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摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事證據(jù)制度中的重要內(nèi)容，現(xiàn)在我國刑事訴訟學(xué)界對這個問題展開了廣泛的討論，產(chǎn)生了許多不同的觀點，主要有肯定說，否定說，折衷說幾種。本文先在界定了非法證據(jù)的定義的基礎(chǔ)上分析了各國對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，最后聯(lián)系我國實際情況提出了構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)劃的設(shè)想。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；排除；規(guī)則

1非法證據(jù)排除規(guī)則的定義和價值

1.1非法證據(jù)排除規(guī)則的定義

“非法證據(jù)”最早產(chǎn)生于美國，其最初的含義是指:執(zhí)法人員違反聯(lián)邦憲法第4條修正案的規(guī)定進(jìn)行搜杳、扣押、逮捕所得的實物證據(jù)。（TheExclusionaryRuleprovidesthatevidenceobtainedbythegovernmentinviolationoftheInAmendmentguaranteeagainstunreasonablesearchorseizureisnotadimissibleincriminalprosecutionsagainstthevictimthereofasproofofguilt.)非法證據(jù)的原木意圖是限制國家公共權(quán)力。而事實上，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的最初產(chǎn)生，正是為限制警察權(quán)而設(shè)立的。因此，判斷非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是:該證據(jù)的取得是否超越公權(quán)力或有一公權(quán)力的濫用。

證據(jù)法學(xué)是刑事訴訟制度的基礎(chǔ)與核心，而非法證據(jù)排除規(guī)則又是證據(jù)法學(xué)的重要組成部分，世界上許多國家或多或少的存在非法證據(jù)排除規(guī)則。現(xiàn)今我國法學(xué)界也對這一問題展開了異常激烈的討論。如何界定“非法證據(jù)”？這個問題已在我國訴訟法學(xué)界爭論了很久，目前尚有多種不同的觀點，沒有明確統(tǒng)一的概念。有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程度或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)［①］；也有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料［②］；還有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指經(jīng)法定程序查證具有客觀性和關(guān)聯(lián)性的非法定主體提供的用于證明案情的事實材料，或法定主體違反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或認(rèn)定的證明案情的事實材料［③］；也有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)指偵查人員違反法律規(guī)定的程序或方法而獲得的證據(jù)［④］；還有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，采用違法的方法獲取的證據(jù)材料［⑤］等等。

眾說紛紜，但歸結(jié)起來不外乎是狹義說與廣義說兩種觀點。廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)之所以不合法，是因為收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據(jù)不合法；狹義說認(rèn)為，非法證據(jù)是由于法定人員違反法定程序，用不正當(dāng)方法收集證據(jù)材料，而致使證據(jù)不合法。

《牛津法律詞典》有“非法獲得的證據(jù)”詞目，釋義為“通過某些非法手段而獲得的證據(jù)”。按照《牛津法律大辭典》的解釋，非法是“指與法律相抵觸、沒有確切含義和后果的籠統(tǒng)概念。它可能指確實違反法律或是指被禁止的、應(yīng)受懲罰的或犯罪的行為。或者也可能僅僅指違反法律義務(wù)，或與公眾政策相悖且無法強(qiáng)制執(zhí)行的行為。”[1]當(dāng)然，對于法律的理解不能僅限于國內(nèi)法，也應(yīng)當(dāng)包括該國批準(zhǔn)參加的國際條約或者國際公約在內(nèi)。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的定義，由于各國法律體系的差異、法治觀念的不同以及適用范圍與具體條件和要求不同，目前也未能形成一個較為統(tǒng)一的概念。有人認(rèn)為，“非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。”[2]我認(rèn)為這一概念能夠基本上反映出非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)涵與特點，在本文中我也將使用這一概念。

1.2非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

指這一排除規(guī)則在具體運(yùn)轉(zhuǎn)過程中所要實現(xiàn)的價值目標(biāo)，又是指人們據(jù)以評價和判斷這一規(guī)則是否正當(dāng)、合理的價值標(biāo)準(zhǔn)。康德指出：“除非一個人已犯有當(dāng)罰之罪，否則就不應(yīng)當(dāng)對其定罪處罰”[9]。非法證據(jù)的取得往往都是假定當(dāng)事人有罪，實行有罪推定，以犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利為代價的，往往會造成大量的冤假錯案，佘詳林殺妻案就是非法取證的嚴(yán)重后果的典型表現(xiàn)。這種違法行為不僅嚴(yán)重侵犯了人權(quán)，還浪費(fèi)了大量的司法資源，無助于實體公正的真正實現(xiàn)。美國學(xué)者泰勒認(rèn)為：“在一般情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產(chǎn)生更加公正的結(jié)果。”[10]非法證據(jù)排除規(guī)則是程序公正的重要體現(xiàn)，在堅持程序公正的前提下，它有助于規(guī)制司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證行為，最大限度的實現(xiàn)實體公正，保障人權(quán)，實現(xiàn)司法公正。在我國司法實踐中，法官在庭審過程中發(fā)現(xiàn)部分事實不清，則單獨(dú)從事庭外調(diào)查，并收集到對被告人不利的新證據(jù)，并且在裁判時，將這些證據(jù)直接作為對被告人定罪的主要依據(jù)。這樣，法官能夠發(fā)現(xiàn)許多偵查部門未取得的證據(jù)，并使有罪的人受到追究，實現(xiàn)了實體正義。但是，法官沒有給予訴訟各方對其收集的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證和辯論的機(jī)會，剝奪了那些與案件結(jié)果有利害關(guān)系的人有效參與裁判制作過程的機(jī)會將這種未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)視為合法證據(jù)予以采信的程序卻是不符合現(xiàn)代法的精神的[11]。這種不受任何制約的程序，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益，尤其是被追訴的人的權(quán)利。

