導語：探索虛假廣告造成的損失應懲罰性賠償一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一般經營者以欺詐為手段給消費者造成的損害，消費者有權根據《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“《消法》”）第四十九條[1]的規定要求加倍賠償。但經營者采取虛假廣告形式給消費者造成的損害，在司法實踐中，一般是根據《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）現有的規定，以賠償實際損失為原則。具體來說，因虛假廣告造成的損害，對廣告主采用無過錯責任形式，對廣告經營者、廣告者則采用過錯責任形式，均以賠償實際損失為限追究責任（《廣告法》第三十八條）[2]，或稱之為有差別地補償性賠償規則。

實踐證明：這一規則的負面影響日漸明顯，甚至已成為根除虛假廣告的重要障礙。鑒此，筆者認為，除了加重對虛假廣告責任者的行政、刑事處罰力度、拓寬消費者行使損害賠償權的救濟渠道外，通過立法包括司法解釋的形式明確：因虛假廣告給消費者造成的損害應適用《消法》四十九條確立的懲罰性賠償規則，即明確擴大《消法》四十九條的適用范圍，要求虛假廣告責任人包括廣告主、廣告經營者、廣告者給予消費者加倍賠償并承擔無過錯連帶責任。這應該是在現有法律框架下遏制虛假廣告滋生的根本方法之一。唯有如此，才能充分發揮法律規范的預防、引導、教育功能，才能充分發揮法的威懾力、阻卻力。

一、現有追究規則的缺陷和弊端

設法謀取并能夠實現法外利益是虛假廣告產生的根源。多年來，雖經行政的、經濟的、法律的綜合治理，在不同行業仍然肆虐著給廣大公眾和消費者帶來不計其數的人身、財產損害的虛假廣告。究其原因，排除執法不公、不嚴的因素外，主要在于：即便“制假”（在此指炮制虛假廣告）者包括廣告主、廣告經營者和廣告者按照現有的有差別地補償性賠償規則受到嚴格的追究后，仍然能夠賺取比合法經營更多、甚至多幾倍的非法利潤，即“制假”從總體上仍然有暴利可圖；即便他們承擔民事、行政和刑事責任后暫時稍有收斂，但由于沒有在經濟上受到重創，非法利益的驅動仍然會成為虛假廣告滋生的原動力。也就是說，現行的有差別地補償性賠償規則，非但不能從根本上遏制虛假廣告的產生，反而縱容、鼓勵了虛假廣告的滋生、泛濫，大大增加了社會管理成本的支出。這一客觀事實的存在，首先反映出確立無過錯連帶懲罰性賠償規則的現實必要性；更為值得注意和深思的是，即便虛假廣告給人們造成的有形損害得到了彌補、修復，但它們對人們心靈的傷害、污染是無法修補的，對社會交易秩序的破壞、對社會信用水平的下降、對中華民族在世界民族之林的形象的玷污是無可挽回、不可估量的。由此可見，確立無過錯連帶懲罰性賠償規則還具有重大的社會價值。

二、制造、經營、虛假廣告的行為符合懲罰性賠償規則的適用條件

“懲罰性損害賠償”，也稱“示范性的賠償”或“報復性的賠償”，是指由法庭做出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度在美國法中不但適用于侵權案件，在許多州還廣泛適用于合同、消費者權益糾紛?！断ā返谒氖艞l借鑒了美國和我國臺灣保護消費者方面的立法經驗，創設了我國的懲罰性賠償規則，使其成為追究責任方式的重要形式。這一規則的實質在于：承認市場經濟條件下經營者與消費者之間處在不平衡的狀態且存在利益沖突，必然會有部分經營者不擇手段地損害消費者的利益。從這一條文中可以推斷適用懲罰性賠償規則的條件是：1、主體上，一方為經營者，另一方為消費者；2、行為性質上，經營者的行為是向消費者提供商品或者服務的行為且構成欺詐。而制造、經營、虛假廣告的行為恰好完全符合上述條件，主要體現在：

