導語：中國監護權制度的健全策略論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：監護制度是一項重要的民事法律制度，它的主要目的在于保護被監護人的合法權益，約束被監護人的行為，管理教育被監護人，防止被監護人對社會或他人造成損害。然而，由于諸多原因，我國監護制度仍然存在著不少缺陷：親權與監護權劃分不清；監護種類的混亂；監護事務內容的不明確；對監護人權益的忽視，等等。這都不利于我國民事法律制度的完善，也不利于維護社會的正常秩序，同時也是與法律的適應性和超前性相違背的。因此，為了更好的實現監護制度的目的，筆者針對這些弊端，謹就我國監護制度的完善略作探討。

關鍵詞：監護、親權、監督機構

監護制度，是指對無民事行為能力的人和限制民事行為能力的人的人身、財產及其他合法民事權益，進行監督和保護的法律制度。履行監護職責的監督保護人為監護人，受到監督和保護的人是被監護人。監護制度具有以下法律特征：一是監護人必須具有監護能力，即監護人既具有民事行為能力，又應有管制和保護被監護人的能力；二是被監護人是未成年人或精神病人，即無民事行為能力人和限制民事行為能力人；三是監護人與被監護人之間存在著人身關系或組織關系，即親屬、朋友或是行政上的隸屬關系；四是監護的內容是監督和保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。

監護制度是一項重要的民事法律制度，現今各國所設立的監護制度，“無不以未成年人或無能力人之身體及財產的保護，監督為其目的”。我國目前有關監護的立法主要見于《民法通則》第二章第一、二節及第六章第三節中，內容涉及監護人的資格、監護的設立、監護人的職責等規定，但囿于通則體例自身及通則規定時社會生活條件與認識水平的局限，通則對于監護的規定既過于原則、籠統，又帶有計劃經濟的濃厚色彩，因此在諸多方面難以適應我國社會關系與家庭關系的發展，在實際中可操作性也比較差。為了更好的實現監護制度的目的，筆者從以下幾個方面就我國監護制度的完善作一探討。

一、應正確區分親權與監護權

在大陸法系國家的民事立法與民法理論中，親權是指父母持有的對未成年人子女保護和教養的權利義務。親權是基于父母與子女之間既存的親子關系而產生的，為權利義務的統一體，由父母共同行使或承擔。如父母對未成年子女的財產的照管與處分即體現了權利與義務的存在。而監護是指對無父母或父母不能行使親權的未成年人及部分限制民事行為能力的未成年人，根據法律的規定，設置監護人予以監督、保護的制度。親權制度與監護制度之間雖存在某些聯系甚至類似之處，如對無父母或父母不能行使親權的未成年人而言，監護乃為親權的延續與補充，但二者仍有諸多不同：⒈立法不同。親權立法采取的是放任主義，法律對父母持放任態度，因此，立法對親權的限制較少；而監護立法采取的是限制主義，監護人與被監護人盡管存在某種親屬關系，或其他社會關系，但畢竟較為疏遠，而被監護人具備保護自己的能力，因此，立法對監護人的活動進行嚴格的限制。⒉性質不同。親權的基礎是建立于血緣紐帶之上的親子關系，以深厚的情感因素為特色，因而親權不僅包含了父母撫養、保護子女的義務，也包含著父母教養子女與管理處分財產的權利，如父母對還未達到法定婚齡的子女的婚姻的否定權，即是一種權利的體現。而監護并不強制要求須以血緣關系為基礎，監護人與被監護人之間的關系理性多于情感。因此，為了更好的保護被監護人的利益，法律對于監護人義務的規定也就必然多于權利的規定，在相當程度上甚至只有義務的規定而無實質性的權利規定。有基于此，從某種意義上來說，監護實際上應當是一種義務而非權利。⒊權利和義務的內容不同。⑴親權人有權使用子女的財產，并基于使用而獲得利益，同時還有權為了子女的利益而處分子女的財產，而親權以外的監護人除非是為了被監護人的利益，否則不得隨意使用被監護人的財產，使用這類財產獲得的利益應歸之于被監護人。非經法定程序，更不得處分被監護人的財產，尤其是不動產。如果監護人為了自己的利益使用了被監護人的財產或款項，應支付租金或利息。⑵親權人對子女負有撫養的義務，而監護人對被監護人不負有撫養義務，監護人可就其監護活動請求報酬。