2國外對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究

2.1德國

與美國非法證據(jù)排除規(guī)則的依據(jù)主要來自美國憲法修正案及美國最高法院依據(jù)這些修正案所作出的具有約束力的判例不同，在德國的刑事訴訟中，主要是依據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定來確定該證據(jù)是否可以采用，而且把證據(jù)的排除區(qū)分為違反了收集證據(jù)的禁止性規(guī)定與使用證據(jù)的禁止性規(guī)定兩種情形來處理[9].例如依據(jù)德國刑事訴訟法典第一百三十六a條的規(guī)定，禁止使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法訊問被指控人，也不能使用有損于被指控人記憶力、理解力的措施訊問，即使被指控人同意這樣做，所得到的陳述也不能作為證據(jù)使用。[10]但德國刑事訴訟法典并未對以其他非法方式取得的證據(jù)是否可以認(rèn)定作出規(guī)定，所以學(xué)者們的意見并不一致。但是法院和大多數(shù)學(xué)者都反對“自動”適用排除規(guī)則，而是采取個案處理的態(tài)度，不能認(rèn)為只要證據(jù)取得的方式非法就必須予以排除。同時德國一些學(xué)者也對適用非法證據(jù)排除規(guī)則可以有效阻止執(zhí)法人員使用非法方式取得證據(jù)的觀點不予認(rèn)同。[11]并且總結(jié)出只有滿足一定條件的非法證據(jù)才可以排除，這些條件是：“1、違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護(hù)的利益；2、該證據(jù)除了使用違法手段外不能取得；3、證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務(wù)的；4、證據(jù)的排除不能與‘真實’事實處理案件這一最高利益相沖突。”[12]而對于美國刑事訴訟中的“毒樹之果”，德國法學(xué)界及法院多傾向于該派生證據(jù)具有可采性，并不像美國那樣予以較多的排除。[13]

2.2日本

在日本，一般認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則并不是法律條文規(guī)定的規(guī)則而是判例所形成的規(guī)則，而且一般也認(rèn)為以1978年審理大阪冰毒案開始采用非法證據(jù)排除規(guī)則。[14]關(guān)于適用非法證據(jù)排除規(guī)則的實質(zhì)根據(jù)也有學(xué)者認(rèn)為主要有三種，分別為規(guī)范說、司法廉潔說（或稱司法無瑕說）及抑制效果說。在日本學(xué)者田口守一先生看來，應(yīng)當(dāng)以抑制效果說為主，同時考慮另外二種觀點，在進(jìn)行綜合分析后再確定非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。對于非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)，也有二種觀點，一種為絕對排除說，一種為相對排除說，在相對排除說中又依據(jù)一些條件或情形來確定該證據(jù)是否予以排除。對于“毒樹之果”的問題，并不認(rèn)為這些派生證據(jù)必須全部予以排除，而是要依據(jù)違法的嚴(yán)重程度以及兩個證據(jù)的關(guān)聯(lián)性來判決該派生證據(jù)是否予以排除。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則也有一些例外，例如必然發(fā)現(xiàn)的例外、善意的例外，等等。[15]雖然日本并沒有像美國那樣普遍采用非法證據(jù)排除規(guī)則來排除一些證據(jù)的適用，但卻給了我們有益的啟示，

例如在判斷“毒樹之果”是否予以排除時所采用一定的標(biāo)準(zhǔn)衡量后再決定，我認(rèn)為值得深入的研究與借鑒。

2.3英國

英國與美國雖然同屬普通法系，但對于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度與實踐都存在著較大的差異。首先，從非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的來看，英國的學(xué)者認(rèn)為可以通過其他方式來規(guī)范警察的違法取證行為以及保護(hù)公民的基本權(quán)利，因此他們與美國通過非法證據(jù)排除規(guī)則來遏制警察的非法取證行為的觀點顯然不同。其次，盡管英國也通過一些案例的審判來形成一些關(guān)于非法證據(jù)排除的內(nèi)容，但也制訂了一些法律來進(jìn)行具體規(guī)定，其中具有典型意義的《1984年警察與刑事證據(jù)法》就對非法證據(jù)的處理作出了相應(yīng)的規(guī)定。例如該法第七十六條第（二）項中規(guī)定，如果被告人聲稱其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定環(huán)境下影響到可靠性時，此供述將被法庭排除使用，除非公訴方能夠證明此供述不是在上述情況下取得的。該法第七十八條第（一）、（二）項也規(guī)定，在任何訴訟中如果法庭采納公訴方的證據(jù)將對該訴訟的公正性造成不利影響時，法庭可以拒絕采納該證據(jù)，而且這一規(guī)定不妨礙其他任何法律規(guī)則要求法庭排除證據(jù)。[17]從該法律條文來看，在排除不正當(dāng)證據(jù)的使用方面，法官似乎被授予了更廣泛的自由裁量權(quán)，而且在司法實踐中他們更加傾向地認(rèn)為不能僅僅因為證據(jù)是非法或不當(dāng)取得就應(yīng)當(dāng)予以排除[17]，這與美國對非法證據(jù)大多數(shù)予以排除的作法也有很大差異。對于“毒樹之果”的問題，英國人認(rèn)為即使被告人的供述因取證行為違法而被排除，但從供述中取得的任何其他證據(jù)都可以采納，也就是說從被排除的非法證據(jù)而取得的其他證據(jù)并不予以排除，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第七十六條第（四）項也作了相應(yīng)的規(guī)定。

2.4美國

美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的始作俑者，所以，在談及非法證據(jù)排除規(guī)則的國際形態(tài)時，就小得小對美國的非法證據(jù)排除規(guī)則有濃厚一筆的描述。美國是聯(lián)邦體制的國家，有聯(lián)邦和州兩套司法體系，又是判例法國家，通過一系列的判例確定非法證據(jù)排除規(guī)則，因此，木來就頭緒繁多的非法證據(jù)排除規(guī)則就更加體系龐雜。所以在此，只能對非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的運(yùn)行現(xiàn)狀及基木特征，作力所能及的分析:

美國依據(jù)其《憲法修正案》第4條關(guān)于“人民保護(hù)自己的人身、住宅、文件及則一產(chǎn)小受任何無理搜杳和扣押的權(quán)利小受侵犯”的規(guī)定，于1914年，聯(lián)邦最高法院通過威克斯訴美國一案，正式通過判例確定了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。