（一）與買賣合同中的出賣行為一樣，制造、經營、虛假廣告的行為也是一種謀求私益的行為。

不論廣告主、廣告經營者、還是廣告者，都將通過廣告的設計、制作、服務和公之于眾取得各自的利益。具體而言，廣告主將會取得商品出售或服務供給后的直接利益；廣告經營者和廣告將會直接或以某種間接的方式從廣告主那里取得物質的或非物質的利益。即上述三者均具備法定意義上的經營者的主體資格。美國《統一商法典》第二一零四條規定，“商人指從事某種貨物交易業務或因職業關系以其他方式表明其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人，也指雇用因職業關系表明其具有此種專門知識或技能的人、經紀人或其他中介的人”?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（下稱“《反不正當競爭法》”）第二條第三款規定，“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他組織和個人”?！断ā返谌龡l[3]也有相同的意思表述。因此，為謀求私益、相對于受害人、消費者處于優勢地位的廣告主、廣告經營者、廣告者均是經營者，均負有《反不正當競爭法》第九條、《消法》第十九條及相關各條規定的義務，即不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

（二）與消費買賣合同的買受方一樣，虛假廣告的受害方主體最終也是直接或間接的在不同地域、不同層面的消費者。

虛假廣告通過媒體傳出后，受眾主體可以囊括為兩大部分：經營者和消費者。經營者作為受害主體的另一類，其遭受損失后獲取補救的途徑和措施不屬于本文闡述的范圍。本文僅就消費者受到虛假廣告的侵害后應當適用的索賠規則做出表述?！断ā返诙l規定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的受其它法律、法規的保護”。從中可以看出：消費者，即為滿足生活消費需要直接、間接地從經營者手中，以商品交換形式獲取生活資料和接受生活消費服務的個人。從總體上講，與經營者相比，消費者具有組織結構松散、經濟實力薄弱等特點且識別商品真偽的手段、鑒別商品質量缺陷的手段、保護自我的手段均處于弱勢的地位。緣此，《消法》才確立了對消費者給予特別保護的原則、國家支持的原則等重要的“傾斜性”原則，以求得在總體上經營者與消費者權利義務關系的平衡、對等。這既體現了《消法》等相關法規的價值取向，也是建立懲罰性賠償制衡機制的重要法理依據。在經營者與消費者的經濟地位不對等、信息占有量嚴重不對稱的失衡狀態下，如果法律不建立相關的調整雙方利益的制衡機制，依我國目前的誠信水平，尤其是對消費者的保護不十分有利的條件下，經營者寧愿選擇虛假廣告。鑒于這種現實的狀態，國家有義務承擔更多地保護消費者的職責，即通過法律的、經濟的和行政的手段給予消費者特殊地保護。所以，由虛假廣告引發的侵權損害賠償關系，排除發生在經營者之間的那一部分外，完全可以歸結為經營者與消費者之間的權利、義務關系，完全應當受《反不正當競爭法》、《消法》、《產品質量法》等相關法律的調整。

（三）制造、經營、商業廣告的行為是經營者向消費者提供商品或服務的要約或要約邀請。

廣告本身究其實質也是一種商品，是經營者通過某種形式向消費者或公眾傳達的一種或一類信息?！稄V告法》第二條第二款指出：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。從這一定義可以推斷：（1）廣告的目的是通過推銷商品或服務獲取私利；（2）廣告是以直接或間接的形式傳達出一種希望消費者購買商品或接受服務的意思表示；（3）廣告是現代經營者一系列經營活動的組成部分，它和購買原材料、制造產品、獲取經營技巧一樣，是現代社會經營者把商品或服務轉受給消費者的一個環節，是獲取私利過程的一個重要步驟；（4）廣告是現代社會產業分工中一種獨立的經營行為，具有不可或缺的獨立的社會價值。因此，制造、經營、虛假廣告的行為是經營者實現經濟利益過程中的重要步驟之一。

（四）制造、經營、虛假廣告的行為完全是一種違反誠信原則的欺詐行為。

第一，從主體上分析，（1）廣告主作為廣告的始作俑者，從創意構思到確定廣告的具體內容或委托他人提供設計、制作、服務或委托大眾傳播媒體，對廣告內容是否具有真實性，主觀上完全是一種明知的心態，自不用贅述；（2）廣告經營者應當具有辨別委托設計、制作、服務的廣告內容真實性的資格和行為能力?！稄V告法》第二十四條、第二十六條、第二十七條和第二十八條十分明確地規定了廣告經營者應當具備的主體資格和查驗、核實廣告內容真偽的義務。作為經營者，如不能從技術上判明廣告內容的真偽，則主體資格上存有缺陷；如因工作粗疏或輕信造成失誤，更有甚者不論真偽、不計后果，則具有明顯地主觀過錯。對于因為資格缺陷或主觀過錯造成他人的人身、財產損害，根據我國的現行的過錯歸責原則，當然應當承擔賠償責任；（3）廣告者與廣告經營者一樣，《廣告法》也為其設定了主體資格和責任能力?！稄V告法》第二十六條第二款規定，“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理并依法辦理兼營廣告的登記”?！皩ｉT機構”的內涵雖然未在《廣告法》中明確設定，但決不能因此否認廣告者必須具備的主體資格。至于其責任能力的大小、范圍則與廣告經營者完全一致。由此可以推定：傳播媒體如果沒有盡到審查義務，致使虛假廣告，欺騙、誤導消費者的，應當承擔賠償責任（如果全國工商登記查詢系統建立后，媒體的責任能力范圍會更加明確）。

