此，本類型適合爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張。

【類型2】基于效率考慮，避免爭(zhēng)點(diǎn)的重復(fù)審理，有助于節(jié)省后訴的成本，提高后訴的訴訟效率。基于公平考慮，以前訴而言，原告P1發(fā)起訴訟攻勢(shì)，處于主動(dòng)地位，使其承受不利爭(zhēng)點(diǎn)效的擴(kuò)張，符合公平觀念，但是以后訴而言，被告P1本已處于守勢(shì)，再以爭(zhēng)點(diǎn)效約束之，可謂雪上加霜，似乎又有悖公平觀念。如果準(zhǔn)許此類型，那么在后訴原告P2以P1和D為共同被告的訴訟中還會(huì)出現(xiàn)同一爭(zhēng)點(diǎn)效適用于P1卻不適用于D的奇怪現(xiàn)象。[20]因此，此類型不宜賦予爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張效力。

【類型3】盡管基于效率考慮，避免爭(zhēng)點(diǎn)的重復(fù)審理，有助于節(jié)省后訴的成本，提高后訴的訴訟效率，但是基于公平考慮，被告D1在前訴中被動(dòng)應(yīng)訴，處于劣勢(shì)，使其承受不利爭(zhēng)點(diǎn)效的擴(kuò)張，不符合公平觀念。因此，本類型不適合爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張。

【類型4】基于效率考慮，盡管避免爭(zhēng)點(diǎn)的重復(fù)審理，有助于提高后訴的訴訟效率，但是后訴原告可以援引前訴原告的有利爭(zhēng)點(diǎn)效會(huì)使后訴原告產(chǎn)生坐享其成的觀望情緒，不利于促進(jìn)共同訴訟，[21]從而導(dǎo)致同一事件的整體司法成本提高，司法效率下降。此外，基于公平考慮，被告D在前訴中被動(dòng)應(yīng)訴，處于劣勢(shì)，使其承受不利爭(zhēng)點(diǎn)效的擴(kuò)張，不符合公平觀念。因此，本類型最不適合爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張。

綜上所述，爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張的穩(wěn)步推進(jìn)應(yīng)以【類型1】為限，即只能適用于約束前訴原告的防御型擴(kuò)張，故引入爭(zhēng)點(diǎn)效擴(kuò)張應(yīng)系爭(zhēng)點(diǎn)效片面擴(kuò)張。值得慶幸的是，【類型1】是極具代表性和覆蓋面的訴訟標(biāo)的牽連型訴訟，因此，以準(zhǔn)必要共同訴訟制度為基礎(chǔ)，爭(zhēng)點(diǎn)效在此類訴訟中的擴(kuò)張將為訴訟標(biāo)的牽連型訴訟的妥善處理給出一個(gè)較為理想的答案。

（二）參加效與爭(zhēng)點(diǎn)效的互動(dòng)

根據(jù)前面的分析，【類型1】中爭(zhēng)點(diǎn)效的片面擴(kuò)張為促成原告提起共同訴訟提供了催化劑，但在分離訴訟的情況下，爭(zhēng)點(diǎn)效的片面擴(kuò)張終究給人不徹底性的感覺(jué)——在前訴原告P勝訴時(shí)，其有利爭(zhēng)點(diǎn)效對(duì)后訴被告D2不發(fā)生擴(kuò)張，因而難以完全實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)和避免裁判沖突的美好愿望。因此，是否可以通過(guò)某種制度建構(gòu)，在更大的范圍內(nèi)承認(rèn)爭(zhēng)點(diǎn)效的擴(kuò)張效力，尤其是不利第三人擴(kuò)張效，成為了一個(gè)棘手的問(wèn)題。假設(shè)原告沒(méi)有提起共同訴訟，D2不是前訴的當(dāng)事人，那么出于程序保障的必然要求，D2絕對(duì)不可能受到前訴爭(zhēng)點(diǎn)效的不利約束，但是如果D2是前訴無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，情況會(huì)有所不同嗎？

