導語：社團治理與司法論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

三、司法介入的“度”與專業判斷中的專家責任

在社團治理構成和國家治理平行的又一治理領域的同時，國家基于社會總體目標和公共利益，又不得不對社團治理進行必要的干預和規制，從而形成了自上而下的兩個層次。司法審查在國家治理的單一層次上原本是平面化的，只針對同屬國家權力的行政權力，但由于社團治理這一層次的出現，成了在國家行政權力和社團自治權力兩個層次間的立體操作。司法對社團權力的介入，既要保障國家授權的公共目標得到實現（社會公共秩序得到維護）、又要保障社團的自治得到保全（社團內部秩序得到實現）、成員的權利（包括作為公民的和作為成員的）得以實現。在這樣復雜的價值叢林中來往穿行，司法權力應保持足夠的審慎、以求在這些復雜的價值之間獲得妥適的平衡。那么司法將不得不在平面上區分兩類不同性質的權利，同時在立體上把握司法審查的程度。

（一）國家授權與社團自治權的區分及其對司法介入的意義

區分社團權力中的自治權與國家授權，成員權利中的依法律享有的權利和依章程享有的權利，是保證司法介入不致偏離的基礎。問題在于由誰（行政機關還是司法機關）、以何種程序（行政程序還是司法程序）來辨認、分離社團成員的這兩種權利，辨別、確定社團權力有否超越章程規定的界限僭越了國家權力的位置，干預了公民權利。[61]

劉燕文案表達的是以司法權力約束社團權力的思路，但由于判斷的模糊，帶來了種種擔心和疑惑。例如劉燕文案后，在有人歡呼司法的陽光照進學術的殿堂的同時，一些不乏先見的擔心與憂思卻已被另一些學者提出來。[62]他們擔心社團的自治權力，比如該案中的大學自治權、學術自由，在中國還極其脆弱稚嫩的時候，這場司法的陽光是否來的太早；更擔心由于中國國家權力（如法院代表的司法權力）的強大、無節制與無限制，本案中的“陽光”是不是會不會變成彼案中的“暴風雨”，摧毀剛剛得來不久的值得珍惜的社團自治與自由。

應當說，這種未雨綢繆的警醒是必要的。在沒有建立起可靠的對國家公權力的約束機制之前，司法的介入對于社團自治可能是一種無法揣測的力量，在一個案件中司法伸出的對弱者的援助之手在另一個案件中可能就變成了毫無必要的干擾，而在兩者之間并無不可跨越的界限。但是在我們看來，相對于國家權力中的司法權力，行政權力也許更應該被置換成此處學者擔心與憂慮的對象，是行政權力而非司法權力對社團自治的干預才更可能出現上述令人擔心的情況。相對于被動、節制，受原告訴權約束的司法權力，行政權力尤其行政裁量權力是積極主動、不可預期、不可測度的。而在中國的行政法治實踐還沒有為行政權力的隨時行動建立起一套法律羈索這一現實之下，我們對行政權的這樣的擔心早已是隨處可見的事實。如果可以在行政權力與司法權力間作一個選擇時，那么誰應當擔當起對社團權力的監督職責（如果必須有那么一個監督的機構的話），那么至少在規范的層面上，是司法權力而非行政權力，更適合此一任務。[63]或者，當行政權力（代表國家）對社團權力進行監督時，這種行政監督權本身也要受到司法權的監督，以使行政監督權不致逾越界限、侵犯社團自治的獨立性。陽光式的司法固然太熱烈，有時候可能并不適于某些喜陰植物，但密不透光、一片陰暗的地方卻只會滋生病菌。實際上，如果將社團成員個人作為公民的權利與作為社團成員的權利區分來開，把作為成員享有的章程上的權利交給社團權力去裁斷，以社團內的司法化審查機制監督社團權力的行使；而把作為公民所享有的法律（包括行政法規等）上的權利交給司法權力來保護，那么這種對于司法的憂慮會得到極大的緩解。

由于法律適用上的局促和理論資源上的限制，劉燕文案在受理上采用了“授權主體”這一似是而非的理論。這等于把學術評審權力當作國家權力來認定。對此，認為該案是司法干預學術自由的人固然不滿，贊同法院受理該案的人對此理由實際也是贊而不同，喜憂參半。法院的此種處理蓋因當時各方無論如何都不能理解和允許以對自治權力的監督為由而由法院來受理這個案件，行政訴訟法的受案范圍也決定了法院沒有這個權限，所以只能以把學術評審權力認定為國家權力，再以國家的這種權力已由教育法和學位法授予各高校為由，間接而曲折地受理了這個案件。而這種授權主體的理論之所以得到許多人包括法學家、法官的很大認同甚至贊嘆，又和計劃經濟下中國高校的特殊體制給人留下的對大學的觀念和看法有關。幾種因素糾結的結果，使這個案件的是非成了說不清、理不出的一團亂麻。

劉燕文案“曲線救國”的代價，目前已顯露得比較清楚，那就是學術評審這一高校的學術自治權力被該案弄亂了性質與“歸屬”。本來屬自治權力的學術評審權力，現在被認定為國家權力（只是通過法律授予高校行使），這是不符合事實、慣例和改革的趨勢的：從事實上來看，各高校雖名義上是按學位法規定的標準授予學位，事實上，對同一級學位的實體掌握標準是不一致的。如果授學位權力是一種國家權力，同一級學位在不同學校之間應當有相同的標準和要求，否則就是對不同學校學位申請者的不平等對待。而實際上各高校學術水平有高有低、對獲學位條件不可能做出一律的規定，事實說明學位是各個學校自己的學位，而不是國家的學位，學校所定標準合適與否的最終結果是接受市場對其標準合適與否的檢驗（而不大可能由國家統一來驗收）。隨著高等教育領域改革的趨勢，這一點將更為明顯。那么授學位權力不是各高校自己的自治權（個人的學術自由在學校身上的體現）又是什么呢？從慣例上來看，世界各國無論是私立大學還是公立大學，雖然財政支持來源不同，但公立高校并不因財政來自國家，其學術評斷權力包括授學位權力就成了國家權力了。因為，學術自由屬于憲法保障的基本權利，學位授予屬于學術自由范疇，大學自治來自個人學術自由，[64]不因公立大學地位的不同而不同。就劉燕文案的司法介入而言，不應通過將該案的學術評審權力認定為國家權力而為自己的介入尋找正當性，而應當將這種權力界定為自治權力。但通過司法介入，應當明確：如果行使自治權力者不能為自治權力建立起獨立有效的救濟渠道和公正的糾紛裁決機制，那么司法就將介入并尋求對相應權力的監督。現在來看，這個案件不是證明了行政法學理論的勝利，恰恰證明行政法理論在該案中遭遇“挫折”。歷史終將向前，但遺憾可能永存，可這又能怪罪在哪個具體的個體身上？面對時代留下的遺憾，每個人都會感到前所未有的無力感，或許我們只能揀起“歷史的局限性”那句老話開脫自己吧？

