導語：法官在我國民法發展中的作用沿革分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：制定法的調整方式是由一般到個別，判例法的調整方式是由個別到一般，這兩者的配合，使法律的確定性和適用上的靈活性相統一，有效地調整著變動中的社會關系，也使司法官擺脫了消極執法的困窘狀態，因此制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點和優點之一。借鑒我國歷史上的成功經驗，承認民事判例的一般規則作用，積極發揮法官在民法發展中的作用，正確處理民事糾紛，推進我國民事法律的發展。

關鍵詞：民法法官判例

法律的特點之一是滯后于社會生活的發展。首先，我們無法為尚未發生的社會關系制定規則，因為規則來源于社會實踐，而不是來源于既存的邏輯；其次，當新的社會關系產生并且我們認為需要制定新的規則來予以調整時，這種社會關系已經存在，而法律卻還沒有出現；最后，立法需要相應的程序和時間，當法律制定出來時，它已經必然地滯后于社會生活的實踐。當法律變得陳舊而失去權威，立法者又不能及時對生活中出現的新問題加以解決時，判例法便從這些缺口打入，法官形成法的作用在司法實踐中得到了體現。因此，如何正確認識法官在我國民法發展中的作用，對其加以正確規制就顯得尤為重要。

一、外國法的借鑒

在以判例法為主的國家，法官具有根據當前的社會一般價值觀念闡釋既有判例形成的原則和規則的權力，法律與社會生活脫節所帶來的問題往往可以及時地化解。法官造法是英美法系國家的顯著特色，英美法素有“法官法”之稱。在英美法系的漫長發展歷程中，精通法理、經驗豐富的法官們通過一系列經典性判例，確立了英美法的基本模式，造就英美法獨特的個性，并不斷推動法律的改革與進步。英美法系的法官按照“遵循先例”的原則，依據判例審理類似的案件。盡管制定法的比重在英美法系國家的法律淵源中越來越高，但英美法系整個法律體系的基礎仍是判例法，大量的法律規則都包含在判例之中。許多制定法僅僅是將判例法的原則成文化，制定法的內容要靠判例法予以補充，制定法的運用也要靠對相關判例的解釋來適用。

在以制定法為主的國家，因為立法機關制定法律的程序較之法官闡釋判例的程序更為復雜和緩慢，所以法律滯后于社會生活的情況更為嚴重。但是糾紛屬于社會實踐的范疇，它不會因法律的缺位而暫停發生。因此，作為糾紛的解決者，法官也不能因為制定法的缺位而拒絕審判。此時，法官造法就成為一種必然，法官造法雖然源于解決糾紛的必要，但是其作用和意義卻遠大于解決糾紛。實際上，法官可以通過造法來創設權利、設定規則，調整和引導著社會生活。在三權分立的思想下，法官沒有立法權，但在實際司法活動中又需要法官造法。于是法官只好采取隱秘的形式滿足改革的要求。其方式在大陸法系的術語中叫做“解釋”，即在保留原有法律條文的前提下變更其實際內容。盡管大陸法系制定法的體系日臻完善，但法官在民法發展中的作用也不可低估。作為這種作用發展的結果，大陸法系主要國家在其民法領域也體現出強烈的法官法色彩，以至于人們現在已經不再簡單滿足于通過法典條文的單純閱讀領悟現行實際法律。以2001年德國進行的債法改革為例，主張改革的立法者除重新調整消滅時效法和將給付障礙法現代化這兩大重點內容之外，從一開始起就有一項特別的要求，那就是要將在判例法上發展起來的法律情況特別是積極侵害債權、締約過失、交易基礎喪失和特別終止繼續性債務關系納入到《德國民法典》中。

就目前我國的司法實踐來說，由于立法的滯后性以及一些其他因素的影響，法官通過個案或者最高人民法院通過司法解釋、地方法院通過所謂的內部規定來潛在地制定或者改變法律規則的現象，已經經常的發生。2002年，河南省鄭州市中原區法院率先采用了先例判決制度，并大膽付諸司法實踐，先例判決制度遂成為法學界關注和爭議的焦點。筆者認為遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某種形式的判例制度是中國的當務之急。中國法律發展的歷史證明了，法官造法是解決民事成文法滯后性的一種有效方式。成文法與判例的循環互補性既克服了雙方的短處，又綜合了雙方的長處。中國古代對判例價值的認識比較深刻，對于判例法的創造意識也是很強的。由于制定法的調整方式是由一般到個別，而判例法的調整方式是由個別到一般，這兩者的配合，使法律的確定性和適用上的靈活性相統一，有效地調整著變動中的社會關系，也使司法官擺脫了消極執法的困窘狀態，積極參與到民事法律發展的進程中，因此制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點和優點之一。在研究中國判例制度的構建問題時，我們不僅要借鑒國外的法律技術，更要注重本國法律發展的特點以及形成的經驗，這樣才能建立符合中國國情的判例制度。