美國聯(lián)邦最高法院規(guī)定，執(zhí)法官員違反聯(lián)邦憲法進(jìn)行搜杳、扣押取得的證據(jù)，在審判時必須排除。逮捕、搜杳、扣押是公權(quán)力對私權(quán)利的干涉，必須有合理的根據(jù)，因此逮捕、搜杳、扣押極易產(chǎn)生非法實物證據(jù)。逮捕是指司法當(dāng)局拘留或羈押某人使其回答法律上的指控或接受訊問，分為有證逮捕和無證逮捕兩種。有證逮捕是指山治安法官根據(jù)控告或者偵杳人員提交的經(jīng)宣誓的“提請簽發(fā)令狀申請書”，經(jīng)審查確認(rèn)存在合理根據(jù)而簽發(fā)逮捕令，警察或其他執(zhí)法人員執(zhí)行的逮捕:無證逮捕是指山于情況緊急，事先未取得治安法官簽發(fā)的逮捕令而進(jìn)行的逮捕。

聯(lián)邦法院的通常做法是:雖然當(dāng)事人主義的訴訟傳統(tǒng)，要求當(dāng)事人雙方有責(zé)任證明己方提供的證據(jù)具有可采性，但山于非法證據(jù)事實上是國家強(qiáng)制力機(jī)關(guān)的取證行為，因而，美國對證據(jù)可采性的證明責(zé)任是交給控方承擔(dān)的。各個州法院依據(jù)自己小同的情況，作出了小同的規(guī)定，有的州規(guī)定山控訴方承擔(dān)非法證據(jù)的證明責(zé)任，有的州規(guī)定辯護(hù)方也要負(fù)有一定的證明責(zé)任。

1914年，在威克斯訴美國案中，在沒有逮捕證的情況下警察在工作地點逮捕了被告人，后來警察又在沒有搜查證的情況下，對被告人家中進(jìn)行搜查，并獲得了被告人犯罪的相關(guān)證據(jù)材料。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，警察無證搜查和扣押被告人的信件與財產(chǎn)，違反了密蘇里州的憲法以及美國聯(lián)邦憲法第四、第五修正案，聯(lián)邦最高法院從對憲法的維護(hù)和對公民憲法權(quán)利保護(hù)的角度來考慮，認(rèn)為必須排除使用非法方式取得的證據(jù)。不過美國最初適用非法證據(jù)排除規(guī)則僅僅是針對非法搜查及非法扣押行為，而且也并非每個州的法院都愿意接受這一規(guī)則，直到經(jīng)過法律正當(dāng)程序革命，尤其是在經(jīng)過美國最高法院在1961年對馬普訴俄亥俄州的審理后規(guī)定，美國各州必須遵守這一規(guī)則。不過這些都還僅僅只是針對非法搜查得到的實物證據(jù)而言的，使非法獲得的一切證據(jù)都予以排除，則是通過一個非常著名的案例，即米蘭達(dá)訴亞利桑那州案而得以確立的，美國聯(lián)邦最高法院確立了米蘭達(dá)警告規(guī)則（或被稱為米蘭達(dá)規(guī)則）。由于米蘭達(dá)規(guī)則已不再是僅僅針對警察機(jī)關(guān)的搜查行為而且還針對警察機(jī)關(guān)訊問行為，故可以說伴隨著美國聯(lián)邦最高法院判例的不斷豐富，不斷增多，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍逐漸得以擴(kuò)大，雖然這期間也產(chǎn)生一些爭議，但是經(jīng)過不斷的發(fā)展與完善，使得該規(guī)則逐漸更加變得更加合理與完善，也變得更加具有可操作性。自美國以后，許多國家都在憲法或法律中加以規(guī)定這一規(guī)則。

美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，在保護(hù)人權(quán)方而過分的考慮了被告人的人權(quán)，對被害人的人權(quán)過于漠視。保護(hù)人權(quán)應(yīng)是全方位的，在保護(hù)被告人合法權(quán)利，保障犯罪的杳處，處罰的正確、合法的同時，還要保障被害人的訴訟權(quán)利，使被害人受侵害的權(quán)益得到應(yīng)有的補(bǔ)償。通過懲罰犯罪的訴訟活動，維護(hù)國家安全和社會秩序，保護(hù)國家、集體和公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，是對社會人權(quán)的最大保障。刑事司法小能僅僅片而局限于對被告人的權(quán)利保護(hù)，而置更多其他人的權(quán)益于小顧。所以，美國對非法證據(jù)嚴(yán)格排除的理念值得借鑒。

總而言之，美國堅持嚴(yán)格排除原則，遵從的是絕對排除的理念，對非法證據(jù)持堅決否定的態(tài)度。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則存在的理論基礎(chǔ)是:維護(hù)公民憲法權(quán)利。排除非法搜杳和扣押所取得的物證，小過是保障憲法賦子公民小受非法逮捕、搜杳、扣押的必然結(jié)果。抑制違法偵杳，維護(hù)司法的純潔性。非法證據(jù)排除規(guī)則維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，增進(jìn)了公民對司法運(yùn)作的信心，避免了司法程序受到非法證據(jù)的污染。

2.5國際條約

聯(lián)合國1979年通過的《執(zhí)法人員行為守則》規(guī)定：“執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)尊重并保護(hù)人的尊嚴(yán)，并且維護(hù)每個人的人權(quán)。”聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》："本公約締約各國，考慮到根據(jù)聯(lián)合國憲章宣布的原則，承認(rèn)人類大家庭一切成員具有平等與不可剝奪的權(quán)利是世界自由、公正與和平的基礎(chǔ);認(rèn)識到上述權(quán)利源于人的固有尊嚴(yán);考慮到憲章尤其是第五十五條中規(guī)定：各國有義務(wù)促進(jìn)對人權(quán)和基本自由的普遍尊重和遵守;注意到世界人權(quán)宣言第5條和公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約第7條都規(guī)定不允許對任何人施行酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰;并注意到大會于1975年12月9日通過的保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言，希望在全世界更有效地開展反對酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的斗爭"；“就本公約而言，“酷刑”系指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身分行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內(nèi)”。世界刑法學(xué)協(xié)會第15屆代表大會通過的《關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題的決議》第10條明確規(guī)定：“任何侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括由此派生出來的間接證據(jù)，均屬無效。”聯(lián)合國以上公約表明，尊重和保障人權(quán)，禁止刑訊逼供，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，成為當(dāng)前各國刑事制度所面臨的重大課題和世界潮流。