（二）是否具有壟斷性地位影響司法介入程度

在判斷司法介入的正當性和程度時，應視該社團是否在某領域具有唯一性地位而有所不同。當在某一領域存在多個可供選擇的社團時，理論上來說，司法介入當不適用或受到極大限制，因為受害人完全可以行使“用腳投票”的權利。只有當社團的地位具有唯一性時，尤其當這種唯一性為法律所確定時，也就是當事人的“跳槽”另加入其他同類社團的權利受到法律上的障礙時，司法的介入才具有最大的合理性和正當性。德國法院還通過判例對此進行了補充：即便當這種唯一性地位不是法律所確認，而是事實上形成的，或者當事人的“跳槽”選擇

面臨巨大的經濟上困難（損失或費用）而“很不值得”時，司法的介入也同樣適用。[65]法院認為，此時該社團事實上是一個壟斷性的機構。

由于德國的法團主義模式，很多重要社團都具有法律保證的唯一性地位，在德國，司法對社團廣泛的介入也就不足為奇。可以看出，這種模式對司法提出了很高的要求，同時也是另一種國家權力優越思想的表現。這種司法態度與德國堅持的一種特殊國家哲學有關，這種哲學強調在保護個人得到公正審理的權利上國家所負的責任，并由司法當仁不讓地具體落實這種國家責任。這種精神是令人起敬的。面對沒有公正機制糾正的社團權力，如果法院機械地強調“尊重社團的行業自治”，實際上是對不公正的縱容，在放縱社團權力濫用的同時，也失掉了人民對司法的信任。受理還是不受理不僅僅是司法機關的自由裁量，有時它是一種責任，不可推卻不可放棄。在對受理與否進行判斷的時候，當救濟和介入的利益明顯大于放棄不管的損失時，不受理實際是對自己司法職責的違背。這正是法國法上規定“法官不得以法無明文規定為由而放棄對案件的審理，否則以失職罪追究責任”的來由。

如果說在介入范圍等具體的做法上大陸法和英美法有不同的標準，那么對獨占性地位社團的重大處分，如不予注冊、重大處罰、吊銷執照、終生或臨時禁賽（影響職業運動員的工作權利）等，是否應有必要的司法介入，英美法官的實踐一樣給出了肯定的回答。在一向尊重行業自治的英國，丹寧法官在“馬戲演員同業公會”案的判決中曾斬釘截鐵地寫道：“假如（同業公會）訂約各方企圖靠協議使法律擺脫法院的掌握，使之掌握在私人裁判所手中，在出現犯法行為的情況下完全不依賴法院，那么這個協議就在這一點上與公共政策相反，因而就是無效的。”[66]因為，“在理論上，他們的權力是以契約為基礎的，人們認為每個成員都已經簽訂了給予行業裁判所這些巨大權力的契約；但是實際上，對這個問題他沒有選擇余地。如果他要從事這項職業，他就不得不服從委員會頒布的規則。”[67]所以，“他們只能有被正確解釋的契約授予他們的，而不是他們自己認為契約授予他們的審判權。確定他們審判權范圍是法院的事，不是訂約各方的事，更不用說他們中的一方了。”[68]在這里，英國法官以公共政策這一法律原則來約束社團權力，司法對社團權力處置當事人法律權利的行為，表現了極大的敏感、并及時地控制其越權行為。普通法的靈活固然纖毫畢露，司法的職責意識也彰顯無遺。

（三）、專業性與民主的協調——對學位案判決標準的再理解

專業性內在地要求自治成為機構行為的基本模式，但專業事務的處理一旦涉及到權力的因素，就不再是完全自治性的了。專業機構同樣不能回避對專業權力行使的合法性程度的追問，否則專業知識上可以理解的自負就會變成專業權力不可忍受的“專橫”——因專業而蠻橫。因此即便是專業性權力，也必須與民主所要求的回應性和正當性努力地相協調。

對于專業性社團在自治權力范圍內的事務所作的裁決，法院不應干預其實體判斷，但對其程序的正當性可否審查，理論上則存有爭議。在英美判例中確認法院有此權力；德國法官在體育社團的裁決中也傾向于此。劉燕文案在我國提出了學術機構在行使自治權力，對他人做出不利裁決時，應不應履行正當程序義務，以及法官應不應對此作出審查的問題。一審法官的裁決實際上對兩個問題都做出了回答，并確立了三個重要的判斷：一、法官以受理的事實對法院是否應介入對這類自治權力程序正當性的審查給出了肯定的答案；二、法官的判決事實上（沒有明言，但邏輯上可以推得）認可這樣一種評審權力是學術自治權力，是國家不應也無力實體干預和做出實體判斷的個人自由（即學術機構的自由）領域；三、法官通過判決確認，即便于是對于社團自治權力的行使，也應遵循和履行正當性法律程序的要求。法院之所以不避干涉學術自由之嫌，“侵入”學術評價這一學術自由的腹地，其意并非在于重估學術判斷的準確性，而毋寧是由于法官發現學校在行使對她的一個成員給予何種學術評價這一重大權力時，因而也相應地是對該對象的重大利益進行決定之時，竟然令人驚訝地未達到基本的公正程序的要求，而表現出極不合情理和肆意。換言之，法院表明了這樣一種態度：即使對一個行使自治權力的機構（如學校這一社團組織），如果未履行正當的或公正的程序（dueprocess），也不應當剝奪其成員（或利用者、或權力對象）依法律或自治章程而應得的財產和尊嚴（公正的學術評價不僅具有財產權的意義也具有名譽、尊嚴等人身權意義）。