二、法官在中國民法發展中的作用沿革分析

(一)判例與成文法循環互補的法律體系是法官造法的結果

中國古代無制定法、判例法的概念劃分。從中國民法的產生過程來看，經由司法官總結審判經驗而形成的案例，逐漸被確認為一般強制性的行為規范，是一個重要的線索。最高統治者以上諭的形式，在對案件做出批結的同時，概括出具體的、普遍適用的法律規范，這就是例。例的表現形式雖然為制定法，卻是通過具體案件附請而產生的，體現的是判例法制度。因案生例的判例形成規則，在體現封建專制皇權對司法權的絕對壟斷的同時，表明了中國古代法律的統一性特點，有限制地認可了司法官創制法律的作用。至于司法官則扮演了將存在于日常審判中的典型案例，升華為法律規范的重要角色。判例法與制定法的有機結合，使法律的調整最大限度地適應了復雜多變的社會生活。

中華民國北京政府時期雖然政局動蕩，但是這一時期民事法律的發展是令人矚目的。我們可以從大量的司法檔案材料中發現，清末以來“固有法與繼受法”的二元對立，為民國北京政府時期法律家們富有創造性的工作所打破。當時的大理院通過民事判例、解釋例，以漸進的方式推進固有法與繼受法的融合。中國近代的法制主要采取西方資本主義的法制理念，其法律精神與中國固有傳統及社會現實之間存在巨大的差距。法官既不能完全無視社會的現實機械的適用成文法，又不能過于背離法律以屈就社會現實。法官在不違背法律基本原則的條件下，將法律進行適當的變通和軟化，以期使之能夠解決現實生活中的沖突。具有高度靈活性的判例正好可以提供這種變通的方法，緩和了法律與社會現實生活之間的沖突，并促使社會從傳統習慣秩序逐漸趨向近代法律所期望的理想狀態，從而實現近代法律與中國社會的融合。

建國以來，我國的法律體系否認法官造法的權力。但是法院形成法的功能一直在發揮著作用，只不過這種形成法的形態與西方法治國家有區別而已。法院形成法的功能其實也就是法官造法功能的體現。中國近代判例制度的建立以及近百年的延續史證明，判例與制定法相結合的“混合法”，具有悠久的歷史傳統和適合國情的價值。在民事法律的發展中法官造法一直都沒有間斷過，尤其在現代是以一種不被承認的方式在司法實踐中運作。

(二)對我國當代法官造法的方式分析

1.對我國法院造法方式的評析

按照我國法律的規定，法院在行使司法解釋權時必須忠實地反映制定法的內容。按照司法解釋權的性質，法院并不能創造法律。而實際上最高人民法院卻以行使司法解釋權的方式制定了大量的具有立法性質的規則，這就是法院形成法的實踐。但是這種體制并不完備，也存在很多需要修正的問題。第一，我國法院形成法的體制不是法律性體制，而是事實性體制。目前對法院形成法的接受只是從事實上接受，而沒有從法律上予以接受。這種以事實性體制存在和運作的形成法體制不可避免的具有非體系性的特質；不可避免的缺乏必要的安定性和法的可預測性，從而難以明確界定民事司法管轄權的范圍。

第二，我國法院形成法的體制不屬于先例體制。先例體制或判例體制的最大特點，是通過對某一案件的判決來創制一個先例，以使后來的案件按照該先例確定的法律原則進行審判。而我國法院形成法的體制并不全是以先例為基礎的，或者說這種體制并不主要是建立在先例基礎上的。這種形成法的創制并不是通過具體法院針對具體案件的審理形成的，而是通過最高人民法院各種統一的法律適用文件形成的。并且，最高人民法院的法官也并不對各種文件的形成承擔法律上的相關責任，而是由最高人民法院來承擔，即法官不對形成法負責，而是由法院對形成法負責。