3國內(nèi)對非法證據(jù)排除規(guī)則研究的現(xiàn)狀

從目前來看，我國尚不具備大范圍排除非法證據(jù)的條件，理由如下：

3.1從我國法律文化傳統(tǒng)來看

由于受幾千年封建專制統(tǒng)治和儒家文化思想的熏陶，人們已經(jīng)形成了“溫、良、恭、儉、讓”的民族性格，普通接受了“個人服從集體、集體服從國家”、“為了國家、集體利益而犧牲個人利益”的觀念和思想，而且這些思想和觀念已隨著歷史的積淀深深扎根于中華民族的國民精神之中。在這種觀念的支配下，人們對待犯罪分子及其犯罪行為表現(xiàn)出較為一致的憎恨和恐懼，對受害者抱以極大的同情，并希望有關(guān)機(jī)關(guān)有效地打擊犯罪以維護(hù)社會秩序、保障人們的合法權(quán)益不受非法侵害。他們對于在懲罰犯罪過程中出現(xiàn)的一些輕微違法行為能夠容忍，但卻無法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在這種背景下，如果過于強(qiáng)調(diào)程序的正當(dāng)、過于強(qiáng)調(diào)保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，顯然無法與大多數(shù)公民的思維定勢相適應(yīng)而不能為其所理解和接受。

3.2我國有限的司法資源和司法隊伍難以支撐大范圍的非法證據(jù)排除規(guī)則的實施

我國目前正處于社會主義初給階段，經(jīng)濟(jì)實力較弱，國家財政對司法業(yè)務(wù)的支持極其有限，司法資源缺乏、技術(shù)裝備落后，在這種條件下，如果大面積地排除非法證據(jù)，眾多真實但卻非法的證據(jù)將被放棄，一方面造成對獲取該證據(jù)資源的浪費(fèi)；另一方面為了獲得案件的最終處理，將不得不進(jìn)行重復(fù)或另行的調(diào)查取證，增大人力、物力、財力的投入，加劇司法資源的無謂消耗。這種做法顯然與我國有限的司法資源極不相稱。另外，素質(zhì)的提高和觀念的轉(zhuǎn)變非一朝一夕之事，我國司法人員的文憑雖然有了很大提高，但法律素質(zhì)和法律意識還遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法法制化的要求，司法實踐中違法取證和非法證據(jù)采用的現(xiàn)象大量存在。在這種情況下，建立完整意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，力圖一步達(dá)到程序正當(dāng)?shù)淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，實踐中難以行得通。

3.3在司法方面

首先，規(guī)范訊問行為。在訊問前，訊問人員應(yīng)告知被訊問人禁止刑訊逼供的有關(guān)規(guī)定，使其在自己的權(quán)利受到侵害的情況下知道通過非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)救。這種告知也是對訊問人員的提醒，使其避免明知故犯。

其次，嚴(yán)格規(guī)定訊問的時間和地點。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的訊問不宜超過8個小時，除了偵查與犯罪有關(guān)的緊急情況需要之外，每次訊問的時間不能太長。此外，訊問時，即應(yīng)讓律師充分參與進(jìn)來，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的獲得律師幫助的權(quán)利；另一方面，也可使得由在場的律師當(dāng)場就取證的合法性進(jìn)行鑒定。

最后，審判前的程序應(yīng)合理配置。在案件移送到法院后，審判人員在實質(zhì)性審理進(jìn)行之前，即應(yīng)詢問有無刑訊逼供和其他違法取證的現(xiàn)象。并且，只有當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除的要求后，法院才審查取證的合法性。

3.4在司法人員素質(zhì)方面

我國是一個發(fā)展中國家，有限的訴訟資源和落后的偵破技術(shù)不足以支撐非法證據(jù)的排除，因此要真正確立和完善非法證據(jù)排除規(guī)則需努力提高司法人員的法律素質(zhì)，提高司法機(jī)關(guān)的司法水平。偵查機(jī)關(guān)和偵查人員應(yīng)充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為，嚴(yán)格按照法律規(guī)定收集證據(jù)，正確對待排除非法證據(jù)的做法，積極配合有關(guān)各方面排除非法證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)和檢察人員，應(yīng)了解每個證據(jù)的取證過程，在審查批捕和審查起訴的過程中嚴(yán)格履行法律監(jiān)督的職責(zé)。而審判人員必須熟悉有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的知識，具備較高的法律水平和邏輯能力，秉公而斷，堅持司法獨(dú)立，不能為了照顧偵查部門和起訴部門的情緒而不排除非法證據(jù)。

3.5在法律傳統(tǒng)和公民的法律意識方面

首先，應(yīng)消除封建法律文化的糟粕，使人們在思想觀念上得到改觀，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，推進(jìn)法治建設(shè)。

其次，對公民進(jìn)行法制宣傳教育，通過立法和公正的司法來昭示和影響公民法律意識的提高。

3.6從我國社會治安狀況來看

處于社會轉(zhuǎn)型時期，利益沖突加劇、社會秩序失控，犯罪率上升。自八十年代以來，我國刑事案件發(fā)案件率一直很高，每年刑事案件都在幾十萬件以上，而且近年來更是呈現(xiàn)出居高不下的態(tài)勢。雖然我國不是世界上犯罪率最高的國家，但是由于我國人口多，基數(shù)大，刑事案件和涉案人員總量大。如果不顧這一事實，過分追求程序正當(dāng)而大范圍排除非法證據(jù)，勢必有悖于刑事訴訟的目的，同時也不利于改革開放的良好局面。