由于社團自治的理念，國家權力的干預空間應是有限的，干預的方式也是有限的。這種情況下的司法權是一種司法上訴審查權而非司法審判權。[69]前者要求國家的干預只應限于特定的事項，屬于社團自治權力的事項，不在國家權力的干預范圍之內。然而，與古典憲法更關注自由不同，現代憲法深受社會主義平等思想的影響，在自由之外，多了平等的維度。憲法上關于平等保護、公正對待的規定，不僅指向國家權力的運用，也指向其他社會權力甚至私人的私權運用，如勞動雇傭中對雇主的不歧視要求、解雇中的正當程序要求等。通過引入公法上傳統用來約束國家權力的機制，如正當程序、平等對待、不得專斷、消除裁量等來規限社會權力與私人權力，成了現代憲法的選擇。因此社團能否在行使權力時遵守平等對待、公正程序等按傳統憲法不應屬于國家干預的事項，在現代憲法上成了國家的關注對象并落實在制度運作上。就劉燕文訴北大案而言，法院關心高校自治權行使的方式，關心其是否按正當程序行事，這符合憲法平等對待的要求。但專業性決定了法院不應干預學術評價的標準和內容，這又是另一種分權與平衡的需要。在美國法院的實踐中，專業性也是影響司法對大學行為審查程度的重要考慮，在UniversityofMissourivHorowitz一案中，法院明確區分了大學的學術性決定和紀律處分性決定，因為兩種決定中事實判斷和發現的困難程度是不同的，司法或行政程序能夠發現和確認這樣的事實的能力也是同的。[70]這和我國法院在田永安、劉燕文案確立的審查標準程度差別暗合。法院在田永案中審查了學校紀律處分決定依據的事實和法律適用，而劉燕文案因是學術性決定，法院以自己的判決表明他們沒有審查事實問題。這里，“可司法審查性”（justificiability）是一個重要的司法自制的標準，也是確定專業自主與司法介入關系的重要界線。

四、公私兩分的制度建構方向

劉燕文案涉及的另一個重大問題是公立學校與私立學校分立的制度建構問題。具體到與司法的關系上，我們可以考慮兩種不同的思路，分別適用于官方社團與私人自愿性社團。比如以有沒有公共資金來源為根據，將社團區分為公立社團和私立社團。[71]成員的權利分為依法律（公立社團）和依契約（私立社團）兩種，但不論是哪種權利的剝奪都可以受到司法的監督，因為即使對于依契約取得的權利，由于處分方式本身的單方性特點，也會使公法機制的引入獲得正當化。[72]

在美國，雖然公私法的區分沒有大陸國家來得那么緊急必要，但劃分公領域（publicsector）和私領域（privatesector）的需要是一樣存

在的。美國判例創造了一系列理論來說明法律規制社團組織行為的標準，其中最重要的是國家行為（stateaction）理論。“國家行為”用來區分和指稱與私人行為不同，適用特殊規則的領域。如何認定某種行為的國家行為屬性？判例上分別有授權理論、政府接觸理論、公共職能理論等不同理論。授權理論并不同于我國的授權主體理論，它的著眼點在于私人的行為是否除了契約關系之外還包含了國家某種特殊權力的授予，如果私人行為是基于契約而未有國家的特殊性權力運用在內，則不構成國家行為。公共職能理論是指私人的行為在被認為是屬于政府職責的范圍時該私人行為被視為政府行為。這涉及到國家與私人在憲法上的職能分工或分權問題，在美國，教育一般不被認為是國家的獨占權力，所以一般不認為教育屬于公共職能。[73]隨著我國教育體制改革的推進，教育包括高等教育似乎也不再被認為是國家獨享的功能，而是國家與個人均可進入的領域，同樣的情況在筆者看來也可以指向體育領域。這個理論和法國的公務理論的思路接近。政府接觸理論則重于行為的財政支持角度，如果行為獲得政府的實質性的資金支持（resources）、威望（prestige）和獎勵（encouragement），那么這些接觸（contact）足以認定其行為帶有政府行為性質。顯然，政府行為也只能是一個有限的標準，因為不一定政府的所有補貼甚至“染指”都使其性質改變，掌握過于寬泛，政府必定不勝其“重”，從而不利于政府靈活開展活動。上述理論顯然對我們也有參考意義，雖然面臨的問題是不同的，甚至正好是方向相反的。[74]同時，它們的借鑒意義也不限于教育領域，對包括其他領域如社會審計服務領域也一樣有啟發。