第三，我國法院形成法的過程欠缺應有的公開性。近年來隨著立法法的施行，我國的立法過程已經開始步入公開化和社會化的階段。與此相適應，我國法院形成法的結果也已經開始通過各種形式向社會公開。這無疑是法律公開原則的重要體現。但對于形成法的創制過程卻依然缺乏應有的公開性。要增強形成法創制過程的公開性，其前提就是必須增強法官的社會地位和獨立性。司法形成法的本質是由法官形成法，因此司法獨立不僅要強調法律獨立，更需要強調法官獨立。從法治的發展來看，盡管最高人民法院形成和創制法的功能將逐漸縮小，但制定法發展和完善過程中的法律漏洞仍將繼續存在。這就必須在一定程度和范圍內確定審判領域的先例體系，賦予法官更大的自由裁量權，加強法官對法的解釋權。

2.賦予法官法解釋權的必要性

“二奶”的合法財產權應否受到保護，在“張學英訴蔣倫芳案”的一審法院判決作出以后，在法學理論與實務界形成了兩種截然不同的觀點。這些疑難案例的存在給我們這樣一種印象：明確的法律條文與具體案件結合進行適用時卻變得模糊了。法律的確定性要求與法律適用過程中產生的這種模糊性，幾乎是一對不可調和的矛盾體，是法官在適用法律時經常遇到的，法官必須采取措施解決，方式之一就是解釋。“從操作層次講，法解釋同法律推理一樣是司法過程中的一項重要司法技術，是法適用過程中的必要環節，是法的實施者的固有職能；是法官在法的適用過程中，依據一定的準則和方法，對法權威性文本進行的理解，說明及漏洞補充等活動。”在我國賦予法官法解釋權的必要性體現在以下方面：

(1)法具有開放性特質。由于制定法律時，需要將目標對準主要問題而且一部法律一般需要在長期內有效，法律經常是一般性的、抽象的、理論性的，因而法律規則具有開放性的特質。法的開放性表現在法律規則的不精確、不完備、不通約、歧義。法和語言的開放性特質造成的法的這種不確定性，在司法上很多時候表現為“疑難案例”或“邊緣案例”。從立法上講這種不確定性是不可避免的，因而只能交給法的具體實施者來處理，法官將不得不依據授權或依據自由裁量權通過作出解釋來選擇，作出判決。

(2)法律文本中不可避免存在著漏洞。在法律的制定過程中，由于起草者、制定者的無意或疏忽，以及字詞的安排甚至標點符號的誤用，都會引起理解適用上的爭議。在適用中，為避免出現荒謬或不公正的結果，法官將不得不依據自己的知識做出解釋來斷案。更重要的是，在制定法律時，立法者可能就需要解決的基本問題以及解決措施達成了共識，但對某些特殊問題，某些特定措施并未達成一致意見，所以僅僅用高度概括性的術語規定在法律文本中，或者根本回避，而將難題交給實施者來解決。我國在“宜粗不宜細”的立法思想指導下出臺的法律，在這方面的問題特別突出，給法官留下了極大的解釋空間。

(3)法律文本中經常存在著妥協——法律在某種意義上是妥協的產物。由于一部法律的制定必然涉及利益分配，在制定過程中，各種利益相互沖突，各方利益代表極力維護本方利益，但為了法律的出臺，又不得不相互妥協、折衷，作出一定的讓步。因此，法律在一定程度上是妥協的產物。由妥協導致法律文本中的矛盾之處，同樣需要適用者在處理具體案件時做出解釋。如果明確存在妥協，那法官應該正視這種妥協，不應根據個人的理解適用法律。在這里，解釋的目的是澄清歧義，摒除法律文本中的模糊之處和先前立法的缺陷，明確法律所提供的救濟。

(4)法律適用環境的改變使明確的法律規則變得模糊，法律表現出時滯性。在法律制定實施一段時間之后，社會的發展必然會產生原先法律無法解決的新問題，法律中的漏洞和模糊之處隨社會變化而激增。當出現新問題時，法官就借口法律文本中沒有對應的規定而不予受理，這是我國法院的通常作法，但這不是一種良好的處理方法，有違法院的功能和作用。在這種情況下，尤其在立法機關未對法律做出及時修改時，更需要法官做出主動的積極解釋來適用法律，而不能僅僅局限于原有法律文本以及法律的原始含義。在這個意義上，法官對法的解釋是克服法的時滯性的良好方式。