3.7從刑事訴訟的目的來看

包括兩個方面即處罰和保障人權(quán)，各國刑事訴訟均兼具二者，但側(cè)重點有所不同。長期以來，我國過分注重懲罰犯罪、偏重打擊，而對涉訴公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利較為輕視，表現(xiàn)在權(quán)利規(guī)定較少或根本就沒有規(guī)定。在缺乏這一基礎(chǔ)的情況下，去奢談“凡違反法定程序的證據(jù)則一概予以排除”，既無實質(zhì)意義也缺乏可行性。

4我國對非法證據(jù)排除規(guī)則建議構(gòu)想

4.1我國構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則的環(huán)境

非法證據(jù)排除規(guī)則強(qiáng)調(diào)較為完整和徹底的程序主義精神，對于抑制司法人員的訴訟違法行為和侵權(quán)行為，確保訴訟公正，弘揚(yáng)司法民主、法治精神，無疑是有一益。但是，這樣一種理想化的非法證據(jù)處理模式，必須有一與之相適應(yīng)的理想化的法治環(huán)境和條件為依托。渡、小得小承認(rèn)的現(xiàn)實，我國目前的法治環(huán)境是:

1）司法資源較為有一限。我國目前仍處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，這就決定了

司法領(lǐng)域中人力、物力、則一力等司法資源的有一限性。怎樣有一效利用有一限的司法資

源發(fā)揮最大的司法效益，是司法界首先必須解決的問題。搜、我國現(xiàn)有一的司法資源

小足以支撐完全絕對化的非法證據(jù)排除規(guī)則的實施。

2）我國民族心理特征和法律文化仍較保守和傳統(tǒng)。傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式的影響依然存在。打擊犯罪的訴訟功能依然深存在政府、百姓中。法文化是具有定勢化的有關(guān)法和法律生活的群體性認(rèn)識、心理狀態(tài)、價值觀念和行為模式。它是一個國家文化的有機(jī)組成部分。’已與宗教文化、道德文化、政治文化等相互依存、相互影響。一個國家民族的法律價值標(biāo)準(zhǔn)決定著其刑事訴訟的法律價值的取向，在刑事訴訟立法和司法中發(fā)揮著作用。法文化傳統(tǒng)牽動上千年的民族傳統(tǒng)和民族情結(jié)，法文化傳統(tǒng)的小同導(dǎo)致刑事訴訟價值觀的差異，進(jìn)而影響非法證據(jù)排除規(guī)則在內(nèi)的具體制度的小同。i

3）司法隊伍業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律意識落后，司法法制化程度底。我國公民受幾千年封建專制統(tǒng)治和儒家文化思想的熏陶，形成“溫、良、恭、讓”的民族性格特征。百姓對政府權(quán)力具有較高的依賴性和信任感，對犯罪分子則表現(xiàn)出較深的憎惡和恐懼，因此對非法證據(jù)排除規(guī)則存有抵觸心理。通過上面對非法證據(jù)排除規(guī)則的簡要介紹我們可以看出，如果要建立這一規(guī)則并在司法實踐得到較好的執(zhí)行并不是一件簡單的事。

4.2在刑事訴訟法中正式確立言詞證據(jù)排除規(guī)則

刑事司法中確立的言詞證據(jù)排除規(guī)則已為刑事立法做了試驗，實踐證明，言詞證據(jù)的非法獲取的排除已為司法公正贏得了信譽(yù)，盡可能地避免了司法官員的公權(quán)濫用，使公民權(quán)利得到了實質(zhì)性的救濟(jì)，立法上應(yīng)給予肯定評價，并通過刑訴法反映這一評價。現(xiàn)行刑訴法緘默無聲的做法應(yīng)當(dāng)通過修訂而讓非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的確立構(gòu)想得以實現(xiàn)。當(dāng)今我國刑事司法證明標(biāo)準(zhǔn)的劃定，使得言詞證據(jù)在辦案中顯得十分重要。司法官員對犯罪嫌疑人、被告人的供述的依賴性已到了根深蒂固的地步。長期以來的證據(jù)收集習(xí)慣以口供為主，每一個具體案件取證都缺少不了犯罪嫌疑人或被告人的口供，成為不可或缺的證據(jù)，似乎沒有犯罪嫌疑人的口供，就不是破案，就是證據(jù)不充分。這種對口供的依賴性，往往被犯罪嫌疑人、被告人的拒絕供述或者翻供、狡辯而搞得十分尷尬。當(dāng)然，形成司法官員對言詞證據(jù)過分依賴的原因固然是多方面的，但與刑訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人對訊問有如實回答的義務(wù)是不無關(guān)系的。

縱觀當(dāng)今世界各國，在不得自證其罪或強(qiáng)迫自證其罪的證據(jù)規(guī)則的指導(dǎo)下，證據(jù)收集活動對言詞證據(jù)是不存在依賴性的。特別是刑事法律賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)的國家里，這種辦案過程的依賴是根本不存在的。因此，修改這類法條勢在必行。而與之相適應(yīng)的訊問時的如實回答義務(wù)就要為不得自證其罪或沉默權(quán)的賦予所取代。故筆者以為，刑訴法應(yīng)明確確立非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，同時有限制地賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)。

另外，非法言詞證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)周延，盡量把非法定言詞證據(jù)種類與來源不合法的證據(jù)列入排除之列。公安機(jī)關(guān)要在辦案程序規(guī)定中明確非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，保持刑事司法證據(jù)排除規(guī)則的統(tǒng)一。

4.3確立非法搜查、扣押物證書證的排除規(guī)則，

非法搜查、扣押物證的排除，必然對揭露犯罪，揭示案件真實帶來不利影響，有時甚至導(dǎo)致放縱犯罪，但是相對于人權(quán)保障的趨勢來說，其順應(yīng)潮流是題中之義。因此，盡管我國刑事訴訟的實質(zhì)是實體正義，而非程序合法，但面對世界潮流，不能逆勢而行，無動于衷，必須建立起非法搜查、扣押實物證據(jù)的排除規(guī)則，同時，為了控制犯罪，實現(xiàn)社會安定的需要，還須設(shè)立必要的例外情形，盡量使排除規(guī)則的設(shè)立能夠把公共安全與個人權(quán)利保障統(tǒng)一起來，符合社會正義之訴訟要旨。基于此，應(yīng)把非法證據(jù)排除規(guī)則作為搜查、扣押之實物證據(jù)普遍適用的原則，對于無證搜查、扣押之物證書證，實行排除，但附帶的例外條件是緊急情況，重大犯罪，及其在室外搜查、扣押有逮捕證的情況下。或者犯罪嫌疑人自愿同意搜查而進(jìn)行的人身與室內(nèi)的搜查。