如果把劉燕文案提出的公私構建問題放大，整個社團治理面臨同樣的問題。中國改革開放的實踐已經結出了上層的官辦社團和從底層活躍的私人經濟中演生的民間社團。從發展的趨勢看，在中國社會，隨著市場所代表的私人自主秩序的拓展，以國家權力的作用為基礎形成的組織秩序空間和由私人權利的展開而形成的自主秩序空間會構成兩種基本的社會秩序領域，我們無法從量上斷定各自的規模，也無法界定時間上各自的消長起伏。這兩種秩序在可預見的相當長時段內，會各自有自己的組織支撐，前者是目前仍在中國據統治性地位的官辦社團，后者可能是南方私人經濟發達地區已出現的出于私人的自主結社而形成的各種協會和社團，它們在相當長時間內會各自獲得自己存在的合理性。這兩種沿著不同路徑衍變而來的社團，或許會隨著制度和時代的變革而拉近距離，但是否最終會形成和有必要形成一套統一的制度模式，在法律制度上會不會出現統一的一套法律制度模式來規制它們則是可疑問的。目前對此似還無法做出判斷，但可以考慮兩者分別有不同的法律規制模式，即公私兩分，公私兩種制度分別構建各自因應于自己的特質，正如我們在教育領域已大致可以觀察到的那樣，這大概應是我們今后制度建構的基本方向。公法人概念、公務法人概念等提出來是有價值的，但如果這個概念的提出隱含著以下這樣一個前提性假定，即當代中國社會生活中的社會性權力問題、社團治理問題，具有統一的性質，均屬同一類問題，因而我們可以用一套概念、一種辦法來解決現實中出現的政府之外的社會性權力即社團治理在法律上的規范問題，則這一前提性假定在筆者看來是不成立的。如果這類概念的提出者并沒有這樣的暗示，那么我們就不應忽略了另一類性質和特征完全不同的社團及其治理實踐提出的對它進行整理研究和制度規范的任務。根據前面的論述，社團實際上是有兩類的，它們分別有不同的法律規制模式，在目前制度演化的實踐還遠非充分、各種可能性還未充分展開之前，我們的理論歸納應保持一種開放和前瞻的態度，而不是一開始就陷入非此即彼的單一化陷阱中去。我們應建立兩種競爭性的模式，讓實踐來決定其各自的命運與可能性。

注釋：

[1]在有些國家，如大陸法國家，某些社團（如德國的公法社團、法國的公務法人）可能不是、或不完全是、甚至根本不是個人結社自由的結果，而是國家的造物、或國家意志與個人自由結合的結果。但指出這一點，并不影響正文中論點的成立。

[2]大陸模式的專門憲法保障機構，典型的是德國的憲法法院和法國的憲法委員會，它們對違反憲法的議會立法和政府法令的審查目前均有非訴訟模式的審查和接受公民起訴的訴訟審查模式。法國的憲法委員會在上世紀70年代之前主要是一個政治性機構，調節國家機構間的違憲爭議，不受理普通公民憲法權利受侵犯的申訴，但通過70年代以來的幾次重大裁決，法國憲法委員會不斷司法化，已經從“最初單純的‘議會—政府權力調節者’發展成為今天的‘公民權利、自由的捍衛者’，成了一個憲法司法機構，憲法特別是其序言——記載了公民基本權利的1789年《人權宣言》，也因此從一份政治文件變成了法律文件，從政治宣言變成了公民權利的保障。參見張麗：”試論法國憲法委員會的司法性“，載于趙海峰主編：《歐洲法通訊》第一輯，第7-109頁。

[3]如1998年以來在全國各地頻發的因不服高校內部管理行為而訴高校的案件及引起的廣泛討論，不服中國足協處罰的案件及司法介入的呼聲，以及由黑哨案件的司法介入引發的對中國足協法律性質和地位問題的討論等等。

[4]如正在起草中的《中國注冊會計師法》修正案中增加了“注冊會計師對注冊會計師協會的處罰不服可向人民法院起訴的規定”的條款。參見中國注冊會計師協會2001年12月17日的《注冊會計師法（修訂草案）（征求意見稿）》第54條第2款。

[5]郭樹理：“德國體育法律實踐管窺”，（2003年1月27日），。

[6]在自治不發達，市民社會自組織能力有限，健康的公共權威難以形成的社會，這種有形（以有領地的大邱莊為例）和無形的“土圍子”（以足協這樣無物理意義上的“領土空間”的行業“土圍子”為例），作為自治權力的變態和畸形形式出現，假自治真獨裁，是并不罕見的。

[7]在法國行政法上，兩者的性質不一樣，法律地位也不一樣，但在公務觀念的強大影響下，后者實際上的地位，特別是在它提供公務職能時，它和國家的關系上，與其他公務法人并無太大區別。參見王名揚，《法國行政法》，中國政法大學出版社，1988年，第528-529頁。

[8]例如，對于社團成員依章程取得的權利，即擁有特定社團成員資格的人方可享受的社團內部利益，司法的干預就比較克制和謹慎，一般不介入。

[9]如在美國一直有美國足球協會和美國職業足球聯盟兩個足球類體育組織，互不隸屬，各干各的，為了組織1994年世界杯，才在1993年協商宣布合并。參見，《美足協與足球聯盟合并》，載《國外體育動態》，1993年，第期）。而全英國的律師組織有四個已是法律人熟知，英國的注冊會計師組織共有六個，分別為英格蘭一威爾士特許會計師協會（ICAEW）、蘇格蘭特許會計師協會（ICAS）、愛爾蘭特許會計師協會（ICAI）、特許注冊會計師協會（ACCA）、特許管理會計師協會（CIMA）、特許公共財務與會計協會（CIPFA），其中前四個協會組織（

以下簡稱會計職業團體）是法律認可的注冊會計師行業管理組織。“英國注冊會計師行業管理情況”，載中華財會網之CPA之窗，/cpa/hyjs/hwxh/0004.htm.同屬英美模式的澳大利亞，職業會計師組織也有六個之多。

[10]張靜：《法團主義——及其與多元主義的主要分歧》，中國社會科學出版社，1998年，第90頁。

[11]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社，2000年，第113頁。

[12]莫里斯﹒奧里烏著，龔覓等譯，鄭戈校：《行政法與公法精要》，遼海出版社、春風文藝出版社，1999年。特別是其中第一卷“行政制度”中的第三章：“行政制度引起的組織變化、行政權與司法權的分離、司法部門對行政部門的從屬關系”。

[13]詳可見筆者博士學位論文的第四章“代表與規制的平衡：政府與社團關系的制度建構”之“四、我國社團治理的兩種制度建構模式”中經濟學家對社團經濟功能的分析，特別是其“競爭帶來社團行為理性化”的觀點。

[14]私法上完全可能存在合適及充分的救濟，因此若通過私法程序可以達到類似目的，似不必非求助于行政訴訟程序。參見，林峰：《論足協及其他自治組織的行政可訴性：中國與三個普通法管轄區域的比較研究》，即刊于《公法研究》（浙江大學法學院主辦）第2卷，商務印書館，2003年。