由此可見，親權與監護差別甚大，親權是父母與未成年人之間的權利義務關系，而監護主要是為無民事行為能力人和限制民事行為能力的人（主要是父母已亡或喪失親權能力的未成年人及成年的精神病人）設立的義務職責。但在我國民法中未能嚴格區分親權與監護，關于監護的規定中也涉及到親權的內容，這種合并的規定，既不合理又犧牲了立法的科學性。比較起來，親權具有較強的權利性，如果說親權是權利與義務的綜合體，監護則純粹是義務與職責，將二者合并起來就難免把親權的權利色彩帶進了監護中，使監護被認為是權利了。其后果往往是導致某些監護人任意“放棄”監護權或濫用監護權，而法律對此卻無能為力。同時，把監護看作親權，在立法上就會對監護采取放任主義的原則，使監護人行使監護權處于無人監督無人限制之下，使被監護人的合法權益處于極不利的境地。所以為防止監護人被濫用，保護被監護人的利益及維護社會的穩定，應改變體例將監護法編入親屬法中，并將監護與親權兩種不同的法律關系分別加以規定，尤其應明確監護的性質，使之成為強制性的法律義務，監護人除有法律規定的正當理由并履行法定程序，不得任意推卻這一義務的負擔。

二、應適當調整監護的種類

監護的種類是監護制度的重要的內容。我國《民法通則》規定的主要是兩種形式即法定監護和指定監護。法定監護是指由法律直接規定一定范圍內的人員為監護人的監護，如《民法通則》第16條和第17條的規定。指定監護是指沒有法定監護人，或者對擔任監護人有爭議的，由有關部門或人民法院指定監護人的監護。然而，世界上許多國家的法律規定除法定監護和指定監護之外，還規定有遺囑監護的設立形式。如：德國、日本、瑞士等國的民法典，以及英國、美國等判例法國家均承認遺囑指定監護人具有悠閑效力。

而從我國《民法通則》〈意見〉的規定看，雖然，我國也有遺囑設立監護人的情況，但不能稱其為一種形式。因為，遺囑設立的監護沒有優先效力，只要有爭議便被推翻。為此，筆者認為，為了使被監護人的利益得到及時的保護，鑒于我國尚無專門的監護監督機構的實際，在監護制度中確認遺囑監護的設立形式，是非常必要的。所謂遺囑監護是指父母在生前設立遺囑對未成年人子女由誰監護所作的指定。用遺囑方式來設立監護人應符合一定的條件，監護關系才能成立。條件有：第一，只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監護人，而不能通過遺囑為已成年的無民事行為能力或限制民事行為能力的人指定監護人，也不能由父母以外的法定監護人來指定；第二，被遺囑指定的公民同意做監護人。因為法律面前公民是平等的，任何一個公民都無權把自己的意思強加給他人，而且，如果被遺囑指定的公民不愿擔任監護人，那就不能很好的履行監護職責，保護被監護人的合法權益，有損監護制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監護資格，除非另一方沒有監護能力。

除法定監護、指定監護、遺囑監護外，為更好的保護、監督被監護人，還應允許委托監護的存在，但其性質不同于前三者。所謂委托監護是指，具有正當理由的法定監護人，指定監護人或遺囑監護人，委托他人在一定期限內代為履行監護職責的情況。如未成年人的父母由于種種原因不能與被監護人共同生活，而委托親屬、朋友或者有關單位如幼兒園、學校代為行使全部或部分監護職責的情況。在這里必須指出，委托監護僅僅是監護職責的部分或全部的轉移，原監護關系不變，被監護人若造成他人損害，監護人仍要承擔全部責任。這體現了監護人對被監護人的負責態度。

監護的種類如此繁多，那如何確定采用何種形式呢？筆者認為：首先，遺囑監護若能有效成立，則應優先于法定監護和指定監護；其次，如無遺囑監護的，則適用法定監護的形式，按順序擔任；再次，如無遺囑監護，但同一順位法定監護人之間有爭議的或無法定監護人時，則適用指定監護的形式。同時，以遺囑監護、法定監護或指定監護的方式確定的監護人，因正當理由，還可與他人簽訂委托合同，由他人代為行使監護職責，從而適用委托監護。

三、應具體合理地規定監護的內容

監護的內容一般分為監護事務與監護責任等部分。監護事務又可分為人身的監護與財產的監護。鑒于監護和親權的聯系和區別，許多國家（地區）均對人身監護作了補充性的具體規定。如日本民法規定，監護人對于未成年人的人身具有與親權人相同的權利義務，但若變更行使親權人確定的教育方法及居所、將未成年人送入懲戒場等時，應經監護監督人同意。而關于未成年人財產的保護，各國（地區）的規定更為詳盡，主要包括監護人就任時須造具未成年人財產目錄（清單）的規定、監護人定期的財產狀況報告的規定等。如澳門民法典規定，監護人應負責管理被監護人的財產、承租未成年人的不動產、取得未成年人的財產權、為未成年人訂立義務性合同等，均需經法院允可后方可為之。反觀我國《民法通則》。僅在第18條中規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”這種概括性的規定，不僅難以操作，而且不利于明確監護人的權利義務，因而難以起到保障被監護人的人身與財產權利的作用。