同時強(qiáng)化監(jiān)督制約機(jī)制，不僅要對逮捕實行批準(zhǔn)制，而且要對搜查、扣押和秘密監(jiān)聽偵查活動實行檢察批準(zhǔn)制。

4.4如何在司法實踐得到較好的執(zhí)行

1）非法證據(jù)排除規(guī)則在美國建立的目的就是防止警察非法取證行為對公民權(quán)利的侵害，而且認(rèn)定某一證據(jù)是否為非法的權(quán)利在于法院，那么就必須使法院能夠獨(dú)立行使憲法所賦予的各項權(quán)利并不會受到干擾，但這在我國目前的法制環(huán)境中是不現(xiàn)實的。而且如果建立起非法證據(jù)排除制度，可能會對憲法及有關(guān)法律進(jìn)行修改，重新分配與明確法院、檢察院及公安機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，目前難度也是很大的。

2）建立非法證據(jù)排除制度也要從憲法和法律規(guī)定上增加公民的一些基本權(quán)利，這樣才能使得非法證據(jù)排除規(guī)則在適用時具有明確的法律依據(jù)，但難度也相當(dāng)大。

3）盡管我國的刑事訴訟中確立了無罪推定的原則，但在人們的觀念中只要是被指控犯罪的人都通常會被當(dāng)作罪犯看待，適用非法證據(jù)排除規(guī)則可能出現(xiàn)的后果就是放縱部分犯罪，會使得有些即使有犯罪事實的人卻因為證據(jù)取得的不合法而無法指控并受到刑事處罰，這種情形可能使公民在心理上難于接受。

4）由于我國歷來首先注重的是國家利益和集體利益，最后才是公民個人利益，再加上我國公民的法治觀念淡薄，對于人權(quán)觀念更是漠不關(guān)心，適用非法證據(jù)排除規(guī)則也必須考慮我國公民的普遍法治觀念和人權(quán)意識。第五，采用非法證據(jù)排除規(guī)則必將對警察取證行為提出更高的要求，這對于習(xí)慣于通過舊有取證方式的來調(diào)查收集證據(jù)的警察來說可能也會存在較大的阻力，甚至可能會出現(xiàn)一些意想不到的負(fù)面影響。當(dāng)然，還會有其他很多原因都可能會影響到非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的建立與施行。

5）不管面臨的困難有多大，我認(rèn)為我國必須建立起非法證據(jù)排除規(guī)則，因為這是保障人權(quán)的一個不可缺少的法律保障和制度保障，我們不能因為某項制度的建立可能會放縱一個（或一些）犯罪就拋棄這項制度對我們每個公民所提供的基本權(quán)利保障，我們也不能因為存在一些其他客觀原因就放棄我國的法制建設(shè)。我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)和借鑒其他國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的有益經(jīng)驗并結(jié)合我國的實際情況，逐步建立與完善我國的非法證據(jù)排除制度，在打擊犯罪的同時也切實保障公民的基本權(quán)利。

4.5建立必要的程序性制裁機(jī)制

辯護(hù)方一旦提出排除“非法證據(jù)”的申請，法庭必須就此舉行專門的司法審核程序，對非法證據(jù)的存在與否，排除與否作出裁決。這些，都要有法律明文的期限、程序的規(guī)定。明確規(guī)定山控方承擔(dān)舉證責(zé)任，明確證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)非法所得的可能性大于合法所得的可能性即可，就算是達(dá)到法定舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)了，小需要達(dá)到“客觀真實”。另外，還要建立非法證據(jù)排除規(guī)則的司法救濟(jì)機(jī)制，是否可以將非法證據(jù)排除的申請延伸到上訴程序甚至再審程序中等等。當(dāng)然這些問題是否具有可行性，尚需要理論的論證和實踐的檢驗。

4.6立法要注重部門法的配套與街接，注重法律的連續(xù)與穩(wěn)定。

我國的證據(jù)立法無論采用《刑事訴訟證據(jù)法》這一法典的形式，還是采用《刑事訴訟證據(jù)規(guī)則》的形式，刑事非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)與我國的《刑事訴訟法》沖突，要注意部門法之間的配套與銜接。同時，山于高法、高檢的司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了排除非法獲得的言詞證據(jù)，在實踐中也已實施了一段時間，取得了一定的成效。對非法言詞證據(jù)的排除，既有理論依據(jù)又有實踐經(jīng)驗，在即將進(jìn)行的刑事訴訟法修改中，可以將這一成熟的規(guī)則山司法解釋上升到《刑事訴訟法》中。對我國《刑事訴訟法》第四十三條的規(guī)定，使之更加明確、具體和具有可操作性，規(guī)定對非法獲得的言詞證據(jù)，嚴(yán)格子以排除。

4.7建立切實可行的懲治與激勵相結(jié)合的機(jī)制

排除非法證據(jù)的一個重要目的，就是要防止執(zhí)法人員濫用權(quán)力。對于非法證據(jù)，除了從事后子以排除加以遏制外，還應(yīng)當(dāng)從強(qiáng)化取證人員取證制度的法治化、完善國家賠償制度等方而進(jìn)行防范。

我國刑法明確規(guī)定了刑訊逼供罪、暴力取證罪，在相關(guān)規(guī)定中還設(shè)立了有關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任和民事責(zé)任，規(guī)定了執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度。多年的實踐證明，僅僅這些懲治機(jī)制，成效;}小顯著，小能有效遏止非法取證行為的發(fā)生。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到良法、良規(guī);}小必然具有良效，沒有相應(yīng)的激勵機(jī)制，單方而的懲治機(jī)制極易形成良法的惡性循環(huán)。因此，我們在建構(gòu)非法證據(jù)排除等一系列規(guī)則時，在強(qiáng)調(diào)懲治的同時，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的激勵機(jī)制。