[15]對仲裁功能有限原因的分析，參見何兵：《現代社會的糾紛解決》，法律出版社，2003年。

[16]足協、注協等“協會”和高校是否可以放在一起討論，對此，筆者認為，作為不同的機構，它們當然有很多不同之處，而且不僅限于領域不同等形式上的差別，而且在內部組織結構和活動方式、具體承擔的職能等可能是實質性問題上也有很大不同，但這些都不影響把它們都當作某一領域的社團。在本文看來，它們都可以從一定角度上被視為某種個人權利的實現方式和工具，是個人某一類基本權利實現的一種特殊方式，即“集合地”（collectively）實現的方式。如，大學是個人實現研究與學術自由、追求真理與知識的一種集體行動方式，大學不是或至少不僅僅是國家培養合格公民、推行教育公務的工具，公立大學有這種目的和職能，但這種目的與職能不是根本性的，不構成大學的全部意義。協會更是個人實現其私人產權的“高級”形式（“低級”形式是單個企業），是財產自由，也許還包括言論自由和參政權的實現形式。至于是注協律協這樣的職業性協會還是養雞業、制衣業協會這類企業協會，區別是不大的，實際上它們都是企業協會，只不過前類企業是特殊的企業——知識型企業，靠出售高知識含量的服務商品而不是實物商品、與特定人身相聯而不再與特定財產如機器相連而已。在本文討論的問題意義上它們除涉及財產權還涉及勞動權這一憲法權利，而后類企業更多涉及（業主的）財產權問題。當然注協由于其成員已完成了由公產出資到私產出資的“脫鉤改造”，因而相比之下更多一些私人產權基礎上的結社味道；而中國紡織業協會，由于其成員紡織企業本身都是公有企業，協會既是行政管理者，又是出資者代表，就是不象企業的自我結社，實際上這些協會是完全的“翻牌公司”、真正的“二政府”，它們對企業的管理也不是以成員的加入認可為前提的，和注協相比這類協會離真正的自律組織差距還要更大。公私立大學由于前述不同，當然導致制度和對其法律規制上有很大差異，就象協會中官辦協會和至下自發而來的協會制度形態和行為規制上會有很大差異一樣。后文對此會有詳細論及。

[17]當然對足協行政訴訟案的結果是裁定不受理，這是不是一種介入自然還可討論，在筆者看來，這是司法對以行政訴訟方式介入足協事務的一種特殊的表態。

[18]姜明安：“自治是法治的基礎，法治是自治的保障”，《法制日報》，2002年2月17日，第3版。

[19]參見北京市第二中級人民法院（2002）二中行審字第36號和第37號行政裁定書。

[20]聯想到在劉燕文訴北大一案中，一些民法學者主張該案應屬民事訴訟的意見，爭議涉及的問題就更清楚了。

[21]最有代表性的確立該理論的判例是1913年的Gottv.BereaCollege，Ky.376，161s.w.204（1913）周志宏：《學術自由與大學法》，蔚理法律出版社，1989年，第171頁。

[22]當然，我國法上未必沒有將已成年擬制為未成年子女的例子，如在《婚姻家庭法》中將父母對未成年子女的撫養義務擴張至雖已滿十八周歲但仍在上學期間、沒有獨立經濟來源的成年子女的情形，此即是將已滿十八周歲按法已為成年的子女擬制為未成年子女對待的例外情形。但從實踐來看，這種例外似僅限于在規定撫養等民事關系事項上，未聞將其擴張適用于其他事項上者。

[23]周志宏，同上注21所引書，第172頁。該理論被放棄有兩個基本的因素，除了正文中所提到的該理論在邏輯上固有的缺陷外，也因為該理論實際上將學校至于一個并不輕松的位置上。因為伴隨代替父母地位而來的管教權力的，同時還有因之而負的沉重的監護義務，隨著高等學校學生人數不斷擴張，“代替父母”地位對學校來說實際上已是不可承受之重。

[24]這是1873年布朗戈案以來即已在法國明確確立的判例法。所不同的是，布朗戈案受害人是公務的實踐者，而此案受害人是公務的利用者。但就布朗戈案也即法國行政法所確立的原則來看，這兩案都是包括在法國的國家賠償責任范圍內的，即都是因國家公務給“他人”造成特殊的損失。布朗戈案的案情，應松年、胡建淼主編，《中外行政訴訟案例選評》，中國政法大學出版社，1989年，第317頁。

[25]參見《行業協會管理權之司法審查研討會——亞泰足球俱樂部訴中國足協行政訴訟案剖析》中應松年、劉莘、周漢華、湛中樂、陳欣新等研究者的發言，載亞泰公司的網站，網址“/sport/detail.asp？ItemID=7095”。

[26]參見上注引文中應松年教授的發言。

[27]何家弘，“足球‘黑哨’問題之我見”，《法學雜志》，2002年第2期；吳青，“‘黑哨’龔建平犯了什么罪”，《福建公安高等專科學校學報——社會公共安全研究》，2002年7月，第16卷第4期。

[28]最高人民檢察院2002年2月25日的司法解釋持此觀點，北京市宣武區人民檢察院正是以此罪名起訴龔建平。持此觀點的文章，另見，趙豫：“對司法介入‘黑哨’問題的思考”，《體育學刊》，2002年9月，第9卷第5期。

[29]王作富、田宏杰，“‘黑哨’行為不能以犯罪論處”，《政治論壇》，2002年6月第20卷第3期；另見，李澤波、竇文強、代天修：“司法介入足球‘黑哨’的刑法分析”，《武漢體育學院學報》，2002年5月

，第36卷第3期。

[30]須注意，筆者此處所稱的是“不該由國家的司法機關介入”，不是意味著法律不該介入，只是刑法不該介入，法律除了刑法還有民法包括合同法、行政法，足協章程、行業慣例和足協內部規章都是法律；也不是意味著其他司法機制如正文中暗示的非國家的司法機制如仲裁等，不可以介入。

[31]哈特穆特·毛雷爾，同上注11所引書，第41頁。

[32]JodyFreeman，“ThePrivateRoleinPublicGovernance”NewYorkUniversityLawReview，vol.3，p75.