我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度脫胎于大陸法系的輔助參加制度。根據(jù)輔助參加理論，輔助參加所產(chǎn)生的效力稱為參加效。雖然參加效與既判力類似，但是其客觀范圍可以包括作為裁判前提的事實(shí)認(rèn)定和權(quán)利認(rèn)定。[22]可見(jiàn)，爭(zhēng)點(diǎn)效和參加效之間本有互動(dòng)關(guān)系，若能運(yùn)用兩者交錯(cuò)的視角，或許對(duì)解決爭(zhēng)點(diǎn)效片面擴(kuò)張之不足裨益良多。盡管通說(shuō)認(rèn)為，參加效的主觀范圍限于輔助參加人和被參加人之間，但是基于公平和誠(chéng)實(shí)信用原則的考量，參加效在輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間似乎亦有發(fā)生作用的余地。

輔助參加制度原本是為享有與案件相關(guān)利益的第三人而設(shè)，盡可能避免輔助參加人受裁判的不利拘束乃題中應(yīng)有之義。如果說(shuō)在參加人和被參加人之間產(chǎn)生參加效的理論依據(jù)在于參加人依自己之訴訟行為參與做成判決，在后訴中作出相反主張有違公平，[23]而在與對(duì)方當(dāng)事人的關(guān)系上，我們又把輔助參加人和被參加人視為一體的話，那么只要參加人在訴訟實(shí)施上沒(méi)有受到阻礙，參加效擴(kuò)張到參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間就沒(méi)有什么理論上的障礙。當(dāng)然，由于輔助參加人不能違背被參加人的意愿實(shí)施訴訟行為，故在訴訟行為受阻時(shí)，他完全可以通過(guò)“瑕疵實(shí)施訴訟”的抗辯來(lái)對(duì)抗參加效。此外，參加效畢竟與爭(zhēng)點(diǎn)效不同，根據(jù)參加效理論，如果被通知參加人可以參加訴訟而不參加的，其與被參加人之間亦產(chǎn)生參加效，但是爭(zhēng)點(diǎn)效是斷然不能向案外人發(fā)生不利擴(kuò)張的，所以對(duì)方當(dāng)事人和被通知參加而未參加訴訟的第三人之間不發(fā)生參加效。輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間的參加效因而只能是“類似參加效”。這樣，通過(guò)類似參加效和爭(zhēng)點(diǎn)效的交錯(cuò)適用，原告P就有可能在后訴中利用前訴中的類似參加效來(lái)約束被告（亦即前訴輔助參加人）D2。當(dāng)原告在前訴中獲得的類似參加效，無(wú)論利與不利，都可以在后訴中由后訴當(dāng)事人援用，如果原告在前訴中獲得有利的類似參加效，則他可以在后訴中主張?jiān)茫幌喾吹那闆r則可以由后訴被告主張?jiān)茫思磁c爭(zhēng)點(diǎn)效片面擴(kuò)張重合。

通過(guò)上述制度設(shè)計(jì)，我們可以推斷，如果原告基于自身利益考慮，在應(yīng)對(duì)訴訟標(biāo)的牽連型訴訟時(shí)，首選應(yīng)該是共同訴訟，這是爭(zhēng)點(diǎn)效片面擴(kuò)張使然；他的次選應(yīng)該是欣然接受輔助參加人參與訴訟，并樂(lè)見(jiàn)輔助參加人實(shí)施訴訟行為不受阻礙，這是類似參加效使然。如果前訴原、被告都將單一之訴進(jìn)行到底，而案外的第三人亦作壁上觀，則于原告最為不利。由于類似參加效使輔助參加人可能面臨不利風(fēng)險(xiǎn)，作為案外人，享有爭(zhēng)點(diǎn)效的有利擴(kuò)張不失為明智之舉，故這一制度組合對(duì)輔助參加人參加訴訟的概率會(huì)有消極影響，這反過(guò)來(lái)又會(huì)促進(jìn)原告采取共同訴訟策略。由此可見(jiàn)，準(zhǔn)必要共同訴訟制度與爭(zhēng)點(diǎn)效、參加效制度相結(jié)合，意義深遠(yuǎn)。