5我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善相關(guān)配套制度。

非法證據(jù)排除規(guī)則并非一個自足的規(guī)則體，其有效運(yùn)作有賴于健全的相關(guān)配套制度。

5.1完善訊問犯罪嫌疑人制度。

1）建立偵查機(jī)關(guān)與羈押機(jī)關(guān)分離制度，在刑事訴訟法中明確羈押人員的職責(zé)之一在于監(jiān)督偵查人員的審訊活動，制約偵查人員的違法審訊行為，保障被羈押人免受偵查人員非法訊問和人身安全等合法權(quán)利；同時，明確規(guī)定羈押人員不得從事積極的偵查活動；等等。

2）通過立法明確規(guī)定偵查人員訊問犯罪嫌疑人的地點和時間。訊問地點應(yīng)限于看守所的審訊室內(nèi)，不得在偵查機(jī)關(guān)及其他場所內(nèi)進(jìn)行訊問。訊問時間應(yīng)限于8時至20時期間，夜間不得訊問；每次訊問的持續(xù)時間不得超過5個小時；兩次訊問之間至少應(yīng)間隔2個小時；等等。

3）取消現(xiàn)行《刑事訴訟法》第九十三條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，同時賦予其以沉默權(quán)。

4）以立法的形式盡可能細(xì)化地規(guī)定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時禁止使用的方法。

5）以立法的形式確認(rèn)被訊問人在接受偵查人員的訊問時享有要求律師在場的權(quán)利，偵查人員在剝奪被訊問人該項權(quán)利的情況下收集的被訊問人“口供”不得作為定案的證據(jù).

5.2建立訊問時全程錄音或錄像制度。

通過立法明確規(guī)定犯罪嫌疑人首次被押解進(jìn)入看守所進(jìn)行人身檢查，特別是偵查人員訊問犯罪嫌疑人后由羈押人員及時對被訊問人的身體實行檢查的制度。這些措施不僅能夠有效地防止和減少刑訊逼供，而且可以為“非法證據(jù)”的證明提供便利，從而為“非法言詞證據(jù)”排除規(guī)則的適用創(chuàng)造有利條件。

5.3完善律師辯護(hù)制度，保障被追訴人充分地行使辯護(hù)權(quán)。

1）將律師介入和提供法律幫助的時間前移至刑事立案后首次訊問犯罪嫌疑人之前。

2）賦予律師于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的在場權(quán)。

3）保障律師會見權(quán)，并且明確規(guī)定“會面可以由執(zhí)法官員監(jiān)視，但不得監(jiān)聽”

4）保障律師的閱卷權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)。

5.4規(guī)范強(qiáng)制性偵查措施適用制度

由于強(qiáng)制性偵查措施特別是剝奪人身自由的強(qiáng)制性措施的適用直接涉及公民的基本權(quán)利，同時因現(xiàn)行刑事訴訟法對強(qiáng)制性措施適用的相關(guān)規(guī)定過于粗疏，導(dǎo)致實踐中執(zhí)法的隨意性，并由此給部分偵查人員為片面追求破案率而違法取證留下了制度性空間。因此，必須通過立法對此進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范

1）通過立法分別明確地規(guī)定偵查機(jī)關(guān)適用拘留、逮捕、搜查、扣押等各類強(qiáng)制性偵查措施的條件，防止實踐中偵查人員為便于辦案而濫用剝奪涉案公民人身自由的強(qiáng)制性偵查措施的自由裁量權(quán)。

2）通過立法嚴(yán)格限定偵查人員適用剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強(qiáng)制性偵查措施的地點（應(yīng)限定于看守所內(nèi)部，不得羈押于審訊機(jī)關(guān)內(nèi)部。同時實行偵羈分離。）和時間，以減少涉案公民的基本權(quán)利可能遭受刑訊等非法取證行為侵害的機(jī)率。

5.5建立令狀制度

將強(qiáng)制性偵查措施的適用納入司法審查的軌道，可同時規(guī)定若干無證拘留、逮捕的例外情況，但偵查機(jī)關(guān)在實施剝奪被追訴人人身自由的強(qiáng)制措施后應(yīng)及時移送司法人員審查，以保證強(qiáng)制性措施（特別是剝奪被追訴人人身自由的強(qiáng)制性措施）適用的適當(dāng)性[25].明確規(guī)定公安、司法機(jī)關(guān)特別是公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)要針對偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪其人身自由的強(qiáng)制性措施的適當(dāng)性和必要性進(jìn)行審查，以及時發(fā)現(xiàn)并糾正不適當(dāng)?shù)奈礇Q羈押，并提供切實可行的救濟(jì)渠道。[26]

5.6建立和完善技術(shù)偵查制度，切實提高偵查水平

1）監(jiān)聽通訊、秘密拍照、秘密錄音或錄像等技術(shù)偵查手段是應(yīng)對犯罪的有力武器，但因其適用涉及公民的基本權(quán)利，故此，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)刑事程序法治化的要求，在刑事訴訟法中對各種技術(shù)偵查手段適用的條件和程序作出明確的規(guī)定，以在授權(quán)偵查機(jī)關(guān)以依法抗制犯罪所必要的偵查手段和確認(rèn)由此收集的相關(guān)證據(jù)在刑事訴訟中的許容性的同時，切實保證這些技術(shù)偵查手段適用的正當(dāng)性。

2）立法應(yīng)將可適用技術(shù)偵查手段進(jìn)行偵查的案件的范圍嚴(yán)格限定于涉嫌危害國家、社會及公民重大利益的犯罪以及采取常規(guī)偵查手段難以收集充分的其他證據(jù)的普通刑事案件，并將這些罪名或?qū)?yīng)的刑法條文一一列明。