[33]YesimYilmaz，“PrivateRegulation——ARealAlternativeforRegulatoryReform”，CatoPolicyAnalysis，vo；。303.

[34]VonChristophelEngel，AConstitutionalforPrivateGovernance，/paper.taf？abstract_id=269310.

[35]哈特穆特·毛雷爾，同上注11所引書，第37頁、第503頁。

[36]哈特穆特·毛雷爾，同上注7所引書，第481頁。

[37]在法國，在舊制度（ancientregime）的君主主權下，統治者以法律創造公務的權力，曾經是不受主權之外的權力制約的。大革命將君主主權改變為以人民代表組織成的國民議會的議會主權，主權的政治基礎和根據發生了根本的變化。但正如有識者所觀察到的，政治基礎和主權根據的變化，對于法國行政領域、特別是政府與公民關系的影響并沒有像在政治領域那么大。在由公法規范的行政領域，哪些是公務、哪些不是公務，把什么樣的活動創造為公務，仍然是主權者即國民議會立法規定的范圍。除了以有無立法規定作為認定公務活動的標準外，由于有些非法律創設的組織如傳統上即已存在的職業組織、地方市鎮被法律賦予公務職能，或者有時候法律在創設某組織時未詳細指明其性質，同時鑒于有些公務組織的活動不采用公法形式而是采用私法形式，這類組織和活動的公務性質，就需要由司法在個案中甄別判斷，以casebycase的方式解決。這也表明，公務活動與公務機構相分離，公務概念不再是靜態的概念，而是動態的，不再只是組織意義上的，而是行為或活動意義上的。從考察所涉組織的性質到考察所涉活動的性質，在法國和在其它國家一樣都是一個趨勢。司法在判斷確認時除了根據制定法，更結合被爭議活動的宗旨、目的、性質、手段和標示等內外特征各個方面，甚至有時會將公共政策考慮在內（如根據非國有化政策而將一些公務活動非公務化）。第五共和憲法之前，中央權力雖然強大，但只是議會的權力強大，國家公務的創設屬于議會立法權限，行政機關沒有創設公務的權限。1958年后，為了改變中央行政權軟弱，政府極不穩定的狀況，行政權大大加強，總統和總理以行政法規創造公務成為原則，但不能創設新類型的公務法人和規定國有化措施，同時限制性和獨占性公務仍只限于法律。但在20世紀70年代之前，公務理論有一個重要問題沒有解決：公務要求使用國家特有的手段，或特有的權力、享有行政上的優益，有特殊的規則保障，因此公務的存在表明國家權力和國家活動的擴張，如何防止公務的立法、行政和司法創造不至于過度擴張失控，造成對人民自由和自治的過分壓縮、擠壓，換句話說，國家有沒有把任何它愿意的活動劃入公務范圍的無限權力？由于法國體制在此之前一直缺乏如美國違憲審查那樣的機制，這一問題實際得不到解決。直到1971年憲政院通過被稱為“法國的馬伯里訴麥迪遜案”的“結社法決定”案裁決后，憲法前言所載的公民基本權利開始由憲政院進行解釋和保護，“憲法司法化”進程啟動，對議會立法創造公務的權力開始碰到了憲法邊界。至于行政權力創造公務，行政法院的實踐早已其危險消除。所以這一問題有不同的層次，在法國它們是逐步被解決的，在行政權層次上是依靠行政訴訟；在議會立法層次，是由憲政院的合憲性審查，因而是依法行政和依憲治國兩個原則司法化實踐的結果，而最終是由于憲法，特別是作為憲法前言的古老的《人權宣言》所聲明的公民基本權利條款的激活。法國司法機關當然沒有忘記在強調憲法對公務擴張的限制作用同時，將公務即治理所需的發揮行政權功能的需要和對公民權利尊重的需要，進行語境化的結合，從而實現集中與分權、公務與自治、秩序與自由、權力與權利的適度平衡。

[38]凡屬此種情形下的法律關系，信托理論往往有發揮作用余地。如在美國，大學與其學生之間的關系也有法院以信托關系解釋的判例，參見周志宏，同上注21所引書；AlexanderaandSolomon，《CollegeandUniversityLaw》，TheMichieCompany，1972.我國信托法理與實踐具無太大影響，以之解釋公司與董事、董事與股東等公司法上各主體間關系者，尚較多見，在其他領域則鮮有運用。

[39]國家的刑事立法權，即將某一行為犯罪化的權力同樣應受憲法關于國家權力邊規定的限制，不是由統治者完全基于刑事政策的判斷的自主行為，刑事政策判斷應服從憲法關于國家行動界限的規約。

[40]或者說一位研究者所建議的如“揭開公司的面紗”一樣，“揭開社團的面紗”，否認其社團畫皮，直搗其行政機關本相。參見何家宏，同上注27所引文。在筆者看來，揭開足協的“社團”假面具固然容易，問題是揭了之后怎么辦？揭開面紗，不承認其社團性質，把足協正本清源、露出行政機關真面目示人，那么裁判的行為恐怕就只能解釋為執行公務了，其裁判的結果當然應由足協承擔。但若此，賽場上的當場判罰紅黃牌、罰點球、罰下球員、將教練驅逐出場等等都是行政行為了，當事人可以訴至法院嗎？法院能審理嗎？關鍵是我們能承受和接受這個結果嗎？“揭開面紗”、完全否認足協的社團屬性是不可行的，那將回到“大公無私”、全面行政接管的計劃年代，也不利于推進足球乃至整個體育領域的市場化改革，甚至是一種倒退。

[41]研究者指出了中國官辦社團權力“掛羊頭賣狗肉”的真象：“現在的足協對外行使權利的時候，兩個牌子的權利一家行使，而到承擔責任的時候，該機關承擔責任的時候它躲到協會里面；該協會承擔責任的時候，它躲到機關里面。”見何家宏，同上注27所引文。