【注釋】

[1]訴訟標(biāo)的牽連型訴訟是指訴訟標(biāo)的并非同一但卻相互關(guān)聯(lián)的訴訟，其典型代表即為連帶之債的訴訟。

[2]參見(jiàn)“廣州金鵬實(shí)業(yè)有限公司與重慶麗天裝飾材料有限公司侵犯專利權(quán)糾紛一案”，http：//ipr．chinacourt．org/public/detail—sfws．php？id=613，2008年5月23日訪問(wèn)。

[3]現(xiàn)有技術(shù)抗辯獲得法院支持意味著法院認(rèn)定被告上海生產(chǎn)商使用的是現(xiàn)有技術(shù)。盡管法院不需要對(duì)該現(xiàn)有技術(shù)與原告的專利技術(shù)是否相同作出表態(tài)，但實(shí)際上其潛臺(tái)詞往往是原告的專利技術(shù)不具備專利授權(quán)條件中的新穎性，因而屬于公眾可以自由使用的現(xiàn)有技術(shù)。

[4]參見(jiàn)“廣州金鵬實(shí)業(yè)有限公司與上海國(guó)東建筑裝飾工程有限公司、上海銘鋼建筑裝飾工程有限公司專利侵權(quán)糾紛一案”，http：//ipr．chinacourt．org/public/detail—sfws．php？id=5660，2008年5月23日訪問(wèn)。

[5]參見(jiàn)（日）小島武司：《訴訟制度改革引導(dǎo)法理與實(shí)證》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第45頁(yè)。

[6]參見(jiàn)（日）高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平等譯，法律出版社2007年版，第237頁(yè)以下。

[7]盧正敏、齊樹(shù)潔：《連帶債務(wù)共同訴訟關(guān)系之探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期。

[8]同前注[6]，高橋宏志書，第218頁(yè)，注[49]。

[9]同上注，第218～219頁(yè)。

[10]參見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。第640～641頁(yè)。

[11]同前注[7]，盧正敏、齊樹(shù)潔文。

[12]（日）高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第25頁(yè)圖示。

[13]以題述案例為例，假設(shè)原告在重慶前訴中，即以甲乙為共同被告，甲提出專利權(quán)無(wú)效宣告申請(qǐng)，法院認(rèn)為需要中止審理，等待權(quán)利有效性的終局結(jié)論，而原告與乙的訴訟繼續(xù)審理。如果判決乙構(gòu)成侵權(quán)，而此后專利權(quán)被宣告無(wú)效，又該如何處理呢？再假設(shè)兩被告一審敗訴，乙提出上訴，其上訴效力若不及于甲，則甲的銷售侵權(quán)確定，如果二審認(rèn)定乙的生產(chǎn)不構(gòu)成侵權(quán)．究竟是維持原判還是依法改判呢？

[14]參見(jiàn)（日）中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第81頁(yè)。

[15]參見(jiàn)姚瑞光等：《類似必要共同訴訟問(wèn)題之研究》，載民事訴訟法研究會(huì)編：《民事訴訟法之研討（一）》，臺(tái)北三民書局1998年版，第273頁(yè)。

[16]參見(jiàn)楊建華：《問(wèn)題研析——民事訴訟法（一）》，臺(tái)北三民書局1999年版，第56頁(yè)。

[17]同前注[15]，姚瑞光等文，第260頁(yè)。

[18]張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第315頁(yè)。

[19]參見(jiàn)黃國(guó)昌：《爭(zhēng)點(diǎn)效之第三人效力》，《東吳法律學(xué)報(bào)》2005年第3期。