為了更好地實現監護制度的目的，筆者建議：在人身監護方面，應設置監護監督人，以確實執行聯合國《兒童權利公約》中關于保護未成年人“在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯”的規定。在財產監護方面，應建立財產帳冊制度，作為被監護人接受監護時的財產狀況的證據，從制度上保障被監護人的財產權益。其一，監護人須在規定的期限內從速制作被監護人的財產清單，確定應保護的財產范圍。同時，制作財產清單的過程應由監督機關在場見證，被監護人有大宗財產的，該清單應由公證部門公證。其二，監護人要用法律允許的手段管理被監護人的財產，要做到被監護人的財產不用管理行為而減少，卻可因其運用合法的管理使其增值。其三，監護人處分被監護人大宗財產時，必須取得監護監督機關的同意。其四，監護監督機關在監護人就職之初，應與監護人預定每年的生活、教育、醫療、養護及財產管理、監護人的報酬等需要消費的金額數目，并隨時或定期要求監護人報告費用的支出情況。其五，監護人解除監護職務時，應對照原來的財產帳冊，清點被監護人的財產，并將這些財產交給已取得行為能力的被監護人或繼任的新監護人。被監護人的財產無正當理由遭受損失的，監護人應當負責賠償。

監護責任即指監護人的責任。就責任的范圍而言，監護人的責任可有狹義上與廣義上的責任劃分。前者僅指監護人的過錯責任，如臺灣民法規定，監護人在執行財產上的監護職務時，因過失致使被監護人的財產遭受損失的，應負賠償責任；后者則包括監護人的過錯責任及監護監督機關的過錯責任。如德國民法規定，監護法院法官因過錯造成被監護人人身或財產損害的，應依職務侵害的規定承擔責任。就立法體例而言，對于監護人的責任，有的國家（地區）采取的是概括規定的方式，有的則采取分別規定的方式，即對于監護人因過失造成被監護人人身、財產損害分別規定了不同的責任。我國《民法通則》采取的是概括式的、狹義的責任規定，這與通則未明確規定監護監督制有關。這種規定雖較為簡明扼要，但失之籠統，仍有個難以操作的問題。因此，建議具體規定監護人的責任，并規定在監護期間，對監護人提起損害賠償訴訟時，由監護監督人充當被監護人的人。至于賠償請求權的訴訟時效，參鑒各國（地區）立法例，可定為五年，根據我國的司法實踐，自被監護人成年之日起計算。

四、應明確具體地規定監護人資格

規定監護人資格的目的在于使監護人能夠勝任監護職責，故為各國（地區）監護立法的重點之一。通常的做法是規定監護人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監護人之缺格”，不得充任監護人。如臺灣民法規定，未成年人及禁治產人不得為監護人。

反觀我國民法的規定，對監護人資格的規定存在重大缺陷，難謂合理，筆者建議從以下兩個方面加以完善：⒈應具體界定監護能力的范圍。監護人必須要有監護能力，這是取得監護資格的最基本條件，也是監護人擔任監護職責的法律要求和設立監護制度的要義所在。我國《民法通則》僅籠統的規定監護人必須有監護能力，卻沒有具體說明何謂“有監護能力”。最高人民法院在《民法通則》〈意見〉第11條對監護能力的司法解釋也主要從監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人的生活上的聯系情況等因素加以考慮，沒有注意考察監護人的品行、文化水平、監護人與被監護人之間除經濟聯系之外的其他關系的狀況等因素，因而難以保證監護人能夠真正擔起監護職責或者阻卻監護人的侵權行為，也不利于提高監護水平，以利于被監護人的成長。所以筆者建議，在監護制度中除了原則性規定監護能力外，還應列舉規定哪些情況不具有監護能力或規定具有監護能力要具有那些要件。⒉應取消社會組織（如父母所在單位）作為監護人的規定。允許社會組織擔任監護人，是極不科學的，缺乏可行性和合理性。體現在：⑴在市場經濟體制下，企業或單位是市場的主體，優勝劣汰。如果讓企業擔任監護人，那么企業就將既是商品生產者，又成了社會福利機構，這不僅嚴重背離了商品經濟的規律，而且也使企業不堪重負，無法平等的參與市場競爭。因此，由企業作為監護人是不可行的。⑵國家機關是社會管理機構，擔負著繁重的社會管理事務，同時國家機關并沒有自己獨立的財產，因此，國家機關本身也不宜承擔監護職責。其他事業單位、社會團體亦應如此。⑶居民（村民）委員會都是群眾性自治組織，本身既無資金，又無專職人員，根本無法承擔監護職責，所以將二者作為監護人也是不合適的。由此，筆者認為，為了使監護人能夠確定負擔起監護之職，在監護制度中，還應取消法人、單位、居委會、村委會等作為監護人。