[42]這一點能否成立在筆者看來也是可疑的，簡單地說，并不是所有的社團都接受國家法律授權，行使在性質上屬于國家的職權。當社團不是行使性質上屬于國家職權的權力（如在我看來，體育協會行使的權力：裁判比賽結果、取消球隊升級資格等），及此時與其成員間產生的糾紛，就未必需要國家法院意義上的司法審查的介入。以私法上的糾紛解決方式如仲裁等非訴訟解決方式（ADR，或AlternativeDisputesResolutio

n）一樣可以收到公正解決糾紛、防杜社團權力濫用的效果。參見，郭樹理，“民商事仲裁制度：政治國家對市民社會之妥協”，《學術界》，2000年第6期；何兵，同上注15所引書。

[43]廖義銘，“從理性到反思－后現現代時期行政法基本理念之轉型”，國立臺灣大學政治學研究所碩士論文；及廖義銘，“反思性法律之基本策略”，網址：www4.cca.gove.tw/space/reference1-1.htm.但筆者并不同意作者在該文中從后現代法理念角度對法治反思的觀點，概因在筆者看來，我們這里沒有他所聲稱的那種后現代制度環境，換句話說，我們這里不是法治的規訓太多，以致于要反思過多的法治帶來齊整化、妨礙各特殊領域自我性的張揚，我們這里毋寧說是，“法治”和它標志的現代化太少，而“前現代化”現象太多，造成和作者所在地域看似現象相似、實則原因相反的局面出現。

[44]劉燕，“從驗資訴訟看會計界與法律界思維方式之分歧——兼論獨立審計準則之權威性”，《經5濟科學》，1998年第5期，頁24-32；劉燕，“驗資報告的‘虛假’與‘真實’：法律界與會計界的對立——兼評最高人民法院法函（1996）56號”，《法學研究》，1998年第4期。

[45]本文中所稱的社團指在社會某一特定領域行動的組織，不指以地域為基礎的綜合性地方自治團體，后者建立在民主要求的直接性基礎上。

[46]參見王名揚，同上注7所引書。

[47]胡曉翔，姜柏生編著：《冷眼觀潮——衛生法學爭鳴問題探究》，東南大學出版社，2001年。

[48]討論文獻很多，有代表性的討論如：吳聯生：“企業會計信息違法性失真的責任合約安排”，《經濟研究》2001年第2期；吳聯生：“會計域秩序和會計信息規則性失真”，《經濟研究》，2002年第4期；謝德仁：“注冊會計師行業管制模式：理論分析”，《會計研究》2002年第2期；劉峰：“制度安排與會計信息質量——紅光實業的案例分析”，《天則》；雷光勇、劉金文、柳木華：“經濟后果、會計管制與會計尋租”，《會計研究》2001第9期；劉燕：“走下神壇的行政自由裁量權——對海南凱立訴中國證監會一案的法理分析”，《中外法學》2002年第6期。

[49]黃世忠：“安然事件對注冊會計師監管模式的影響——兼論誠信教育和審計質量”，《中國注冊會計》，2002年第2期，第8頁；林啟云：“審計與非審計服務：不可調和的利益沖突？——安然事件再次引發的話題”，《中國注冊會計師》，2002年第2期，第19-23頁。

[50]目前，對此的討論在范圍上還有擴大的趨勢。如報載，西北大學一教師不服教授資格評審和學校聘用結論，訴至法院。參見《西安晚報》2001年7月18日報道，“教師告學校‘不作為’案開庭”；江雪、彭曉梅：“教授落聘起訴大學、法院駁回其訴訟請求”，《江淮晨報》，2001年8月30日。

[51]對此的學術檢討可參見羅豪才主編：《行政法論叢》，第5期（2002年）；李富成主編：《北大法治之路》，北京：法律出版社，2002年；沈巋：“制度變遷與法官的規則選擇”，《北大法律評論》，第3卷第2輯（2000年）。

[52]參見北京大學在劉燕文案后不久（2002年3月15日）的《北京大學教師學術道德規范》。該規定第九條、第十三條第三款、第十四條第四款等規定了聽取意見和不服申訴、異議等不利結果當事人的防衛程序，這都是原有規定和操作中未有的。

[53]樹理：“體育，讓法律走開？”，載“法學空間”網站，網址/detail.asp？id=974

[54]HeikoT.vanStaveren，Whydoessportneeditsownjurisdiction？W.P.Heere（Ed.），InternationalLawandtheHague‘s750thAnniversary，T.M.C.AsserPress，1999，p.229.轉引自樹理，同上注。

[55]在此，可以感覺到大陸法系行政法院雙重功能對體育仲裁法庭的影響。

[56]以上對國際體育仲裁法庭的介紹資料來自郭樹理，“國際奧委會體育仲裁院體育仲裁制度評述”，載“法學空間”網站，網址/detail.asp？id=1106

[57]郭樹理：“德國體育法律實踐管窺”，載北大法律信息網，網址：，2003年1月27日。

[58]同上注。

[59]當然不是我們這里國家權力更節制，不去干預社團自治，而是我們這里國家權力都集中在和表現為行政權力這各最為直接有力的方式，因此司法權與社團權在中國都面臨如何從行政權力那里加強的趨勢。

[60]參見亞泰訴中國足協案件研討會專家發言。對比一下亞泰案和劉燕文案的效果，可以看出，雖然劉燕文案的審理并不完美，但司法的介入本身已經促動了學術權力向著自我正當化的方向前進，這從該案之后北大內部發生的一系列自我改進學位評審程序的努力中可以察出，也可以從該校制定的其他學術懲戒權力的文件（如北京大學2002年3月15日的《北京大學教師學術道德規范》）中看到北大努力正當化其權力行使程序的自覺。這些表明，該案的司法介入發生了促進自治權自我改進、自我正當化的良性互動，雖然這種改進還有可待提高余地，但畢竟社團權力對司法監督有了積極的回應的第一步。正如我們在文中揭示的，這種通過司法的外部干預收到社團權力內部自我改進的后果，是國家與社團互動最理想的結局。而反觀亞泰案中的司法消極態度，所帶來的后果是社團權力依舊我行我素、受其影響的私人利益申訴無門，許多當事人不得不采取“退出游戲”的“自殺”方式（如一些企業已表示永遠不再涉足球市場、表示我們“玩不起”），而司法為其消極行事付出的代價是司法權威的流失、民眾的失望和對司法尊重的不認同。