（1）應(yīng)明確規(guī)定將適用技術(shù)偵查手段進(jìn)行偵查的對象嚴(yán)格限定于犯罪嫌疑人本人。

（2）應(yīng)明確規(guī)定技術(shù)偵查手段的適用必須事先取得司法人員簽發(fā)的許可令狀。

（3）由司法人員簽發(fā)的許可令狀應(yīng)載明具體適用技術(shù)偵查手段的種類、對象、場所、方式和有效期限等。

（4）應(yīng)明確規(guī)定對運(yùn)用技術(shù)偵查手段收集的證據(jù)材料的處理。

5.7賦予技術(shù)偵查手段適用對象提出異議的權(quán)利

在規(guī)范偵查機(jī)關(guān)取證程序合法化的同時，應(yīng)當(dāng)賦予偵查人員必要的取證權(quán)限，使其能夠通過法定的程序較好地履行控制犯罪的職責(zé)。如在法定的緊急情況下允許實行無證拘留、無證逮捕以及無證搜查、扣押，等等。

6我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的必要性

6.1刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象嚴(yán)重

在我國，眾所周知的現(xiàn)實狀況是:非法證據(jù)除極個別情況外，在司法實踐中是被作為適格證據(jù)子以廣泛運(yùn)用的，這就導(dǎo)致非法獲取供證的行為有擴(kuò)大的趨勢。2000年《全國人大常委會執(zhí)法檢杳報告》指出:刑訊逼供已成為一個“小可忽視”問題。2003年的刑事司法界，沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“劉涌案”已經(jīng)告一段落，而它卻給我們留卜了很多的思考，特別是對有關(guān)刑訊逼供的關(guān)注。劉涌二審被改判死緩的一個重要理山是“小能從根木上排除公安機(jī)關(guān)在偵杳過程中存在刑訊逼供情況”，在劉涌案件的偵訊過程中是否存在刑訊逼供?

刑事訴訟法專家陳光中教授在接受記者采訪時認(rèn)為:就有沒有刑訊逼供的問題，二審法院做出了一個;}小是非常確定的、但是又有傾向性的意見:“小能排除有刑訊逼供的可能性”。說明中國在排除非法證據(jù)方而邁出了“一點點兒”步伐，這是法治精神的表現(xiàn)。在我國偵察部門確實存在著刑訊逼供的現(xiàn)象，特別是變相的刑訊逼供，非法證據(jù)排除盡管最高法院和最高檢杳院都有解釋:如果是刑訊逼供取得的言辭證據(jù)，如果杳證屬實，就應(yīng)該排除。但是實踐中，在刑訊逼供這些問題上，杳證屬實難度極大，排除的難度可想而知。

在具體的一個案件中，辯護(hù)方說有刑訊逼供，公安機(jī)關(guān)說沒有，法院說小排除，到底誰負(fù)有舉證的責(zé)任?我國法律對非法證據(jù)排除的舉證責(zé)任規(guī)定小明確。在實踐中，若干被告人在法庭上說被刑訊逼供了，檢察院同公安機(jī)關(guān)有責(zé)任舉證說自己沒有刑訊逼供。但是在實踐中這個問題很復(fù)雜，也很微妙，公安機(jī)關(guān)同檢察院舉證證明他自己沒有刑訊逼供很容易，他可以讓每個偵察人員簽名，甚至可以搞錄音錄像來證明，因為他可以在案犯已經(jīng)承認(rèn)的時候錄音錄像，這小能說明問題，他說沒有逼供就是沒有逼供，真實的情況如何很復(fù)雜。

我國法律雖然規(guī)定司法人員必須依照法律程序，收集和審杳能夠證明案件事實的材料，但是對非法的證據(jù)卻沒有建立相應(yīng)的法律后果機(jī)制，只是在刑事司法中有一定的解釋，又缺乏可操作性。所以在司法實踐中，對偵杳人員采用刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙、非法搜杳、扣押、竊聽等手段獲得的證據(jù)，法院往往只是對這種非法行為進(jìn)行譴責(zé)，但對非法行為取得的證據(jù)很少排除。這與我國傳統(tǒng)的懲罰犯罪維護(hù)社會穩(wěn)定，重實體輕程序的訴訟觀念，職權(quán)主義的訴訟模式都有著千絲萬縷的聯(lián)系。也是非法證據(jù)排除規(guī)則難以建立的理論障礙。

6.2非法證據(jù)排除規(guī)則符合“憲法至上”的法治要求，這是依法治國的基本要求。

我國憲法明文規(guī)定，公民享有人身自山、住宅、通信自山和秘密小受侵犯的權(quán)利。其他任何組織和個人，包括國家機(jī)關(guān)及其土作人員均有“小得侵犯”的義務(wù)。對刑事訴訟中的非法取證行為子以排除的規(guī)定，維護(hù)了憲法的尊嚴(yán)和威信，促進(jìn)依法治國方針的實現(xiàn)，也有利于與國際社會的接軌。

6.3是實現(xiàn)司法公正，消除司法腐敗的要求

從我國的司法實踐來看，將非法證據(jù)歸于無效，是保障人權(quán)的需要，是制止國家機(jī)關(guān)的違法行為，防止國家機(jī)關(guān)對個人權(quán)利的任意侵犯的需要，是排除可能小真實的證據(jù)，防止或減少冤假錯案的需要，是促進(jìn)司法機(jī)關(guān)及其土作人員提高執(zhí)法水平的需要。②是制約公權(quán)力特別是偵杳權(quán)的要求。

6.4是實現(xiàn)人權(quán)保障與懲罰犯罪統(tǒng)一的要求

我國幾千年的封建社會訴訟證據(jù)制度，刑訊逼供是合法化的，但是在社會主義的新的社會環(huán)境卜，這種以懲罰犯罪為目的的傳統(tǒng)的理念已違背人類發(fā)展的方向。非法證據(jù)排除規(guī)則有利于“重實體、輕程序”的錯誤理念在我國的轉(zhuǎn)變。長期以來，程序法被認(rèn)為是實體法得以實現(xiàn)的輔助土具，只要實體處理正確，程序的正誤無人關(guān)注。但是，近年來隨著程序法價值的重新認(rèn)識，“程序法與實體法”的呼聲日益增強(qiáng)，非法證據(jù)排除規(guī)則存在的必要性已日益明顯。