五、應設立專門系統的監護監督機構

我國民法雖然規定了監護監督機構的內容，但很不完備，也不盡合理。我國監護監督機關與監護權力機關是合二為一的，都是由居民（村民）委員會和法院這樣的社會組織和國家機關充任，但由于其本身有更為重要的職能工作，監督工作又沒有落實到具體的人或部門，這樣的監督幾乎形同虛設。因此筆者建議盡快設立獨立的監護權力機關和監護監督機關及監護保障機關，并明確其職責分工，是監護制度有機構的保障，監護權力機關主要負責任免、更換監護人，并就監護中的重大事項（如被監護人的就學、就業等）做出決定，并有權對監護人的失職行為或濫用監護權的行為采取制裁措施。就我國目前情況看，可以在法院設置監護法官，專職負責處理有關監護方面的問題。監護監督機關是協助監護權力機關實施具體的監督活動。監督內容主要為：監督監護人是否認真履行監護職責；監護人是否虐待被監護人；是否侵害被監護人的財產權益等等。行使這種監護監督職責的機關宜由被監護人所在地的居（村）民委員會設專人擔任。這樣無論是法定監護人、指定監護人還是遺囑監護人，都應在居（村）民委員會登記備案。如果發現監護人不勝任或有違反其職責的行為，居（村）民委員會可以向法院報告，由法院撤消其監護人資格。由居（村）民委員會擔任監護監督機關，其有利之處在于：居（村）民委員會就設在被監護人住所地，最了解監護人和被監護人的情況，便于迅速采取行動，這樣，也可以減輕法院的負擔。監護保障機關，在被監護人無財產或財產不足，又無對其有撫養義務的親屬或親屬無力撫養時，由監護保障機關負責被監護人的生活費用并支付監護人的報酬。根據我國實際情況，監護保障機關宜由民政部門擔任。公務員之家

六、應明確規定監護人的權利

為了緩和監護關系中權利義務失衡的沖突，應賦予監護人有報酬請求權、辭任或拒任權等權利。⒈明確規定監護人有報酬請求權。監護人履行了監護職責，盡了道義責任，也許會得到社會輿論的贊揚和精神上的滿足，但這遠遠不能對應其付出的勞動。我國《民法通則》規定，被監護人造成的財產損失監護人承擔全部或部分賠償責任，也違背了民法的公平合理原則。所以，應給予監護人獲得報酬的請求權，從而充分調動其履行職責的積極性。監護人獲得報酬的途徑可有兩種：⑴被監護人有財產或有撫養義務人的，由被監護人或撫養義務人支付；⑵被監護人無財產的，監護人的報酬可由國家民政部門或社會保障機構適當負擔。⒉明確監護人有辭任或拒任權。若監護人由于智力、體力相對欠缺或其他客觀原因，而難以履行或適當履行監護職責時，法律應賦予其辭任或拒任權，這樣，不僅調動了監護人的積極性，而且也有利于使被監護人的利益得到更好的保護。至于辭任或拒任的法定理由，筆者以為可以從以下幾個方面進行考慮：⑴年齡偏高（年滿60周歲以上）；⑵長期臥病，缺乏監護能力；⑶已擔任對兩個以上被監護人的監護職責或行使親權；⑷正在服兵役。等等。

監護制度的完善不僅有利于保護和監督被監護人，維護其合法權益，還有利于維護社會的正常秩序，有利于推動社會主義精神文明建設，所以，在現階段，完善和發展監護制度是非常必要的，這也是與法律的適應性和超前性相統一的。

注：

[1]馬俊駒、余延滿：《民法原論》（下），法律出版社，1998年8月第1版，第885頁。

[2]馬玉龍：《我國監護制度中的幾個問題》，《政法論壇》，1994年第2期，第58頁。

[3]張賢鈺：《婚姻家庭繼承法》，法律出版社，1999年6月第1版，第147頁。

[4]王曉玫：《談我國監護制度的缺陷和完善》，《中央政法管理干部學院學報》，2000年第2期，第42頁。

[5]邱鷺風：《關于完善我國監護制度的探討》，《民商法學》，1999年第2期，第69頁。