[61]這種社團權力干預法律權利甚至憲法規定的公民基本權利的“土圍子”現象，在現實中已經發生多起。如天津大邱莊禹作敏的私設公堂。再如，有的地方村委會強迫農民集資，并規定，“黨員不集資為不合格黨員；村干部不集資不準再當；在外工作人員不集資為不受歡迎的劣質人員；農民不集資為不合格公民；不集資不準入伍；不集資不給辦理結婚手續；不集資不劃宅基地；不集資不辦理計劃生育準生證；不集資不給辦理升學、轉學、上大學的手續。”參見報道“不集資不辦結婚手續河南一村‘約法九章’傷群眾心”，載東方新聞網站，網址：http：///epublish/gb/paper148/20020428/class014800012/hwz657673.htm

[62]參見賀衛方在該案研討會上的發言，載李富成主編，《北大法治之路論壇》，法律出版社，2002，頁101-102.

[63]至于說在現實中，行政權與司法權不分、同質化，甚至司法權力被納入行政權力體系之中，成為行政權的事實上的下級，因而導致這樣的區分毫無意義，那是另一個層次的問題了，不在此處討論范圍之內。

[64]學術自由是大學的自由還是大學中的個人，如教師、學生的自由，是個人權利（individualright）還是團體權利（institutionalright），是個可容討論的問題。各國首先承認個人作為主體的不言自明，德國認為大學作為公法人，在基本法規定的保障范圍內，亦享有該基本自由，但德國主要是通過確認和保障大學自治這一憲法傳統來實現；而美國判例上雖未完全明確承認團體的學術自由，但普遍承認和尊重大學自治，大學自治的基礎分別有“結社自由”說、“第一修正案即表達自由的‘必然結果’（anecessarycorollaryoftheFirstAmendment）”說、“大學性地行使個人之第一修正案權利”（theuniversityvicariousassertionofindividualFirstAmendmentRights）說、“把大學管理作為一種意見表達的形式的大學觀念”（auniversity‘sphilosophyasaformofcommunication）說等觀點。參見周志宏，同上注21所引書，第98-100頁。大學自治是個較復雜的問題，此處難以一一敘清要點。在筆者看來，大學自治與學術自由雖可能非同一概念，但實有千絲萬縷聯系，當二者得到確實保障時，實可相互達成對方的目的，特別是當個人的學術自由得到保障時，大學自治必水到渠成、盡在情理之中。這也說明，特定的社團自治總是與該特定領域的基本自由有關，而基本自由在現代憲法框架下仍首先是以個人作為基本載體的，雖然自由觀有很大變化，并且，受傳統影響，個別領域團體的權利也受高度重視。

[65]郭樹理，同上注57所引文。

[66]丹寧著，楊百揆、劉庸安、丁健譯：《法律的訓誡》，北京：法律出版社，1999年，第166頁。

[67]同上注所引書，第167頁。

[68]同上注。

[69]在區分事實審與法律審的程序制度下，司法上訴審查權說明法院只有上訴審法院的權力，即只有對被訴決定程序上審查的權力和對法律問題作出解釋的權力，而沒有做出事實裁斷的權力；司法審判權則表明對事實與對法律問題的完整的審判權。司法監督權與司法審判權的區分，這又是國家社團關系下落實社團獨立性定位的一項重要法律技術。參林峰：《論足協及其他自治組織的行政可訴性：中國與三個普通法管轄區域的比較研究》，即刊于《公法研究》（浙江大學法學院主辦）第2卷（2003）。

[70]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MatthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicyProblems，text，andCases，4thEdition，AWoltersKluwerCompany.1998.

[71]這樣可將我國的組織分為兩類四種：即公法社團、私法社團；公法財團和私法財團。社團法人與財團法人的區分遵叢羅馬法以來以有無成員以及其責任能力來自特定的財產還是成員的信用法人區分理論；至于公法社團與私法社團、公法財團與私法財團的區別，則以產生和適用它的法律基礎是公法還是私法、承擔公法職能還是私人職能為準。公法上的社團有無（私法意義上的）法人資格——至少對完成其公法功能來說，其實并不是很重要的，從公法的目的來看，關鍵是其有無獨立執行公務的權力并為此獨立負起責任，即有無行政主體資格。若這一看法成立，則我們現行行政法理論上對行政主體一定要有獨立的法人地位的看法，其實是對行政主體概念的誤解，是行政法理論一個模糊含混之處。它只能表明早期行政主體理論在初創時對民法理論的依賴與界線不清，是行政主體理論不成熟的標志。

[72]吳明孝：“論在學關系與學生基本權利”，載曾建元主編：《大學、社團、人：社團學初論》。

[73]以上三種理論，參見周志宏，同上注21所引書，第93頁。

[74]如我們更多面臨的是國家權力的非集中化（decentralization）和非集中化過程如何以法律語言和規則來表達，以及在此過程中如何解決公共行政的需要不受影響、自由增進而秩序不失的問題，及以何種法律手段、法律技術來保障這一點的問題；而美國面臨的更多的是對私人事實上的權力如何進行法律規制的問題，即讓私人權力承擔起與其事實上的地位相稱的責任、包括可能是比原來的私人責任增大了的公法責任問題、以及在此過程中如何不損害私人行為的靈活性與自由問題。所以看起來問題相像，實際上方向不同甚至相反。造成各自問題的原因當然也不同。在美國私人的事實權力（privatepower）是市場信用高度發達和私人力量累積的結果，而在我國所面對的恰是私人信用缺乏、國家信用是社會心理結構上唯一的可信任性、正當性來源。比如個別人大代表在本次會議上提出的立法禁止“個別私人教育研究機構”進行高校評估排名的提案，其背后不乏這種對國家權威的迷戀心理，其潛臺詞是“只有國家信用才是唯一可靠可信的”。私人信用培養之不易，國家獨占社會權威信用之意識根深蒂固由此可見一斑！