實踐證明，法官對制定法的漏洞、缺陷的積極填補是判例法得以形成的前提。大量的解釋需求是發生在法的適用過程中，由法官進行解釋才是恰當的，但是我國的法官卻沒有“解釋權”，這里既有對法官解釋權性質認定存在的偏差，又有出于對最高法院1987年一個批復的誤解等多方原因。我國的《法官法》也沒有對法官是否可以在審理案件中對法律進行解釋作出明確規定，無怪乎我國的法官沒有“解釋權”。

三、法官在中國民法發展中作用的正確規制

(一)法官造法自由裁量權的行使方式

法官的自由裁量權，是一把雙刃劍。從積極作用的角度分析，司法判例使民法典的規定與現代社會的需求相適應；同時，司法判例又通過解釋對這種社會需求予以發展、補充或限制；既闡發舊的法律思想又提出新的法律思想在大陸法系例如法國，民法典對工業和交通事故、肖像復制和大量的出版物傳播等案件沒有規定，法官們通過司法判決發展了法律，以至于有學者認為現代法國侵權行為法差不多完全是由法官制定的法律。在德國，法官主要以賦予他們自由裁量權的一般性條款為基礎發展法律。一位美國律師指出，德國司法機構實際從事著很接近普通法法官造法行動的工作，這可以被稱為“司法干預”。法院的造法，一方面表現在創立新的權益，例如普通隱私權的創立并被列入德國民法典第823條中其他受保護權益；另一方面，表現在對引起爭議的權益進行裁斷，例如對引起爭議的言論自由權施加衡平作用。從消極的作用的角度分析，不加限制的法官自由裁量權將導致法律的不穩定。

在我國，由于現行民事成文法大多是針對立法當時的社會經濟狀況制定的，難于甚至無法預見將來可能發生的新情況或出現的新問題，因而不能解決新的社會糾紛。以民事判例來填充這些法律漏洞和有效地指導司法實踐無疑就成了當務之急。將典型案例及時上升為民事判例并輔助審判實踐，不僅可以增加法官執法的透明度，減輕民事成文法滯后帶來的負面效應，同時也可以避免或減少法官在適用民事成文法時任意解釋甚至歪曲解釋現象的發生。法官在適用法律的過程中對法律的解釋，就其實質而言，也是一種“司法解釋”，也就是“法官造法”。“法官造法”既有彌補民事成文法漏洞的功能，又能體現法官的“自由裁量權”。因此，在確定民事成文法與民事判例的關系以及適用民事法律的問題上，采取“遵循先例，成文法優先”的原則無疑是最符合我國國情的。

對法官在審判案件中的自由裁量權的限制，兩大法系有不同的做法。普通法系認為審判上的自由裁量權是法官傳統固有的權力。他們能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公平正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋法律使之適應社會的變化。這些權力并不被認為是對法的確定的威脅，相反，真正的確定是通過堅持“遵循先例”的審判原則來實現的。因此，合理解決法律要確定和具體案件處理要公正這兩者之間的矛盾，就成為法官職責上的事情。普通法系的法官在行使審判上的自由裁量權的同時也必須承擔起保證法的確定和穩定性的責任普通法系國家的法官與大陸法系國家的法官相比，后者所奉行的原則是按照立法者劃定的框框處理案件，而前者則不為這種流行的觀點所左右，即使當案件涉及到法律的適用時，普通法系國家的法官也有一定權力根據案件事實來調整所適用的法律。如果立法者制定的法律不適用，法官可以略作改動，使之與案件事實相符合。當處理案件所適用的法律是一個或幾個前任法官所作的判例時，這種權力更大。相反，在大陸法系國家，如果案件事實與法律所設定的框架不相契合時，就要強制變更事實的某些成份以使之相契合，而這種框架的劃定者在理論上是立法機關。普通法系國家的法官有固有的平衡權，而大陸法系國家則把這個權力交給立法機關，立法機關實施這種權力的方法及其對司法產生的影響，使大陸法系國家的法律程序理論與實踐之間形成了鮮明的對比。從理論上講，大陸法系國家立法機關行使衡平權采取下列兩種主要方法：其一，在嚴格限制的情況下將衡平權授予法官；其二，自己制定并頒布“衡平”法規，同其它法規一樣供法官適用。事實上，雖然立法機關通過立法的方式將衡平權反映到實體法之中，但是，這些條款的措詞過于籠統，以至不會對法官產生任何約束。這些條款的意義所在，完全取決于法官處理具體案件的自由裁量權。因此，法官在處理這類案件中所作的判決實際上就成為法律，雖然理論上不予承認。這種通過運用一般性規定的法律條款將權力授予法官的實際做法，在大陸法系國家非常普遍，雖然法官能動地行使這種權力的范圍大小因國而異。