第二，從主觀上分析，所有虛假廣告的產生均構成欺詐。按照我國最高法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）中的規定，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況、誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。根據這一規定，構成欺詐的主觀條件必須是故意，對于廣告主來說也完全適合，《廣告法》第三十八條也規定了其應當承擔的民事責任。但是對于廣告經營者、廣告者來說，他們可能提出主觀上的非故意進行抗辯。出現這一問題的原因，一方面是源自最高法院對欺詐的這一定論不夠全面。根據法國、香港學者近年來的觀點，欺詐分為積極的欺詐和消極的欺詐。最高法院的這一解釋只說明了欺詐的一種，即積極的欺詐（欺詐方清晰地或明確地制造假相，或者隱瞞掩蓋事實真相），沒有涵蓋另一種欺詐——消極的欺詐，即行為人以沉默放任的態度、模糊的言行造成的欺詐。具體到廣告傳播領域，表現為為廣告經營者、廣告者或因資格能力的缺陷或因疏忽大意沒有盡到查驗、核實的義務而形成了虛假廣告。另一方面是源于《廣告法》第三十八條也做出規定，“廣告經營者、廣告者明知或應知廣告虛假仍設計、制作、的，應當承擔連帶責任”，即非明知或非應知就不承擔賠償責任?！稄V告法》的這一規定應該是立法的疏漏，它既與《廣告法》頒行前的《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條[4]、最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（試行）第一百五十三條[5]、《中華人民共和國產品質量法》等法規中規定的產品嚴格責任不一致，也與《廣告法》頒行后出臺的《中華人民共和國合同法》第一百零七條[6]規定的合同責任不吻合，應當予以修正，因為廣告責任是和產品責任是同一性質的民事責任，既然產品質量責任中不論銷售者是否明知都應無條件承擔責任，那么“制售”虛假廣告的廣告經營者、者不論是否明知，也理應根據無過錯責任原則對其追究責任。由此可見，凡虛假廣告的產生均可以欺詐追究相關行為人的民事責任。

三、確立無過錯連帶懲罰性賠償規則的現有法律依據

基于前面的分析可知：虛假廣告的責任主體與受眾主體之間的關系完全相同于一般經營者與消費者之間的關系，都需接受《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消法》、《廣告法》和其他相關法律規范的調整。因為這組法律群體有著共同的價值取向，即保護消費者的合法權益，維護社會主義的市場經濟秩序。所以，《消法》第四十九條可以而且應當能夠擴大適用到虛假廣告責任主體與受害消費者之間的侵權損害賠償關系。正因為如此，《消法》頒行五年后，1999年10月1日起實行的《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第二款又進一步規定：“經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任”。這部效力等級更高的法律，進一步在概括的范圍上明確了懲罰性規則的適用范圍，即凡經營者向消費者提供商品或服務構成欺詐的，均可以此予以追究。這是立法明確做出對廣告欺詐行為實行懲罰性賠償的直接法律依據。令人高興的是剛剛頒布、即將實行的《中華人民共和國食品安全法》在延續產品質量嚴格責任的同時，創新性地提出了適用于食品安全領域的生產者或者銷售者對消費者所應承擔的懲罰性賠償原則[7]。

綜上所述，筆者建議，應該盡快根據有關法律原則，針對虛假廣告的責任范疇，做出明示性的懲罰性規定并運用于司法實踐。唯有如此，才能有效實現對消費者的司法救濟，徹底遏制不法廣告，進而在全社會范圍內進一步樹立誠信經營的良好風尚。

參考文獻：

1、王利明《懲罰性賠償研究》（中國社會科學2000年4期）；

2、崔明峰歐山《英美法上懲罰性賠償制度研究》（河北法學2000年3期）；

3、陳穎寶高仁寶《懲罰性賠償制度初探》（法律適用2001年5期；

4、梁光輝《論<消費者權益保護法>中的懲罰性賠償的性質》（法論2000年5期）。