(二)法官造法的準則——公序良俗精神

運用一般性規定的法律條款將權力賦予法官的實際做法，也是我國賦予法官自由裁量權的一般做法。法官在審理具體案件中，應當遵循一個基本準則，即公序良俗原則。公序良俗原則作為現代民法的一項重要法律原則，在確保國家利益、社會道德秩序以及協調各種利益沖突，維護社會正義、保護弱者等許多方面都發揮著非常重要的作用。該原則是對社會實質公平、實質平等的價值追求和價值選擇，是社會對個人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，同時也是對社會公共利益的有力捍衛。

公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。由于違反公序良俗的行為具有相當的道德評價性和明顯的不確定性，因此對公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細化，但仍需要通過司法實踐進行具體化和類型化。不難發現，引用公序良俗原則裁決案件的法官并無具體的法律依據，而必須憑借自己對法律精神的了解，對案件事實的把握、對道德經驗的體驗來處理具體個案。于此，法官的主觀性在案件的處理中占據了重要地位。而不同的法官對法律、事實和道德的認識又可能不完全一致。所以，公序良俗原則的道德要求內涵與外延可能因審理案件的法官的不同而不同。由于公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，并且主要存在于個案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權的作用就顯得非常重要。因此除了要加強這方面的立法之外，還要培養法官遵從公序良俗的法律意識，將審判活動作為提升社會文明和社會道德水平的工具。

法官依據公序良俗原則作出的判例可以使形式上非常抽象的民法基本原則得以具體化，便于人們的了解和遵守。同時也可以使司法機關嚴肅對公序良俗原則的適用，使司法者不能也不易產生太多的主觀隨意性。判例在法律應用中的位置的提高，乃是通過“那種奇妙的幾乎是普遍的正義感而實現的。這種正義感強烈要求，在相同的情形中，所有的人完全應當得到同樣的對待。”公序良俗原則的判例，以相對固定的形式確保了本來極為容易造成差別對待的法律后果的同等性和統一性，這樣的判例無疑會深受人們的普遍贊同獲得人類正義感的支持。

(三)創制“先例”約束法官造法

對于我國而言，某種形式的遵循先例制度尤其重要，法律用語的特點決定法官在適用法律中必須予以確定。在這個程度上，法官在解釋法律過程中具有一定的自由裁量權。限制法官造法的自由裁量權的一個很重要的法律原則是“遵循先例”。在我國目前存在著的一個實際問題是先例適用由誰創制?“判例匯編的結構基本上決定了它作為先例的作用。對判例的有效使用只有在判例以法官將來處理案件時可以援引的形式加以匯編時方為可能。因此，判例匯編的形式就逐漸發展出一種方便使用的類型。”[10](23-33)為避免出現對法律條文的解釋不統一的局面，最高人民法院應加強判例匯編工作，選擇典型案例作為判例予以公布。判例匯編是判例法賴以存在的另一個必不可少的文本基礎。在絕大多數國家，判例匯編具有官方性質；它們并且實際上也是司法機關對先前判決是否適宜成為判例法的挑選結果。由于大量的民事案例都是法官對民事個案所作出的處理結果，因此雖然這些案例在一定的時間和范圍內具有“準法”的功能，但它終究不是法，更何況一個民事案例的正確與否都還有待實踐的檢驗。因此對于下級人民法院選送的民事案例，國家立法機關應當指定或認可一些權威機構進行分析、歸納、整理，以確認所選民事判例可以援引的時空范圍、適用對象及效力范圍等，并由此梳理出一定數量的、用以指導民事審判實踐的判例予以出版。這項任務當仁不讓地應當由我國最高司法機關最高人民法院承擔。《人民法院五年改革綱要》明確提出：“2000年起，經最高人民法院審判委員會委員討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級人民法院審判類似案件時參考”，對于此種案件不僅應公布，而且應結集出版；不僅應公布、出版，而且應在判決中加以引用；以做到同樣案件同樣審理，實現司法的形式公正。公務員之家

某些判決被確定為先例只是遵循先例作為判例制度的起點，確立先例有助于發揮司法機關在維護法治統一方面的作用。至于法官能否造好法，還需要一個職業性法官階層的存在，法學家的法律學說對判例法的發展提供理論營養等多方面的配套建設的一個艱難過程。

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